Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Othmar Roniger und Norbert Nischkauer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr.Ilse B*****, vertreten durch Dr.Erwin Bajc und Dr.Peter Zach, Rechtsanwälte in Bruck/Mur, wider die beklagte Partei G*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Eypeltauer, Dr.Alfred Hawel und Dr.Ernst Eypeltauer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert S 300.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.Jänner 1997, GZ 8 Ra 189/96t-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 9.Jänner 1996, GZ 23 Cga 44/95b-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 187.543,60 (darin S 31.215,60 USt und S 250,-- Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand und Zweck der Beklagten ist die Errichtung und Verwaltung von Wohnungen, Eigenheimen und Heimen im Sinne des § 7 Abs 1 bis 3 WGG. Ende 1991 erwarb die Beklagte alle Aktien einer in der Folge in eine GesmbH umgewandelten anderen Bauvereinigung und übernahm mit 1.7.1992 deren Bedienstete, unter anderem auch die Klägerin mit allen Rechten und Pflichten, wobei diese Arbeitnehmer weiterhin für die übernommene Bauvereinigung (in der Folge: Bauvereinigung) tätig waren.
Die am 3.1.1945 geborene Klägerin, auf welche die Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes zur Anwendung kommen, war vom 2.3.1987 bis 1.3.1995 bei der Beklagten und deren (in Ansehung der Dienstverträge) Rechtsvorgängerin mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt S 57.000 14mal jährlich im Angestelltenverhältnis beschäftigt. Die Klägerin, eine promovierte Juristin, arbeitete in der Rechtsabteilung. Zu ihren Aufgaben gehörte das Mahnwesen der zweiten Stufe, die gerichtliche Vertretung bei Aufkündigungen und Räumungsexekutionen, die Errichtung von Kaufverträgen und Wohnungseigentumsverträgen und die Abfassung von Grundstücksgesuchen. Bei Grundstücksverkäufen führte die Klägerin die Verhandlungen bis zur Entscheidungsreife, bei Grundstücksankäufen führte sie in der Regel Vorgespräche.
Im Jänner 1989 kam die Klägerin mit dem damaligen Geschäftsführer der Bauvereinigung überein, daß es im Hinblick auf einen künftigen Beitritt Österreichs zur EU zweckmäßig sei, wenn ein Angestellter die Hausverwalterprüfung ablege. Die Klägerin besuchte daraufhin die entsprechenden Vorbereitungskurse und legte die Konzessionsprüfung sowohl für Hausverwalter als auch jene für Immobilienmakler ab. Mit Schreiben vom 23.6.1992, gezeichnet von einem der beiden Geschäftsführer und einem Prokuristen, gestattete die Bauvereinigung der Klägerin ausdrücklich die Ausübung des Gewerbes für Immobilienmakler an einem bestimmten Standort in der Freizeit, sohin täglich ab 16 Uhr und an allen Wochenenden. Weiters wurde festgehalten, daß die Beklagte die noch bei der Bauvereinigung beschäftigte Klägerin in absehbarer Zeit in ein Angestelltenverhältnis übernehmen werde, weshalb die Bauvereinigung die Beklagte von dieser Berechtigung am Tag der Übernahme in Kenntnis setzen werde, sodaß der Umstand der Ausübung des Gewerbes im Sinne dieses Schreibens auch für die Beklagte keinen Kündigungsgrund des Dienstverhältnisses darstelle. Dieses Schreiben wurde dem zweiten Geschäftsführer der Bauvereinigung zwar nicht zur Kenntnis gebracht, er hätte es jedoch genehmigt, wenn er unter Darlegung der Zweckmäßigkeit darum ersucht worden wäre. Die Bauvereinigung wurde und wird nur durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Gesamtprokuristen vertreten.
Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor der zweiten Hälfte des Jahres 1994 war allen Geschäftsführern der Bauvereinigung die Nebenbeschäftigungsbewilligung der Klägerin bekannt. Über mögliche Interessenkollisionen zwischen Dienst- und Maklertätigkeit wurde nicht gesprochen. Der die Bewilligung erteilende Geschäftsführer war überzeugt, die Klägerin würde alle zu vermittelnden Liegenschaften zuerst der Bauvereinigung anbieten. Er und die Klägerin gingen stillschweigend davon aus, daß die Klägerin im Falle einer derartigen Vermittlung an die Bauvereinigung keinen Anspruch auf Käuferprovision habe.
Im Rahmen ihrer Maklertätigkeit vermittelte die Klägerin nicht nur Eigenheime und Wohnungen, sondern in drei Fällen auch Liegenschaften, die sie immer zuerst der Bauvereinigung anbot. Diese zeigte daran aber kein Interesse. In einem nicht eine Liegenschaft betreffenden Verkaufsfall im Jahre 1994 erhielt die Klägerin von der Bauvereinigung die Verkäuferprovision. Die Nebenbeschäftigung der Klägerin verschaffte der Bauvereinigung auch Vorteile, weil die Klägerin beispielsweise Kunden vermittelte, ohne dafür ein Honorar zu begehren. In solchen Fällen, in welchen eine strikte Trennung zwischen Makler- und Angestelltentätigkeit nicht möglich war, war es der Klägerin erlaubt, die Büroeinrichtungen und das Faxgerät der Bauvereinigung zu benützen. Für besonders gute Geschäftspartner der Bauvereinigung und für deren Angestellte durfte die Klägerin auch Verträge in der Dienstzeit errichten, solange dafür keine Überstunden anfielen.
Mit 1.5.1994 wurde einer der Geschäftsführer der Bauvereinigung nach seinem Ausscheiden durch Dr.S. ersetzt. Ende Oktober 1994 schied einer der bis dahin drei Geschäftsführer der Bauvereinigung einvernehmlich aus.
In der zweiten Hälfte des Jahres 1994 erfuhr die Klägerin privat, daß ein 15.810 m2 großes bebaubares Grundstück in unmittelbarer Nachbarschaft einer im Eigentum der Bauvereinigung stehenden Liegenschaft zu kaufen sei. Für die Klägerin bestand kein Zweifel, daß die Bauvereinigung Interesse an dieser Liegenschaft haben müsse und sie schätzte - obwohl auch ein höherer Preis vertretbar gewesen wäre - deshalb den Grundstückspreis mit S 300 pro Quadratmeter. Nach dem 21.11.1994 erteilte ein leitender Angestellter der Verkäuferin der Klägerin den Auftrag, den Verkauf dieses und anderer Grundstücke als Maklerin zu vermitteln. Die Klägerin teilte ihm sofort mit, daß die Bauvereinigung an dem Grundstück Interesse habe und sie daher versuchen werde, es an diese zu verkaufen. Die Klägerin informierte von dieser Kaufgelegenheit noch im Jahre 1994 den Geschäftsführer der Bauvereinigung Dr.S. und fragte, ob Interesse am Ankauf des Grundstückes bestünde. Der Geschäftsführer gab ihr jedoch keine Antwort. Nach Ende ihres Weihnachtsurlaubes sprach die Klägerin am 9.1.1995 neuerlich mit Dr.S über die Möglichkeit, das gegenständliche Grundstück zu erwerben. Nunmehr teilte ihr der Geschäftsführer mit, daß die Bauvereinigung das Grundstück nicht kaufen werde. Am selben Tag, jedoch nach diesem Gespräch, bot die Klägerin das Grundstück zwei mit der Bauvereinigung konkurrienden Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaften an. Die Klägerin nahm dann Kontakt mit dem früheren Geschäftsführer der Bauvereinigung wegen des Ankaufes des Grundstückes auf, welcher am 11.1.1995 von Dr.S. die Zusage erhielt, die Frage des Ankaufs zu prüfen. Bei einer Geschäftsführersitzung am 16.1.1995 kamen die beiden Geschäftsführer grundsätzlich überein, das Grundstück anzukaufen. Am 17.1.1995 erhielt die Klägerin von der Verkäuferin den schriftlichen Auftrag, den Verkauf unter anderem des strittigen Grundstückes zu einem Quadratmeterpreis von S 300 zu vermitteln. Die Klägerin sollte eine Verkäuferprovision von 2 % erhalten. Am selben Tag teilte eine der von der Klägerin kontaktierten Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaften ihr Interesse am Erwerb des Grundstückes mit. Unmittelbar darauf informierte die Klägerin davon Dr.S. und fragte neuerlich an, ob die Bauvereinigung das Grundstück kaufen wolle. Dieser meinte, er wolle nicht, daß eine Provisionsabrechnung der Klägerin dabei aufscheine, worauf diese erwiderte, daß sie auf die Käuferprovision verzichte. Dr.S. erklärte, daß die Klägerin nicht auf ihre Provision verzichten müsse, jedoch solle sie ein neutrales Anbot von der Verkäuferin erwirken, in welchem ein erhöhter Grundstückspreis ausgewiesen sei, sodaß als Provisionszahler letztlich nur die Verkäuferin aufscheine. Die Klägerin setzte sich daraufhin mit dem leitenden Angestellten der Verkäuferin in Verbindung und erklärte den Wunsch der Bauvereinigung, das Grundstück zu kaufen und das Vorhaben, die Provision auf die Verkäuferin zu überwälzen. Da der leitende Angestellte der Verkäuferin rechtliche Schwierigkeiten befürchtete, sandte die Klägerin an ihn einen Musterbrief, der ein Anbot zum Verkauf des
15.810 m2 großen Grundstückes um S 308,98 pro m2, insgesamt daher um S 4,895.000 enthielt. Diese gegenüber dem Vermittlungsauftrag vom 17.1.1995 rund 3 %ige Erhöhung des Kaufpreises entsprach den Vorstellungen der Klägerin über die Höhe der Käuferprovision. Als etwa ein Monat später, nämlich am 17.2.1995, der Direktor der am Kauf interessierten Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft mit der Klägerin ein Treffen für den 23.2.1995 vereinbarte, veranlaßte die Klägerin die Übersendung eines dem von der Klägerin übermittelten Musterbrief entsprechenden Direktanbotes der Verkäuferin. Dieses langte am 21.2.1995 bei der Beklagten ein und wurde von der Klägerin am 22.2.1995 Dr.S. mit dem Hinweis übergeben, daß er sich sofort entschließen müsse, weil am nächsten Tag der Direktor der konkurrienden Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft wegen des Ankaufs des Grundstückes zur Klägerin kommen werde. Dr.S. diktierte daraufhin nach telefonischer Rücksprache mit dem zweiten Geschäftsführer ein Schreiben des Inhalts, daß der Kaufpreis von S 308,98 je m2 als günstig bezeichnet werden könne und unter den Preisen derartiger Grundstücke liege, daß nunmehr eine mehrgeschoßige Bauweise für möglich erachtet werde und daß das Grundstück an eine bereits im Eigentum der Klägerin stehende Liegenschaft anschließe und auf diese Weise ein geschlossenes Siedlungsgebiet geschaffen werden könne. Dieses Schreiben erhielt die Klägerin am Morgen des 23.2.1995, wobei noch ein Absatz hinzugefügt war, wonach die Geschäftsführung dem Anbot nähertrete und die Aufsichtsratsgenehmigung durch Rundlaufbeschluß eingeholt werde, wenn die Stadtgemeinde eine Bebauungsdichte bis 1,0 zusichere, die Bodenuntersuchung vorliege und sichergestellt sei, daß alle Möglichkeiten zur Kaufpreissenkung ausgeschöpft wurden. Dieses Schreiben war vom zweiten Geschäftsführer unterfertigt. Dr.S. hatte weiters einen Architekten mit an diesem Tag hinsichtlich des Grundstückes durchzuführenden Erhebungen betraut. Etwa eine Stunde nach Erhalt des Schreibens sprach der Direktor der weiteren Kaufinteressentin bei der Klägerin vor. Die Klägerin zögerte wegen befürchteter Schwierigkeiten mit der Entgegennahme seines Anbotes, ließ sich dazu jedoch schließlich durch Klagsdrohungen bewegen. Das Kaufanbot ging von einem Quadratmeterpreis von 300 S, somit einem Gesamtkaufpreis von S 4,743.000 aus und enthielt die Bedingung, der Kauf könne aufgehoben werden, wenn die Bauverwertung im Sinne der einschlägigen Förderungsbestimmungen nicht möglich sei. Die Klägerin teilte daraufhin dem von Dr.S. beauftragten Architekten mit, das Grundstück sei "verkauft". Nachdem Dr.S. dies erfahren hatte, gelang es ihm nach einer noch am Nachmittag des 23.2.1995 durchgeführten Bodenuntersuchung, das Grundstück auf der Basis des ursprünglichen Direktanbotes ohne weitere Einschaltung der Klägerin zu erwerben. Die Klägerin erhielt in der Folge die 2 %ige Verkäuferprovision und - ebenfalls von der Verkäuferin - die 3 %ige Käuferprovision. Am 24.2.1995 stellte Dr.S. die Klägerin bis zur Klärung der Sach- und Rechtslage dienstfrei. Er besprach die Angelegenheit mit der Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Betriebsratsvorsitzenden und erörterte arbeitsrechtliche Aspekte mit Fachleuten. Am 1.3.1995 wurde die Klägerin, nachdem sie eine einvernehmliche Arbeitsvertragslösung abgelehnt hatte, entlassen.
Es kam insgesamt lediglich dreimal vor, daß die Sekretärin der Klägerin für diese in ihrer Eigenschaft als Maklerin etwas schrieb. Die Klägerin honorierte dafür die Sekretärin gesondert und ging davon aus, daß die Schreibarbeiten nach der Dienstzeit durchgeführt werden.
Mit ihrer am 6.3.1995 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin, gestützt auf die Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, die Feststellung, ihre Entlassung sei unwirksam und ihr Dienstverhältnis bestehe über den 1.3. hinaus aufrecht fort. Sie habe keinen Entlassungsgrund gesetzt und das strittige Grundstück erst zu einem Zeitpunkt konkurrierenden Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaften angeboten, als ihr der Geschäftsführer der Bauvereinigung Dr.S. erklärt habe, es bestehe von seiten der Bauvereinigung kein Ankaufsinteresse. Eine Geschäftsführersitzung am 16.1.1995 mit einem Beschluß, das Grundstück zu kaufen, habe nicht stattgefunden. Auch nach Vorliegen des Kaufanbots einer anderen Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft habe die Klägerin den Geschäftsführer auf die Günstigkeit der Kaufmöglichkeit aufmerksam gemacht. Wenn die Klägerin in der Folge mittels Musterbriefes ein Anbot der Verkäuferin erwirkt habe, in dem die Käuferprovision dem Kaufpreis zugeschlagen worden sei, sei sie damit nur dem Vorschlag des Geschäftsführers Dr.S. gefolgt. Die Klägerin sei berechtigt gewesen, an die Beklagte und die Bauvereinigung Provisionen zu verrechnen. Solche seien auch jeweils bezahlt worden. Die Entlassung sei überdies verspätet ausgesprochen worden, da es nach dem 24.2.1995 keinen aufzuklärenden Sachverhalt mehr gegeben habe. Die Klägerin selbst habe eine umfassende Sachverhaltsdarstellung so frühzeitig an die Aufsichtsratsvorsitzende gesandt, daß diese am 27.2.1995 in deren Besitz gelangt sei. Der Vorwurf der Untreue und der Vertrauenswürdigkeit als Folge einer vom Geschäftsführer Dr.S. vorgeschlagenen Verhaltensweise sei sittenwidrig und verstoße gegen Treu und Glauben.
Die Beklagte wendete dagegen ein, daß die Klägerin niemals mit Dr.S. über die Kaufmöglichkeit gesprochen habe. Dieser habe davon aus einer ganz anderen Quelle erst am 11.1.1995 erfahren. Dr.S. habe niemals das Kaufinteresse der Bauvereinigung gegenüber der Klägerin verneint. Die Klägerin habe durch ihr Anbot an konkurrierende Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaften gegen die Interessen der Beklagten und gegen das Konkurrenzverbot verstoßen und daher die Entlassungsgründe der Vertrauensunwürdigkeit und der Untreue gesetzt. Die Klägerin hätte spätestens nach Bekanntgabe des die Kaufabsicht der Bauvereinigung dokumentierenden Geschäftsführerbeschlusses vom 16.1.1995 ihre Vermittlungstätigkeit als Immobilienmakler einstellen müssen. Dr.S. habe der Klägerin nicht gestattet, eine 3 %ige Käuferprovision auf den Grundstückspreis aufzuschlagen. In dieser Vorgangsweise allein liege ein Entlassungsgrund. Die Nebenbeschäftigungsbewilligung der Klägerin habe sich nicht auf die Vermittlung von Grundstücken, die zum Ankauf durch die Beklagte in Betracht kämen oder auf andere Konkurrenztätigkeiten bezogen. Andernfalls hätte die Klägerin bewußt zum Nachteil der Beklagten mit jenen Personen zusammengewirkt, die ihr diese Nebenbeschäftigungsbewilligung erteilt hätten. Die Entlassung sei auch nicht verspätet, weil die Beklagte zuvor nicht nur Betriebsrat und Aufsichtsrat habe verständigen müssen, sondern weil sie auch Rechtsauskünfte eingeholt habe. Wenn die Klägerin in ihrer Sachverhaltsdarstellung gegenüber der Betriebsratsvorsitzenden den unrichtigen Vorwurf erhoben habe, der Geschäftsführer Dr.S. habe mutwillig auf fremdem Grund eine Bohrung und damit eine Besitzstörung veranlaßt, liege darin allein ein Entlassungsgrund. Die Nebenbeschäftigungsbewilligung hätte einer Genehmigung des zweiten Geschäftsführers und des Aufsichtsrates bedurft, die jedoch niemals erteilt worden sei. Die Bewilligung sei daher unwirksam. Die Pflichten aus dieser Bewilligung habe die Beklagte beim Dienstgeberwechsel nicht übernommen. Zwar sei der Beklagten die Nebenbeschäftigungsbewilligung bekannt geworden und sie habe die Klägerin auch in einzelnen Fällen als Maklerin beauftragt, aber nur hinsichtlich von Objekten, die für die Beklagte nicht von Interesse gewesen seien. Die zu niedrige Schätzung des strittigen Grundstückes begründe ebenfalls die Vertrauensunwürdigkeit der Klägerin. Auch habe die Klägerin ihre Maklertätigkeit unter Zuhilfenahme von Mitteln der Beklagten ausgeübt. Die Klägerin habe bewußt zum Nachteil der Beklagten gehandelt, wenn sie auf Vorschlag des Geschäftsführers Dr.S. die Verkäuferin zur Erhöhung ihrer Preisforderung veranlaßt habe, um eine Provision zu erhalten. Nicht einmal eine Zustimmung des zweiten Geschäftsführers zu einer solchen Vorgangsweise hätte die Unrechtmäßigkeit beseitigen können, die eine Untreue der Klägerin darstelle und sie vertrauensunwürdig mache. Die Prozeßbehauptung der Beklagten, Dr.S. habe das Protokoll über die Sitzung vom 16.1.1995 verfälscht, stelle den unberechtigten Vorwurf eines Offizialdeliktes dar.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß der Klägerin im Hinblick der ausdrücklichen Bewilligung ihres Arbeitgebers zum Betrieb eines Maklerbüros ein Verstoß gegen das im § 7 AngG normierte Konkurrenzverbot nicht vorgeworfen werden könne. Diese Bewilligung sei rechtswirksam erteilt und hätten auch die zuletzt entscheidungsbefugten Geschäftsführer der Bauvereinigung von ihr Kenntnis gehabt, sie jedoch nicht widerrufen. Die Klägerin habe auch dadurch keinen Entlassungsgrund gesetzt, daß sie während eines ihr gewährten Zeitausgleichs eine Maklertätigkeit ausgeübt habe, weil ihr die Nebenbeschäftigung in ihrer Freizeit gestattet worden sei. Auch dadurch, daß die Klägerin eine Käuferprovision für die Vermittlung des Grundstückes an die Bauvereinigung angenommen habe, werde der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit oder der Untreue nicht verwirklicht, weil ihr die Provision von ihrem Arbeitgeber angeboten worden sei. Auch sei darin kein Entlassungsgrund zu sehen, daß die Klägerin, nur auf den Vorteil ihres Arbeitgebers bedacht, ein für diesen interessantes Grundstück zu billig eingeschätzt habe. Die Klägerin habe sich in Ansehung des strittigen Grundstückes in einer Interessenkollision bezüglich ihrer Verpflichtungen als Angestellte der Beklagten und jener als Maklerin befunden. Sie sei, nachdem der Geschäftsführer Dr.S. den Kauf des Grundstückes abgelehnt habe, gegenüber ihrem Auftraggeber, der Verkäuferin, verpflichtet gewesen, das Grundstück anderen Interessenten anzubieten. Es könne ihr daraus insoweit kein Vorwurf gemacht werden, als sie bis zuletzt versucht habe, ihren Arbeitgeber zu einer definitiven Entscheidung, das Grundstück zu kaufen, zu veranlassen und sie sich zudem zur Entgegennahme des Anbotes einer anderen Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft nur unter Klagsandrohung durch deren Direktor bereitgefunden habe. Diese Vorgangsweise der Klägerin rechtfertige zur Vermeidung neuerlicher Interessenkollisionen zwar eine Einschränkung oder gar den Widerruf der Nebenbeschäftigungsbewilligung, keineswegs aber den Ausspruch der Entlassung.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, daß der von der Klägerin zu niedrig geschätzte Kaufpreis des Grundstückes nicht den Anschein mangelnder Seriosität der Beklagten habe erwecken können, weil der genannte Preis von allen Beteiligten anstandslos akzeptiert worden sei. Auch könne der Klägerin ein Tatsachenvorbringen, das sie möglicherweise guten Glaubens in der Absicht, sich prozessual zu verteidigen, erstattet habe, nicht als Grund für eine zur Entlassung berechtigende Vertrauensunwürdigkeit oder als erhebliche Ehrverletzung angelastet werden, auch wenn sich das Tatsachenvorbringen letztlich als unrichtig herausgestellt habe. Die Beklagte könne der Klägerin auch nicht schlechthin die Verletzung des Konkurrenzverbotes vorwerfen, weil es im Wesen eines Vermittlungsauftrages für Makler liege, daß der Auftraggeber ein Anbot an alle Interessenten erwarten dürfe, darunter auch und gerade an die Konkurrenten der Beklagten. Hätte die Beklagte im Fall eines Eigeninteresses an einem Grundstück das Unterlassen jeder Maklertätigkeit erreichen wollen, hätte sie die Nebenbeschäftigungsbewilligung entsprechend deutlich einschränken müssen. Die Bewilligung der Nebenbeschäftigung sei ordnungsgemäß durch vertretungsbefugte Personen der Bauvereinigung erteilt worden und habe - wie feststehe - der Beklagten auch Vorteile gebracht. Die genehmigte Maklertätigkeit der Klägerin sei allerdings auf zwei Arten beschränkt gewesen. Sie habe einerseits zum Verkauf stehende Grundstücke, an denen die Bauvereinigung Interesse haben konnte, zuerst dieser anzubieten gehabt. Andererseits habe die Klägerin von der Beklagten keine Käuferprovision verlangen dürfen. Die erstgenannte Beschränkung habe die Klägerin eingehalten, weil sie die Bauvereinigung, bevor sie das Grundstück anderen Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaften angeboten habe, mehrfach auf die Kaufmöglichkeit aufmerksam gemacht habe. Dem Geschäftsführer Dr.S. sei klar gewesen, daß die Klägerin im Falle mangelnden Kaufinteresses das Grundstück anderen Personen, unter Umständen auch der Konkurrenz, anbieten würde. Daß die Klägerin dies dann angesichts der ablehnenden Haltung des Geschäftsführers Dr.S. tatsächlich getan habe, könne ihr nicht zum Vorwurf gereichen. Die zweite Beschränkung habe die Klägerin insofern verletzt, als sie eine Käuferprovision zwar zunächst nicht verlangt, dann aber doch die Auszahlung einer solchen zu Lasten der Beklagten erwirkt habe. Die Klägerin habe diese Käuferprovision in einer über ihr Betreiben vorgenommenen Kaufpreiserhöhung verborgen. Es müsse ihr klar gewesen sein, daß diese Vorgangsweise zumindest die Gefahr mit sich bringe, daß mitentscheidungsbefugte Organe der Beklagten, wie etwa einzelne Vorstandsmitglieder oder der Aufsichtsrat über den Sachverhalt getäuscht würden. Angesichts der eindeutigen Regeln über die Zeichnungsberechtigung sei auch eine vertraglich bindende Zustimmung der Beklagten nicht vorgelegen. Allerdings sei nach Ansicht des Berufungsgerichtes bei dem gegebenen Sachverhalt das Vorliegen eines unmoralischen, unehrlichen, unaufrichtigen oder unsittlichen Verhaltens zu verneinen. Die Klägerin sei zu ihrer Vorgangsweise durch Dr.S. bewogen worden, was als Verleiten im Sinnen des § 1301 ABGB zu qualifizieren und der Beklagten als ein Verhalten eines sie vertretenden Vorstandsmitgliedes zuzurechnen sei. Es könne davon ausgegangen werden, daß ohne dieses Verleiten die Klägerin keine unkorrekte Handlung begangen hätte. Gehe aber das die Interessen der Beklagten verletzende Verhalten mitursächlich von ihr selber aus, verdiene sie keinen Schutz. Bei korrektem Verhalten aller Organe der Beklagten erscheinen deren Interessen in Zukunft nicht gefährdet. Die Weiterbeschäftigung der Klägerin sei daher nicht unzumutbar.
Der dagegen erhobenen Revision der Beklagten kommt Berechtigung zu.
Die Berechtigung der Entlassung eines begünstigten Behinderten ist nach den allgemeinen Bestimmungen des Entlassungsrechtes zu beurteilen (Ernst/Haller, Behinderteneinstellungsgesetz, 200). Gemäß § 27 Z 1 AngG sind unter anderem wichtige Gründe, die den Dienstgeber zur Entlassung berechtigen, wenn der Angestellte im Dienste untreu ist, sich in seiner Tätigkeit ohne Wissen oder Willen des Dienstgebers von dritten Personen unberechtigte Vorteile zuwenden läßt, insbesondere entgegen der Bestimmung des § 13 AngG eine Provision oder eine sonstige Belohnung annimmt oder wenn er sich einer Handlung schuldig macht, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen läßt. Gemäß § 13 Abs 1 AngG darf ein mit dem Abschluß oder der Vermittlung von Geschäften betrauter Angestellter ohne Einwilligung des Dienstgebers von dem Dritten, mit dem er für den Dienstgeber Geschäfte abschließt oder vermittelt, eine Provision oder sonstige Belohnung nicht annehmen. Die Bestimmung des § 13 AngG gilt auch für Angestellte, die lediglich Angebote einholen, Verhandlungen mit Lieferanten führen, Angebote technisch begutachten, oder bei Abschlußverhandlungen mitwirken (ArbSlg 5632). Die Provisionsannahme nach § 13 AngG wird allerdings im § 27 Z 1 AngG nur beispielsweise hervorgehoben, ohne daß daraus der Schluß gezogen werden dürfte, das nicht nach § 13 AngG tatbestandsmäßige Nehmen von Provisionen stelle keinen Entlassungsgrund dar. Vielmehr berechtigt jedes unerlaubte Nehmen einer Provision durch einen Angestellten den Dienstgeber zur vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses (SZ 32/39; Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz, AngG, 608).
Ob ein Entlassungsgrund die Interessen des Dienstnehmers so schwer verletzt, daß diesem eine weitere Zusammenarbeit nicht einmal für die Zeit der Kündigungsfrist zugemutet werden kann, ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist bei Angestellten mit einer größeren Vertrauensstellung ein strengerer Maßstab anzulegen als bei Dienstnehmern mit bloß untergeordneten Tätigkeiten (JBl 1981, 161; RdW 1988, 205; RdW 1992, 249; 8 ObA 3/97t ua). In jedem Unternehmen ist gerade der Bereich des Einkaufes bzw der Auftragsvergabe besonders sensibel, weil erfahrungsgemäß gerade dort die Versuchung für den in die Entscheidungsfindung eingebundenen Angestellten, sich Vorteile zuwenden zu lassen, besonders groß ist. Dies einerseits wegen der in diesem Bereich bewegten, oftmals sehr großen Geldbeträge und andererseits wegen der häufig gegebenen Bereitschaft der am Zustandekommen des Geschäftes interessierten Dritten, einen erfolgreichen Abschluß entsprechend zu honorieren. Wegen des durch den Gesetzgeber in den bereits mehrfach genannten Bestimmungen des Angestelltengesetzes besonders geschützten hohen Interesses des Dienstgebers an einer nicht durch geheime Geldflüsse an einzelne Angestellte beeinträchtigten Geschäftstätigkeit ist auch ein besonderes Maß an Transparenz bei der Geschäftsabwicklung zu fordern, welche die jederzeitige Überprüfbarkeit für alle dazu berufenen Organe des Unternehmens sicherstellt.
Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, daß das grundsätzliche Verbot der Vorteilszuwendung - wie sich schon aus der Formulierung des Gesetzes ergibt - durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Vertragspartner ausgeschlossen werden kann (Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz, AngG, 288). In Anbetracht der von den Vorinstanzen festgestellten Vereinbarung zwischen der Klägerin und ihrer Dienstgeberin kann der Klägerin daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, daß sie für den Ankauf der strittigen Liegenschaft durch die Bauvereinigung eine Verkäuferprovision lukrierte. Allerdings war der Klägerin klar, daß sie trotz der ihr bewilligten Nebenbeschäftigung keinen Anspruch auf eine von der Beklagten oder deren Tochter, der Bauvereinigung, zu leistende Käuferprovision hatte. Ein derartiger Anspruch konnte auch nicht durch eine Zusage des Geschäftsführers Dr.S. begründet werden, weil dieser - wie bereits das Berufungsgericht hervorgehoben hat - die Beklagte in diesem Bereich allein nicht verpflichten konnte. Diese Tatsache war offenkundig sowohl dem Geschäftsführer als auch der Klägerin bewußt, da anderenfalls die Verschleierung der Provisionszahlung an die Klägerin nicht erforderlich gewesen wäre. Mag auch der Vorschlag, die Käuferprovision formell durch die Liegenschaftsverkäuferin auszahlen zu lassen, damit jedoch tatsächlich durch eine entsprechende Kaufpreiserhöhung die Beklagte bzw die Bauvereinigung zu belasten, vom Geschäftsführer selbst gekommen sein, mußte doch der Klägerin als Juristin und Angehörige der Rechtsabteilung das Unrechtmäßige dieser Vorgangsweise sofort klar sein. In einem derartigen Fall kann aber - entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht - die (widerrechtliche) Verleitung durch den Geschäftsführer nicht der Dienstgeberin zugerechnet werden. Vielmehr haben sowohl der Geschäftsführer als auch die Klägerin durch ihre Abmachung die sie jeweils treffenden dienstvertraglichen Pflichten gegenüber ihrer Dienstgeberin verletzt. Gerade durch die gewählte Vorgangsweise der verdeckten Ausschüttung einer Provision ist der Klägerin in jeder Richtung der gute Glaube abzusprechen. Sie konnte weder davon ausgehen, der Geschäftsführer Dr.S. sei zu derartigen für den Dienstgeber nachteiligen Vereinbarungen befugt, noch der Dienstgeber habe durch die ihr erteilte Bewilligung zur Nebenbeschäftigung auch eine derartige Form der Provisionszahlung genehmigen wollen. Es mußte der Klägerin klar sein, daß durch die vereinbarte Vorgangsweise nicht nur der zweite Geschäftsführer, sondern auch der Aufsichtsrat und der gemäß § 5 WGG zur Gebarungsprüfung berufene Revisionsverband getäuscht werden sollten. Bei dieser Sachlage wäre aber die Klägerin, selbst wenn ihr der Geschäftsführer Dr.S. eine entsprechende Weisung erteilt hätte, verpflichtet gewesen, diese als erkennbar rechtswidrig abzulehnen, wenn sie nicht selbst einen Entlassungsgrund verwirklichen wollte. Umso eher wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, den bloß formlosen Vorschlag des Geschäftsführers Dr.S. abzulehnen und entweder von der Beklagten wegen der Besonderheiten des Einzelfalles offen eine Provision zu fordern oder auf diese zu verzichten (wie in dem der Entscheidung DRdA 1994/7 zugrundeliegenden Fall kann sie der Umstand, daß sie mit Billigung des Geschäftsführers handelte, nicht exkulpieren, weil es sich um eine Kollusion handelte).
Die bewußte Täuschung des Dienstgebers über die Tatsache der zu Lasten des Dienstgebers gehenden Auszahlung einer Käuferprovision an die Klägerin macht sie unter Berücksichtigung der besonderen Art ihrer Tätigkeit in einem Ausmaß vertrauensunwürdig, daß der Beklagten eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar ist. Anhaltspunkte für eine allfällige Sittenwidrigkeit der Entlassung, etwa in der Richtung, daß die rechtswidrige Handlung der Klägerin vom Geschäftsführer Dr.S. in der Absicht, sie dann gegen die Klägerin zu verwenden, provoziert worden wäre, haben sich nicht ergeben und wurde auch ein diesbezüglicher Einwand von der Klägerin nicht erhoben. Anlaß für die Dienstfreistellung und die Entlassung der Klägeirn war vielmehr offenbar das zwar gegen die Interessen der beklagten Partei verstoßende, aber infolge der erteilten Nebenbeschäftigungsbewilligung nicht rechtswidrige Anbot der gegenständlichen Liegenschaft an ein Konkurrenzunternehmen. Der beklagten Partei kann es aber nicht verwehrt werden, nach Aufdeckung weitere Entlassungsgründe nachzuschieben (siehe Kuderna Entlassungsrecht2 51 mwH). Der Ausspruch der Entlassung geschah daher zu Recht. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist die Entlassung auch nicht deshalb unwirksam, weil sie verspätet erfolgt wäre. Gerade bei juristischen Personen ist bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Entlassung darauf Bedacht zu nehmen, daß die Willensbildung umständlicher ist als bei physischen Personen. Es müssen solche Verzögerungen anerkannt werden, die in der Natur des Dienstverhältnisses oder sonst in den besonderen Umständen des Falles sachlich begründet sind (ArbSlg 8047; DRdA 1987, 432; SZ 68/140). Das Zuwarten mit dem Ausspruch der Entlassung der sofort vom Dienst freigestellten Klägerin durch rund eine Woche ist in Anbetracht der der Geschäftsleitung zuzugestehenden Konsultationen rechtzeitig.
In Anbetracht der dargestellten Rechtslage erübrigt es sich, auf die weiters geltend gemachten Entlassungsgründe sowie die nur diesbezüglich im Revisionsverfahren erhobene Mängelrüge näher einzugehen.
Der Revision ist daher Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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