15Os18/97 – OGH Entscheidung

Gemäß § 26 Abs 1 StGB zog das Erstgericht die sichergestellte Faustfeuerwaffe ein; ferner wies es den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Abschöpfung der Bereicherung gemäß § 20 a Abs 1 StGB ab und behielt dem öffentlichen Ankläger gemäß § 263 Abs 2 StPO die selbständige Verfolgung der Angeklagten wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG vor.

Hingegen wurden die Angeklagten - zusätzlich zu den infolge Rückziehung der vom Staatsanwalt zunächst auch dagegen angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde in der Beschwerdeschrift (ON 655) unangefochten gebliebenen, daher hier nicht mehr angeführten Freisprüchen A., D. und E. - von der weiter wider sie erhobenen Anklage (laut Punkt B., C. und F.), sie hätten, und zwar

(zu B.) K***** zwischen 11.Dezember 1989 und 26.Februar 1990 in Innsbruck und West-Memphis (USA) als Geschäftsführer, somit als leitender Angestellter (§ 309 StGB), der Firmen W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG, die Schuldnerinnen mehrerer Gläubiger waren, dadurch, daß er im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Ing.M***** als Mittäter (§ 12 StGB) in Verbindung mit der Finanzierung (gemeint: dem Ankauf) des Flugzeuges der Marke Lear-Jet 35 A gegenüber der A***** einen überhöhten Kaufpreis vortäuschte und hievon einen Teilbetrag von mindestens von 50.000 US-Dollar in sein Privatvermögen, einen weiteren Teilbetrag von 400.000 US-Dollar in das Vermögen der Firma W***** USA Inc. überführte, Vermögensbestandteile der vorgenannten Gesellschaften beiseitegeschafft und dadurch die Befriedigung deren Gläubiger vereitelt, wobei ein 500.000 S übersteigender Schaden von 5,850.117 S herbeigeführt worden sei;

(zu C.) K***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Ing.M***** als Mittäter (§ 12 StGB) zwischen 11.Dezember 1989 und 26. Februar 1990 in Innsbruck und West-Memphis (USA) als Geschäftsführer, somit als leitender Angestellter (§ 309 StGB), der Firma W***** Fluggesellschaft mbH die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich mißbraucht und nachstehenden Personen oder Gesellschaften einen 500.000 S übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, daß er einen im Rahmen einer Leasingfinanzierung (Vertrags-Nr. 459/890.249) von der A***** für den Ankauf eines Flugzeuges der Marke Lear-Jet 35 A zur Verfügung gestellten Betrag von 2,802.000 US-Dollar nur teilweise hiefür verwendete und dadurch

1. der A***** lediglich Eigentum an diesem Flugzeug im Wert von 2,150.000 US-Dollar verschaffte (Vermögensschaden der A***** 8,645.520 S), ferner

2. der Firma W***** Fluggesellschaft mbH Kapital im Betrag von 450.000 US-Dollar entzog, indem er einen Teilbetrag von 50.000 US-Dollar seinem Privatvermögen und einen Teilbetrag von 400.000 US-Dollar dem Vermögen der Firma W***** USA Inc. zuführte (Vermögensschaden der Gesellschafter Dipl.Ing.Johann O***** und Dr.Walter W***** in unbestimmter, jedoch 500.000 S übersteigender Höhe);

(zu F.) (ohne Rücksichtnahme auf die in der Hauptverhandlung vom 24. Juni 1994 vom Staatsanwalt vorgenommene Modifizierung der Anklage auf das Verbrechen der betrügersichen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB - 300 f/XIV, 3/XVI) Ing.M***** und K***** zwischen 12.August 1988 und 31.Oktober 1990 in Innsbruck als Geschäftsführer, somit als leitende Angestellte (§ 309 StGB), der Firma W***** Transportgesellschaft mbH, die Schuldnerin mehrerer Gläubiger war, fahrlässig ihre Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeigeführt, daß sie überhöhte Leasingverpflichtungen eingingen, Bestandteile des Vermögens der genannten Kapitalgesellschaft verschleuderten, die Forderungen gegenüber der Firma W***** USA Inc. nicht betrieben und das Unternehmen mit aufwendigen Repräsentationsspesen belasteten,

und hiedurch K***** allein zu B. das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 (§ 161) StGB, zu C.1. und 2. das Verbrechen der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB sowie Ing.M***** und K***** als Mittäter zu F. das Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 (§ 161 Abs 1 StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Als Folge des Freispruches zu F. wurde die Privatbeteiligte R***** mit ihren Entschädigungsansprüchen gemäß § 366 Abs 1 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Gegen die sie betreffenden Schuldsprüche erhoben die Angeklagten in getrennten Rechtsmittelschriften (ON 658 und 659) Nichtigkeitsbeschwerden, die sie auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5 a und 9 lit a StPO, der Angeklagte Ing.M***** zudem auf Z 2, der Angeklagte K***** im Rahmen der "Berufungsanträge" zum Schuldspruchsfaktum C. überdies der Sache nach auf Z 9 lit b leg cit stützen; die Strafaussprüche fechten sie mit Berufung an.

Die Staatsanwaltschaft bekämpft einerseits die Schuldspruchsfakten A.1. und 2. (teilweise) sowie B., ander- erseits die formellen Freispruchsfakten B., C.1., C.2. und F. sowie die in den Entscheidungsgründen behandelten tatsächlichen Freisprüche (US 33) mit einer auf Z 5, 7, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gegründeten Nichtigkeitsbe- schwerde (ON 655); ihre - beide Angeklagten betreffende - Berufung richtet sich sowohl gegen die (ihrer Meinung nach) zu niedrigen Strafhöhen als auch gegen die Abweisung des Antrages gemäß § 20 a Abs 1 StGB.

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt teilweise Berechtigung zu:

Mit all diesen auf eine aktive Mitwirkung (auch) des Angeklagten K***** an der Untreue zum Nachteil der A***** hindeutenden Umständen hätte sich das Schöffengericht pflichtgemäß ebenso auseinandersetzen müssen wie mit dem von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten handgeschriebenen (dem Angeklagten K***** in der Hauptverhandlung vom 23. September 1996 auch vorgehaltenen, an den Angeklagten Ing.M***** gerichteten) Fax (erliegend in der grauen Mappe in ON 571/XVI), in dem von der beabsichtigten Überfakturierung die Rede ist und dessen Urheberschaft der Angeklagte K***** durchaus einräumte (23/XVIII).

Da bei entsprechender Würdigung all dieser Verfahrensergebnisse eine andere Lösung der Schuldfrage denkbar ist, war der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft insoweit Folge zu geben und der erstgerichtliche Freispruch (B.) des Angeklagten K***** vom Anklagevorwurf der Mittäterschaft am Verbrechen der Untreue zum Nachteil der A***** im Zusammenhang mit dem Ankauf des Lear-Jet 35 A ebenso aufzuheben wie der damit sachlich untrennbar verbundene ausdrücklich nur auf die Alleintäterschaft des Angeklagten Ing.M***** zugeschnittene Schuldspruch laut B. des Urteilssatzes.

Verfehlt ist hingegen das weitere Vorbringen in der Mängelrüge, soweit darin über die Feststellungen des Erstgerichtes hinausgehende Schadensbeträge zu den Schuld- spruchsfakten A.1. und B. reklamiert werden, weil sie damit bloß unzulässig die schöffengerichtliche Beweiswürdigung in Frage stellt.

Im Zusammenhang mit dem Ankauf der King Air 100 gingen die Tatrichter nämlich ausdrücklich davon aus, daß die Angeklagten vom sogenannten "Überling" im Betrag von 277.000 US-Dollar (der Differenz zwischen dem von der A***** zur Verfügung gestellten Kaufpreisrest von 560.000 US-Dollar - zweimal 20.000 US-Dollar wurden bereits vorher von der A***** mit Schecks überwiesen - und dem am 3.Oktober 1988 an die T***** A***** überwiesenen Restbetrag von 283.000 US-Dollar auf die tatsächlich bezahlte Kaufpreissumme von 303.000 US-Dollar) 83.000 US-Dollar behoben, dieses Geld aber - zumindest im Zweifel - für notwendige Auslagen im Zusammenhang mit dem Flugzeugerwerb verwendeten (US 20).

Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin gerügte und lediglich den Erstangeklagten Ing.M***** betreffende mangelnde Berücksichtigung einer Barauszahlung von 50.000 US-Dollar aus dem "Überling" beim Ankauf des Lear Jet 35 A; konstatierten doch die Erkenntnisrichter in diesem Zusammenhang zwar einen Geldfluß vom Angeklagten Ing.M*****, kamen aber im Zweifel wiederum zum Ergebnis, daß 252.000 US-Dollar des "Überlings" von 652.000 US-Dollar im Zusammenhang mit dem Erwerb dieses Flugzeuges zur Wertsteigerung und Werterhaltung des Flugzeuges verwendet wurden (US 26).

Der Standpunkt der Staatsanwaltschaft, wonach die Zahlungen von 18.000 US-Dollar und 35.000 US-Dollar aus dem "Überling" beim Ankauf der King Air 100 sowie von 50.000 US-Dollar aus dem "Überling" beim Ankauf des Lear Jet 35 A "augenscheinlich" für Urlaube in der Karibik und zum Ankauf von Rollex-Uhren verwendet worden seien, findet auch in den Angaben der Zeugen Carl und Kay D***** keine ausreichende Deckung (vgl 236/X); denn eine spezifische Verwendung gerade dieser Beträge läßt sich daraus für die von der Staatsanwaltschaft genannten privaten Verwendungszwecke nicht erweisen; vielmehr könnten diese privaten Aufwendungen auch mit den vom Schöffensenat festgestellten, durch Untreue erlangten Geldern finanziert worden sein.

Im aufgezeigten Umfang haftet daher dem angefochtenen Urteil der geltend gemachte Begründungs- mangel nicht an.

Auf das Vorbringen der Staatsanwaltschaft zur Verfahrensrüge nach § 281 Abs 1 Z 7 StPO, wonach die gegen beide Angeklagte erhobenen Anklagevorwürfe laut A.1.a und c sowie A.2. der modifizierten Anklageschrift (./C zu ON 542/XVI) nur teilweise urteilsmäßig erledigt worden seien, ist an dieser Stelle nicht näher einzugehen, weil die gesamte - vom Erstgericht rechtsirrig gelöste - Problematik der den Angeklagten angelasteten idealkonkurrierenden Verbrechen nachfolgend behandelt wird.

Zu Recht reklamiert die Beschwerdeführerin in den Rechtsrügen einerseits fehlende Feststellungen und unrichtige rechtliche Erörterungen dahin, inwieweit beiden Angeklagten auch das Verbrechen der betrügerischen Krida zum Nachteil der Gläubiger der W***** Transportgesellschaft mbH, dem Angeklagten Ing.M***** überdies zum Nachteil der Gläubiger der Firmen W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG, sowie das Verbrechen der Untreue zum Nachteil der Gesellschafter dieser zwei zuletzt genannten Firmen anzulasten sei (Z 9 lit a); andererseits wendet sie sich im Ergebnis zutreffend auch gegen die rechtliche Beurteilung des im Zusammenhang mit dem Ankauf der drei bezeichneten Flugzeuge angeklagten Sachverhaltes bloß als Verbrechen der Untreue zum Nachteil der A***** (Z 10).

Vorweg ist - vor allem auch im Hinblick auf die Ausführungen in den Nichtigkeitsbeschwerden der Ange- klagten - festzuhalten:

Gemäß § 1002 ABGB heißt ein Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im Namen des anderen zur Besorgung übernimmt, Bevollmächtigungsvertrag. Dieser kann mündlich oder schriftlich geschlossen werden; nur in bestimmten (hier nicht vorliegenden) Fällen ist die erteilte Vollmacht an bestimmte Formerfordernisse gebunden (§ 1005 ABGB).

So kann auch die Befugnis im Sinne des § 153 Abs 1 StGB (maW: die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht), über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wobei auch hier die dem österreichischen Strafrecht von je her immanente wirtschaftliche Betrach- tungsweise maßgebend ist (vgl Kienapfel BT II3 Rz 119 zu § 146; 15 Os 195/96; 13 Os 77/90 uam), ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) oder aber auch bloß konkludent eingeräumt werden (vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN 10, 13 zu § 153 mw Judikatur- und Literaturhinweisen). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise sind auch eine Aufsplitterung des Leasingvertrages in sachen- und obligationenrechtliche Elemente und Deduktionen aus jeweils nur einem dieser Bereiche nicht angebracht.

In dem hier zu beurteilenden Fall stellt das Erstgericht fest, die Angeklagten seien mit Unterfertigung der bezughabenden Leasingverträge ermächtigt worden, die in Rede stehenden drei Flugzeuge auf Rechnung der A***** zu erwerben, wobei die Leasingverträge die Angeklagten auch zum Erwerb der Flugzeuge im Namen der A***** ermächtigt hätten (US 19 Mitte, 22 oben, 26 oben); in der rechtlichen Beurteilung kommt es zum Schluß, sie seien mit Unterfertigung der Leasingverträge jedenfalls zumindest stillschweigend bevollmächtigt worden, auf Rechnung der A***** die entsprechenden Flugzeuge anzukaufen (US 28 unten).

Aus Punkt 7 b der - mit den im wesentlichen gleichlautenden Leasingverträgen einen integrierenden Ver- tragsbestandteil bildenden - Geschäftsbedingungen (vgl 479 ff, 525 ff, 549 ff/IX), die angesichts des wirtschaftlichen Umfanges der Geschäfte naturgemäß Gegenstand vorange- gangener mündlicher Verhandlungen mit den Proponenten der A*****, Direktor Wolfgang K***** und Hermann L*****, waren, ergibt sich unzweifelhaft, daß die Angeklagten - über ihre Initiative - ausdrücklich (und nicht bloß konkludent) beauftragt und verpflichtet (bevollmächtigt) wurden, der A***** als Vollmachtgeberin Eigentum an den für diese zu kaufenden Flugzeugen zu verschaffen.

Nach den weiteren erstgerichtlichen Konstatierungen spiegelten Ing.M***** und K***** ihrer Machtgeberin von vornherein einen höheren als den von ihnen tatsächlich zu leistenden Kaufpreis vor, bewirkten die Überweisung dieser fiktiven Kaufsummen, verwendeten die sich daraus ergebende Differenz (im Verfahren als "Überling" bezeichnet) mißbräuchlich für sich und schädigten solcherart vorsätzlich die A*****. Damit bringt das Schöffengericht implizite zum Ausdruck, daß die Angeklagten schon von Anbeginn mit Betrugsvorsatz handelten.

Das (als Fremdschädigungsdelikt konzipierte) Sonderdelikt der Untreue verdrängt zwar im Regelfall allgemeine strafbare Handlungen, die bei ihrer Begehung in concreto zumindest in einer ihrer Phasen mitverwirklicht werden und in ihrer Gesamtauswirkung nicht strenger strafbedroht sind (SSt 53/57). Nur dann, wenn sich der Täter die Dispositionsbefugnis durch Täuschung erschlichen hat und von Anfang an den Vorsatz hatte, den Machtgeber lediglich zu schädigen und ihm keine wirtschaftliche Vorteile kraft der ihm erteilten Vollmacht zu verschaffen, liegt ausschließlich (selbstschädigender) Betrug vor (vgl. Leukauf/Steininger aaO RN 56 mwN in bezug auf die gleichgelagerte Abgrenzungsproblematik zum Betrug und zum Scheckkartenmißbrauch; dagegen: Kienapfel aaO Rz 124 zu § 153).

Ob ein Vermögensnachteil eintritt, ist auch bei der Untreue durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Befugnismißbrauch im Wege der Gesamt- saldierung zu ermitteln (Leukauf/Steininger aaO RN 28, Kienapfel aaO RN 72). Dabei könnte nur ein gleichzeitig mit dem durch den Befugnismißbrauch hervorgerufenen Vermögensschaden entstandener Vermögensvorteil schadensmindernd sein. Eine - wenngleich wie vorliegend auch von den Tätern vorweg miteingeplante - fortlaufende Schadensreduktion wirkt sich hingegen nicht in Ansehung der Deliktsverwirklichung schadensmindernd aus (Kienapfel aaO RN 73), zumal der durch die Untreue hervorgerufene Vermögensnachteil kein dauernder sein muß (abermals Leukauf/Steininger aaO RN 28; Kienapfel aaO RN 70). Eine derartige Schadensgutmachung könnte allerdings einen Milderungsgrund darstellen, sofern sie nicht ihrerseits durch eine strafbare Handlung bewirkt wurde.

Die vom Erstgericht konstatierte Untreue der Angeklagten umfaßt lediglich die - auf mißbräuchlicher Ausnutzung der ihnen zum Ankauf der drei Flugzeuge und zum stellvertretenden Eigentumserwerb von der A***** erteilten Vollmacht beruhende - vorsätzliche Zufügung eines Vermögensnachteils des genannten finanzierenden Bank- institutes. Davon getrennt zu bewerten ist - ungeachtet der hier indizierten Idealkonkurrenz - indes - entgegen der insoweit irrigen Rechtsansicht des Schöffengerichtes (US 33), der auch die Beschwerdeführer in ihren Äußerungen zur Stellungnahme der Generalprokuratur anhängen - einerseits eine von der Anklagebehörde darüber hinaus (zumindest in bezug auf die W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG) inkriminierte Untreue zum Schaden der von den Angeklagten geleiteten Firmen W***** Transportgesellschaft mbH, W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG durch mißbräuchlichen Abschluß von drei Leasingverträgen, denen kein der vereinbarten Leasingsumme wertgleiches Leasingobjekt gegenüberstand, und andererseits die solcherart durch eine rechtsgrundlose Vermögensverringerung einhergehende Vereitelung der Befriedigung der Gläubiger jener von den Angeklagten vertretenen drei Unternehmen:

Indem die Angeklagten auf der Basis fingierter (nämlich höherer als tatsächlich an die Verkäufer zu leistender) Kaufpreise für die Flugzeuge King Air 100, King Air 200 und Lear-Jet 35 A überhöhte monatliche Leasing-Entgelte vereinbarten, verpflichteten sie gleichzeitig die von ihnen geführten Gesellschaften dazu, jenen Schaden abzudecken, der (nach den Urteilsfeststellungen) zwar zunächst bei der A***** eintrat, weil die Differenz zwischen wirklich bezahlten Kaufpreisen und den vorgetäuschten Kaufsummen teils den angeklagten Geschäftsführern persönlich, teils der im Miteigentum des Angeklagten Ing.Ma***** stehenden Firma W***** USA Inc zufloß. Durch die laufende Zahlung der überhöhten Leasing-Entgelte kam es aber zu einer fortschreitenden Verringerung des Vermögens der W***** Transportgesellschaft mbH, der W***** Fluggesellschaft mbH und der W***** Fluggesellschaft mbH Co KG; denn mit den von den Angeklagten vereinbarten überhöhten Leasingvertragssummen korrelierte in Wahrheit kein nutzbringender, wirtschaftlich adäquater Gegenwert. Das hatte unter den gegebenen Umständen wiederum zwangsläufig zur Folge, daß die Befriedigung einer Gläubigermehrheit bei der W***** Transportgesellschaft mbH (die das Erstgericht auf Grund des Sachverständigengutachtens bei allen drei Gesellschaften annahm - vgl S 300 unten der ON 498/XIV, S 65 der ON 542/XVI, 339 ff der ON 587/XVI und S 73 der ON 634/XVIII iVm US 33) vereitelt wurde, zumal sich dieses Unternehmen im Konkurs befand (SV-GA ON 425/XIII iVm US 15 unten). Darüber hinaus legt aber auch die Anzeige der Mitgesellschafter der W***** Fluggesellschaft mbH, der W***** Fluggesellschaft mbH Co KG (ON 3/I) sowie der A***** (ON 51/II) eine Schädigung der Gläubiger der beiden zuletzt genannten Firmen nahe.

Durch die geschilderte Vorgangsweise überwälzten die Angeklagten somit lediglich die zunächst der A***** durch Untreue zugefügten Vermögensnachteile auf die von ihnen geführten drei genannten Gesellschaften und verringerten solcherart deren Vermögen zum Nachteil ihrer mehreren Gläubiger.

Angesichts des im Urteil (jedenfalls dem Angeklagten Ing.M*****) angelasteten wissentlichen Befugnismißbrauchs beim Abschluß des Kaufvertrages über den Lear Jet 35 A zum Nachteil der A***** schloß der Erstangeklagte aber korrelierend damit (nach der Aktenlage) unter wissentlichem Mißbrauch der ihm als Geschäftsführer übertragenen Vollmacht einen überbewerteten Leasingvertrag ab, der das Vermögen der vom Angeklagten Ing.M***** verpflichteten W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG schädigte; wurde doch von diesen Gesellschaften - wie dargelegt - eine dem Wert des geleasten Flugzeugs nicht entsprechende wirtschaftliche Gegenleistung in Form einer zu hoch berechneten Mietvorauszahlung und von überhöht vereinbarten Leasingraten erbracht.

Im Hinblick auf die bereits bei Behandlung der gegen das Freispruchsfaktum B. erhobenen Mängelrüge aufgezeigten Indizien für einen wissentlichen Befugnismißbrauch auch des Angeklagten K***** beim Abschluß des Kaufvertrages über den Lear-Jet 35 A zum Nachteil der A***** wird im erneuerten Rechtsgang auch bei ihm eine - im Fall einer feststellbaren Untreue zum Nachteil der A***** - nach Lage des Falles damit einhergehende Untreue zum Nachteil der gleichermaßen vom Angeklagten K***** mitvertretenen Gesellschaft W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG (US 24 f, 27 f, 33) zu prüfen sein.

Der konstatierte wissentliche Befugnismißbrauch der Angeklagten beim Abschluß der Flugzeugkaufverträge zu Lasten der A***** steht aber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang und in einer sachlichen (weil dieselben Leasingobjekte betreffenden) Verknüpfung mit dem indizierten wissentlichen Mißbrauch der seitens der W***** Fluggesellschaft mbH und der W***** Fluggesellschaft mbH Co KG rechtsgeschäftlich eingeräumten Vertretungsmacht zum Abschluß des Leasingvertrages über den Lear-Jet 35 A und darüber hinaus mit der durch den Abschluß aller drei Leasingverträge bewirkten Schädigung der Gläubiger der W***** Transportgesellschaft mbH, ferner der W***** Fluggesellschaft mbH Co KG. Entgegen den eventualiter vorgebrachten Einwendungen der Anklagebehörde ist daher von einem einheitlichen Lebenssachverhalt und damit von einer Idealkonkurrenz zwischen der vom Schuldspruch A.1. und 2. und B. erfaßten Untreue zum Nachteil der A***** und den vom Erstgericht (allerdings mit dem rechtlich verfehlten Hinweis auf nicht bestehende Ansprüche der Gesellschafter oder der Gläubiger der genannten Gesellschaften auf die der A***** jeweils vorenthaltenen "Überlinge") irrig verneinten Anklagevorwürfen einer Untreue auch zum Nachteil der W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft Co KG sowie einer Schädigung deren Gläubiger und der Gläubiger der W***** Transportgesellschaft mbH auszugehen.

Im Rahmen der Verfahrenserneuerung wird zudem zu beachten sein, daß die vom Schuldspruch A.1. und 2. und B. umfaßten Tathandlungen (Untreue zum Nachteil der A*****) im Hinblick auf die dort - anklagekonform (vgl B.a, b und c der modifizierten Anklageschrift ./C zu ON 542) - angeführte Geschäftsführerfunktion der Angeklagten bei der W***** Transportgesellschaft mbH sowie unter Berücksichtigung des oben erwähnten einheitlichen Lebenssachverhalts (und damit eines möglichen eintätigen Zusammentreffens) eines wissentlichen Mißbrauchs der von der A***** erteilten Vollmacht mit einem wissentlichen Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis auch eine Untreue zum Nachteil der mit der W***** Transportgesellschaft mbH gegründeten atypisch stillen Gesellschaft umfassen könnten.

Zwar sind die Angeklagten jeweils zur Hälfte Gesellschafter der W***** Transportgesellschaft mbH, sodaß eine Vermögensbeeinträchtigung der ausschließlich in ihrem Eigentum stehenden Kapitalgesellschaft durch eine vorsätzlich schädigende Geschäftsführung mangels fremden Vermögens grundsätzlich ausscheidet (vgl SSt 53/45 zu einem ähnlich gelagerten Fall). Nach der Aktenlage und den Urteilskonstatierungen (US 17) waren an der W***** Transportgesellschaft mbH aber auch noch atypisch stille Gesellschafter (P*****, N*****, Mag.D***** und Dipl.Ing.U*****) am Vermögen der genannten Kapitalgesellschaft (worauf die unter ON 2/I erliegenden Unterlagen hindeuten) als einer Form der atypisch stillen Gesellschaft (vgl Kastner ua Grundriß des Gesellschaftsrechts5 175; Holzhammer Handelsrecht III, 84) beteiligt. Bei der - wie gesagt - im Vermögensstrafrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise verfügten daher die Angeklagten im Rahmen ihrer auch für die atypische Gesellschaft ausgeübten Geschäftsführertätigkeit über fremdes Vermögen. Ein - allenfalls feststellbarer wissentlicher Mißbrauch der ihnen durch Gesellschaftsvertrag eingeräumten Verfügungsbefugnis über das Unternehmensvermögen begründet daher (ebenso wie beim Vermögen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder einer OHG - vgl SSt 51/28, einer ARGE - RdW 1985/213 - oder einer bloßen Erbengemeinschaft - EvBl 1963/299) gleichfalls Untreue.

Für eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes in der aufgezeigten Richtung fehlen allerdings Feststellungen (die vom Obersten Gerichtshof nicht nachgetragen werden können) nicht nur zur subjektiven Tatseite der beiden Angeklagten, sondern auch zur Höhe einerseits des bei den Firmen W***** TransportgesmbH, W***** Fluggesellschaft mbH und W***** Fluggesellschaft mbH Co KG tatsächlich eingetretenen Vermögensnachteils, andererseits des Gläubigerschadens. Dabei wird die Differenz zwischen den bereits geleisteten (überhöhten) Leasingraten und Mietvorauszahlungen und jenen Beträgen zu ermitteln sein, welche unter Zugrundelegung der tatsächlich gezahlten Kaufpreise für die drei Flugzeuge (inklusive der vom Erstgericht zugunsten der Angeklagten mängelfrei als erwiesen angenommenen Adaptierungs- und Verbesserungskosten) zu zahlen gewesen wären. Eine sowohl vom Erstgericht erwogene (US 30) als auch von den Angeklagten in ihren Nichtigkeitsbeschwerden wiederholt geforderte Schadensberechnung anhand eines allenfalls über den tatsächlichen Einkaufspreisen liegenden objektiven Wertes der Flugzeuge im Tatzeitpunkt kann nicht Platz greifen, weil beim Untreuetatbestand der Schaden allein daran gemessen wird, in welcher Höhe ein im konkreten Fall von einem redlichen Machthaber erzielbarer oder vom Machthaber tatsächlich erzielter Vorteil dem Machtgeber vorenthalten wurde.

Im Umfang der nicht mehr erfüllten Leasingverpflichtungen wäre hingegen - unter der Voraussetzung eines gegebenenfalls feststellbaren Schädigungsvorsatzes - zu prüfen, ob den Angeklagten versuchte Untreue zur Last fällt.

Darüber hinaus ist der Subsumtionsrüge der Staatsanwaltschaft beizupflichten, daß auch der (angefochtene) nur pauschal und unzureichend begründete Freispruch der Angeklagten vom "Vergehen der fahrlässigen Krida nach §§ 159 Abs 1 Z 1, 161 Abs 1 StGB" (F. des freisprechenden Urteilssatzes), welches jedoch vom Sitzungsvertreter in der Hauptverhandlung vom 24.Juni 1994 eine "Modifikation und Ausdehnung" auf das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB erfuhr (vgl 300 f/XIV iVm 3/XVI), auf der Basis der von den Erkenntnisrichtern rechtsirrig verneinten Tatbestandsmäßigkeit des inkriminierten Verhaltens auch nach § 156 StGB mit materiellen Feststellungsmängeln behaftet ist. Das (im übrigen nur pauschal, dürftig und unzureichend begründete) freisprechende Erkenntnis stellt nämlich in diesem Punkt unter anderem auch auf die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit der W***** TransportgesmbH und einer damit einhergehenden Gläubigerschädigung durch Eingehen überhöhter Leasingverpflichtungen ab. Angesichts der bereits an anderer Stelle aufgezeigten Indizien für eine von den Angeklagten allenfalls zu verantwortende teils vollendete, teils versuchte betrügerische Krida wird das Schöffengericht im erneuerten Verfahren bei der Sachverhaltsfeststellung und dessen rechtlicher Würdigung auch den modifizierten Anklagesachverhalt mitzuberücksichtigen und die Frage zu prüfen haben, ob das Vergehen der fahrlässigen Krida nach §§ 159, 161 StGB insoweit nicht in dem von den Angeklagten allenfalls erfüllten Tatbestand der teils vollendeten, teils versuchten betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 und 15 StGB aufgeht.

Zusammenfassend wird daher das Erstgericht in der neu durchzuführenden Hauptverhandlung zunächst untersuchen müssen, ob Ing.M***** und K***** in Verwirklichung ihres Tatplanes entweder die ihnen erteilten Vollmachten zum Ankauf dreier Flugzeuge für die A***** durch den Abschluß von Kaufverträgen unter Vorspiegelung überhöhter Kaufpreise mißbrauchten, dadurch der die Ankäufe finanzierenden A*****VA kein wertgleiches Eigentum verschafften, oder die A***** betrügerisch schädigten. Darüber hinaus wird zu klären sein, ob die Angeklagten als Geschäftsführer der nicht in ihrem Alleineigentum stehenden Firmen W***** Fluggesellschaft mbH, W***** Fluggesellschaft mbH Co KG und der mit der W***** TransportgesmbH gebildeten atypischen Gesellschaft durch Abschluß von überhöhten Leasingverträgen idelakonkurrierend den Gesellschaften Schaden zugefügt (§ 153 StGB) und dadurch deren Vermögen - sukzessive - zum Nachteil der Gläubigermehrheiten verringert haben (§ 156 StGB).

Die gegen die Abweisung des Antrages der Staatsanwaltschaft auf Abschöpfung der Bereicherung gemäß § 20 a Abs 1 StGB aF gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde (Z 11) ist durch die Aufhebung der damit in untrennbarem Konnex stehenden Strafaussprüche obsolet geworden. Im zweiten Rechtsgang wird jedoch die mit Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 1996 seit 1.März 1997 geltende neue Rechtslage (§§ 20, 20 a StGB) zu berücksichtigen sein.

Wenngleich die vom öffentlichen Ankläger zutreffend aufgezeigten gravierenden Begründungs- und Feststellungsmängel an sich nur die oben bezeichneten Freispruchsfakten betreffen, sind die erstgerichtlichen Schuldsprüche A.1. und 2. gleichfalls im Hinblick auf die dargelegte mögliche Idealkonkurrenz zu kassieren (Mayerhofer aaO § 289 E 14).

Damit erübrigt sich aber ein gesondertes Eingehen auf die Beschwerdeausführungen der Angeklagten zu den Schuldsprüchen A.1. und

2.

Lediglich der auf § 281 Abs 1 Z 2 (der Sache nach Z 3) StPO gestützten Rüge des Angeklagten Ing.M***** gegen die in der Hauptverhandlung vom 23.September 1996 vorgenommene Verlesung der im Rechtshilfeweg in den USA (nach den dort geltenden Verfahrensvorschriften, allerdings ohne Verständigung und Beiziehung eines Verteidigers) aufgenommenen Aussagen des Zeugen Carl E.["Buddy"]D***** (ON 327/X) sei erwidert, daß diese in Übereinstimmung mit der Vorschrift des § 252 Abs 1 Z 1 StPO zu Recht verlesen wurden. Denn der genannte Zeuge hatte schon anläßlich seiner vorangegangenen Ladung zur Hauptverhandlung vom 24.April 1995 dem Gericht mitgeteilt, aus geschäftlichen und zeitlichen Gründen unmöglich erscheinen zu können (vorletzte Seite der ON 541/XV); trotz ordnungsgemäßer Ladung (die Zeugenladung wurde am 14.August 1995 von seiner Ehegattin Kay, somit im Wege einer zulässigen Ersatzzustellung, übernommen; 153, 157/XVII) blieb er auch der Hauptverhandlung am 23.September 1996 unentschuldigt fern.

Das Erscheinen eines ausländischen, nicht in Österreich befindlichen Zeugen vor einem österreichischen Gericht ist nicht erzwingbar. Eine zwangsweise Vorführung wäre unzulässig (Art 8 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen BGBl 1969/41, § 72 Abs 1 ARHG, § 48 Abs 1 ARHV; 15 Os 157/93, 15 Os 67/94, 11 Os 28/90), sodaß die Verlesungsvoraussetzungen an sich gegeben waren.

Im Zuge der Verfahrenserneuerung wird das Erstgericht jedoch zu prüfen haben, inwieweit dieser Zeuge (gegebenenfalls auch seine Ehegattin Kay D*****) unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung gemäß § 247 a Abs 2 StPO oder durch eine abermalige Vernehmung dieses Zeugen in den USA mit Beteiligungsmöglichkeit der Verteidiger vernommen werden könnte, um dem Kontradiktorietätsgebot gerecht zu werden.

Zum Einwand der Verteidigung gegen die der Rechtshilfevernehmung zugrundeliegende Frageliste und die Vernehmungsmodalitäten (45 f/XVIII) sei angemerkt, daß die Erstellung einer Frageliste Voraussetzung für ein Rechtshilfeersuchen in die USA ist (Linke und andere, Internationales Strafrecht 243) und es Grundsatz des internationalen Strafrechtes ist, daß der ersuchte Staat nach seinen Verfahrensvorschriften vorgeht (Schwaighofer, Auslieferung und Internationales Strafrecht 243), sodaß ein Einwand gegen die in den USA offenbar zulässige Vernehmung der Zeugen im Büro ihres Anwaltes nicht erhoben werden kann.

Soweit der Angeklagte K***** schließlich unter 1. der "Berufungsanträge" (S 305 d.BS ON 658) seinen Freispruch auch vom Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffG (Schuldspruchfaktum C.) "in Anwendung des § 42 StGB" anstrebt und damit der Sache nach nominell den Nichtigkeitsgrund gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO geltend macht (vgl Mayerhofer aaO § 281 Z 9 b E 18 vierter Absatz), aber keine Gründe anführt, warum die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des besonderen Strafausschließungsgrundes der mangelnden Strafwürdigkeit der Tat nach § 42 StGB konkret vorliegen, mißachtet er das Gebot des § 285 a Z 2 StPO einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung des relevierten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes. Die erst in der Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur - somit prozessual verspätet - nachgetragenen Ausführungen sind unbeachtlich (NRSp 1994/115 uam).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K***** gegen das Schuldspruchsfaktum C. war demnach zu verwerfen.

Aus den dargelegten Erwägungen war sohin insgesamt wie im Urteilsspruch ersichtlich zu entscheiden.