12Os117/97 – OGH Entscheidung

Auch die Feststellungen zu den objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernissen des Urteilsfaktums A/I. vermissende Rechtsrüge (Z 9 lit a) läßt die gebotene Orientierung am gesamten Urteilssachverhalt (US 3 iVm 17 ff, 26) vermissen und erweist sich damit einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich.

Ins Leere geht ferner der Einwand, die in Rede stehende Gewahrsamsübertragung habe ausschließlich zur persönlichen Fortsetzung der Erwerbstätigkeit erforderliche, demzufolge der Exekution gemäß § 251 Abs 2 Z 6 EO entzogene und damit als Deliktsobjekte einer betrügerischen Krida von vornherein nicht in Betracht kommende Gegenstände betroffen.

Nach der zitierten Gesetzesbestimmung sind bei Handwerkern und Kleingewerbetreibenden, weiters bei Hand- und Fabriksarbeitern und anderen Personen, die aus Handleistungen ihren Erwerb ziehen, sowie bei Hebammen, die zur persönlichen Fortsetzung der Erwerbstätigkeit erforderlichen Gegenstände, desgleichen die zur Aufarbeitung bestimmten Rohmaterialien nach Wahl des Verpflichteten bis zu einer bestimmten wertmäßigen Grenze der Exekution entzogen. Daß der Beschwerdeführer, der mit den vom Schuldspruch erfaßten Unternehmen Jahresumsätze in Millionenhöhe tätigte, als Kleingewerbetreibender anzusehen war, ist auf Grund der auf Basis seiner Verantwortung getroffenen, unbekämpft gebliebenen Feststellungen (US 14-16) auszuschließen. Da der Angeklagte ferner dem Kreis der übrigen schutzberechtigten Personen nicht zuzuzählen ist, fehlt es an den essentiellen Voraussetzungen der reklamierten exekutionsrechtlichen Privilegierung.

Das (im übrigen die Möglichkeit einer Nachpfändung - § 257 EO, SZ 15/75 - völlig außer acht lassende) Vorbringen zur vermeintlich absoluten Untauglichkeit des Versuches, den im Urteil bezeichneten PKW durch Abschluß des Betriebsführungsvertrages "beiseitezuschaffen", kann auf sich beruhen, weil das Schöffengericht das dazu festgestellte Verhalten des Angeklagten G***** bloß beweiswürdigend als Indiz für dessen auf Gläubigerbenachteiligung gerichtete Intentionen heranzog (US 25 f).

Den weiteren Beschwerdeausführungen sei vorangestellt, daß eine effektive Gläubigerbenachteiligung immer dann vorliegt, wenn ein Vermögensbestandteil aus dem exekutiv realisierbaren Schuldnervermögen - etwa durch Abschluß eines Vertrages, durch den der Vertragspartner den Anspruch auf Übergabe erlangt - ausscheidet (SSt 55/44).

Diese Prämissen liegen fallbezogen durch Abschluß des in Rede stehenden langfristig unkündbaren Betriebsführungsvertrages vor, mit dem - ohne faßbares wirtschaftliches Äquivalent - die hievon betroffenen Fahrnisse durch deren Übertragung in den Besitz (§ 309 ABGB) einer in Gründung befindlichen Aktiengesellschaft dem exekutiven Zugriff der Gläubiger entzogen wurden, weil die Pfändung von beweglichen Sachen, die sich im Gewahrsam einer vom Verpflichteten verschiedenen Person befinden, nur im Falle der Bereitschaft des Gewahrsamsinhabers, die Fahrnisse herauszugeben (§ 262 EO), zulässig ist und die Herausgabe vorliegendenfalls verweigert wurde (US 20 f, 25 f), weshalb das Erstgericht fallbezogen - den Angeklagten insoweit begünstigend - rechtsirrig (bloß) Versuch annahm. Im Hinblick auf das Gesagte ist somit die von der Beschwerde - abermals unter dem Aspekt absolut untauglichen Versuchs - problematisierte Frage der Gewahrsamsübertragung der vom Vertrag umfaßten Fahrnisse in gleicher Weise unbeachtlich wie der Umstand, daß die Gläubiger die vom Schuldner getroffene Verfügung gegebenenfalls im Prozeßweg anfechten können (Kienapfel BT II3 § 156 StGB RN 18 mwN).

Auch die gegen den Schuldspruch wegen der Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2 StGB (A/II.) gerichtete Mängelrüge (Z 5) entbehrt der prozeßordnungsgemäßen Ausführung, weil sie das von den Tatrichtern als schlüssig und mit der Aktenlage im Einklang stehend beurteilte Gutachten des Sachverständigen Dr.M***** - ohne auch nur ansatzweise dessen Unrichtigkeit darzutun und insoweit gänzlich unsubstantiiert - als Grundlage der festgestellten objektiven Tatbestandserfordernisse in Frage stellt.

Der zum selben Schuldspruchkomplex ausgeführten, hinreichende Feststellungen in objektiver und subjektiver Hinsicht vermissenden Rechtsrüge (Z 9 lit a) genügt es zu erwidern, daß die nach Überzeugung der Tatrichter zur Zahlungsunfähigkeit führenden kridaträchtigen Verhaltensweisen und die nach deren Eintritt gesetzten gläubigerbenachteiligenden Tätigkeiten und Unterlassungen des Beschwerdeführers, die in den eine Einheit mit dem Urteilsspruch bildenden Entscheidungsgründen hinreichend konkretisiert wurden, teils überwiegend den im Gesetz demonstrativ angeführten Begehungsformen entsprechen und teils als per se sorgfaltswidrig anzusehen sind, sodaß eine diesbezüglich gesonderte Prüfung der angenommenen Begehungsweisen entbehrlich war (Leukauf/Steininger Komm3 § 159 StGB RN 19, 35).

Die zum Schuldspruchfaktum A/III. (versuchte Bestimmung zur falschen Beweisaussage vor Gericht) unter dem Gesichtspunkt unzureichender Begründung (Z 5) dargelegte Beschwerdeargumentation bemängelt, daß das Erstgericht die diesen Schuldspruch tragenden Feststellungen auf die Angaben des Zeugen St***** stützte, vermag aber gegen diese Vorgangsweise sprechende Argumente nicht darzutun, bekämpft somit der Sache nach in (hier) unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung und entzieht sich solcherart einer punktuellen Erwiderung.

Gleiches gilt für den dieses Urteilsfaktum betreffenden Vorwurf fehlender Feststellungen zu den subjektiven Tatbestandserfordernissen (Z 9 lit a), der die dazu getroffenen Urteilsannahmen (US 5, 17) übergeht.

Als sachlich unbegründet hingegen stellt sich der Einwand dar, eine Tatbestandsverwirklichung nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB wäre vorliegend aus rechtlicher Sicht schon deshalb unmöglich, weil zum angenommenen Tatzeitpunkt im Oktober oder November 1989 das gerichtliche Verfahren, in welchem das falsche Zeugnis abgelegt werden sollte, noch nicht anhängig war. Die als tatbestandsessentiell behauptete Verknüpfung der (versuchten) Bestimmung zur falschen gerichtlichen Beweisaussage und der Anhängigkeit des betreffenden Gerichtsverfahrens ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen, die gebotene Individualisierung der angestrebten strafbedrohten Handlung in Zweifel ziehenden Einwände vernachlässigen die Feststellungen des Erstgerichtes, wonach er den Zeugen St***** zu einer inhaltsmäßig bereits konkret festgelegten falschen Beweisaussage vor Gericht in einem nach Lage des Falles vom Beschwerdeführer implizit in absehbarer Zeit erwarteten Zivilrechtsverfahren und damit zu einer in den wesentlichen Umrissen bereits eindeutig konkretisierten Straftat aufforderte (US 17 iVm 423/I), sodaß der in Frage gestellten Wertung als versuchte Bestimmungstäterschaft im Sinne des zweiten Falls des § 12 StGB kein rechtlicher Fehler anhaftet (Leukauf/Steininger aaO § 12 RN 32).

Der Beschwerdeeinwand, nur eine unter Eid vor Gericht abgelegte falsche Beweisaussage wäre nach § 288 StGB tatbildlich, vernachlässigt den Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung.

Die Tatsache der raschen Aufeinanderfolge der beiden inkriminierten Schmuggelfahrten sowie der Umstand, daß von einer weiteren konkret ins Auge gefaßten Fahrt nur wegen nicht vorhersehbarer Gründe Abstand genommen wurde (so die vom Erstgericht herangezogene Verantwortung des Beschwerdeführers vor dem Zollamt Innsbruck - insbesondere 33, 35 in ON 51/I - und in der Hauptverhandlung - 11 f/IV) bieten ein ausreichendes Substrat für die thematisierte, allein bekämpfte Deliktsqualifikation nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG (D/I.), sodaß der nicht näher substantiierte Beschwerdevorwurf (Z 5) einer Scheinbegründung nicht nachvollziehbar ist.

Die beabsichtigte kriminelle Tätigkeit muß, um dem Begriff der Gewerbsmäßigkeit zu entsprechen, unter anderem eine mehrfach zu wiederholende sein (WK § 70 Rz 12). Entgegen der einen vermeintlichen Widerspruch zur Absicht wiederkehrender Tatbegehung relevierenden Beschwerdeauffassung (Z 9 lit a), entspricht somit die erstgerichtliche Feststellung, daß der Beschwerdeführer von Anfang an mehrere derartige zollunredliche Vieheinfuhren durchführen wollte und beabsichtigte, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 23), den gesetzlich geforderten Qualifikationsprämissen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H***** war somit zu verwerfen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

G*****:

Die vom Zweitangeklagten gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens der versuchten betrügerischen Krida als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 15, 156 Abs 1 und Abs 2 StGB (Urteilsfaktum B/I.) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde entbehrt zur Gänze der gesetzmäßigen Darstellung, weil sich der Beschwerdeführer zum einen mit dem Vorwurf fehlender Feststellungen zur subjektiven Tatseite (Z 9 lit a) nicht am Urteilssachverhalt orientiert und sich das darüber hinausgehende Beschwerdevorbringen (Z 5 a) zum anderen durch Umdeutung des Sinngehalts, insbesondere der Angaben des Angeklagten H*****, aber auch der eigenen Verantwortung - bei gleichzeitiger Außerachtlassung weiterer vom Erstgericht als Grundlage für den Schuldspruch herangezogener Verfahrensergebnisse - in einer unzulässigen Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung erschöpft.

Die gegen den Schuldspruch zu D/I. (Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG) gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10, sachlich Z 9 lit a) verfehlt, indem sie die auf Erzielung fortlaufender Einnahmen gerichtete Absicht des Beschwerdeführers bestreitet und damit die konträren Urteilsannahmen (US 23) vernachlässigt, abermals eine gesetzmäßige Darstellung.

Derselbe Vorwurf trifft die Mängelrüge (Z 5), die mit identem Anfechtungsziel ausschließlich auf die vom Erstgericht angenommene rasche Aufeinanderfolge der durchgeführten und geplanten Schmuggelfahrten abstellt, die in diesem Konnex von den Tatrichtern zusätzlich verwerteten Angaben des Beschwerdeführers und des Angeklagten H***** im Vorverfahren (vgl insbesondere die Angaben H*****s 31, 33, 35, 151, 157, 163 in ON 51/I), aus denen sie (auch) die von der Beschwerde in Abrede gestellte Qualifikationskomponente ableiteten (US 27), aber übergeht.

Auch die Verfahrensergebnisse dazu vermissende Tatsachenrüge (Z 5 a) geht demzufolge ins Leere.

Verfehlt ist letztlich auch der (im Rahmen der Berufungsausführung wiederholte) Vorwurf der gesetzwidrigen Überschreitung der Strafbefugnis (Z 11). Da die Wertersatzstrafe nur ein Äquivalent für den nicht realisierbaren, an sich gesetzlich vorgesehenen Verfall des Schmuggelgutes darstellt, kann von einer nichtigkeitsbegründenden Doppelbestrafung keine Rede sein.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** war daher teils als unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt zurückzuweisen.

Das Schöffengericht verhängte

jeweils nach §§ 28, 156 Abs 2 StGB über den Angeklagten H***** zwei Jahre Freiheitsstrafe, über den Angeklagten G***** ein Jahr Freiheitsstrafe und sah beide Strafen gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren, bedingt nach,

jeweils nach §§ 35 Abs 4, 38 Abs 1 lit a FinStrG über den Angeklagten H***** eine Geldstrafe von 300.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Monaten), über den Angeklagten G***** eine Geldstrafe von 250.000 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe) sowie

jeweils gemäß § 19 Abs 1 und Abs 4 FinStrG über den Angeklagten H***** eine Wertersatzstrafe von 451.200 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit fünf Monate Ersatzfreiheitsstrafe) und über den Angeklagten G***** eine solche von 225.600 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe).

Dabei wertete es hinsichtlich der strafbaren Handlungen allgemeiner Art

bei Michael H***** das Zusammentreffen eines Verbrechens mit fünf Vergehen und die Anstiftung zumindest des Zweit- und (rechtskräftig mitverurteilten) Drittangeklagten als erschwerend, als mildernd hingegen den untadeligen Lebenwandel, den - wenn auch nicht als Geständnis deklarierten - weitgehenden inhaltlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung, den Umstand, daß es beim Verbrechen der betrügerischen Krida sowie beim Vergehen der Bestimmung zur falschen Beweisaussage beim Versuch blieb und die Tatsache, daß sämtliche Straftaten bereits lange Zeit zurückliegen und sich der Erstangeklagte nach der Aktenlage seither nichts mehr zuschulden kommen ließ;

bei Hansjörg G*****

als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen, als mildernd den Versuch des schuldspruchgegenständlichen Verbrechens, den untadeligen Lebenwandel, den Beitrag zur Wahrheitsfindung, insbeson- dere im Vorverfahren, und das lange Zurückliegen der Taten;

hinsichtlich des Finanzvergehens

bei Michael H***** als erschwerend die Anstiftung zumindest des Zweit- und Drittangeklagten, als mildernd hingegen das uneingeschränkte Geständnis, die zwischenzeitige Begleichung der hinterzogenen Abgaben und den untadeligen Lebenswandel sowie das lange Zurückliegen der Tat

bei Hansjörg G***** als erschwerend keinen Umstand, als mildernd hingegen das Geständnis, den untadeligen Lebenswandel, das lange Zurückliegen der Tat und die zwischenzeitige Begleichung sämtlicher Abgaben.

Auch den Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Soweit der Angeklagte H***** den Antrag auf Reduktion der über ihn verhängten, bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung des § 41 (Abs 1 Z 3) StGB mit dem Hinweis auf die volle Befriedigung sämtlicher exekutionsführender Gläubiger, sowie damit begründet, daß derzeit weder gegen ihn noch die Michael H***** GesmbH Exekutionen anhängig sind, ferner die von ihm gewählte (inkriminierte) Vorgangsweise für die Gläubiger günstiger war als der zeitgerechte Antrag auf Eröffnung des Konkurses, ferner daß er sich mit hohem persönlichen Einsatz aus seiner finanziellen Misere befreien konnte, sein untadeliger Wandel nicht die entsprechende Berücksichtigung gefunden habe und er die ihm zur Last gelegten Taten auf Grund einer finanziellen Notlage begangen habe, vermag er keine für die angestrebte Strafkorrektur hinreichenden Grundlagen aufzuzeigen.

Die relevierte Schadensgutmachung kommt im gegebenen Konnex schon deshalb nicht in Betracht, weil das Erstgericht bloß (als mildernd gewerteten - US 29) Versuch der betrügerischen Krida annahm. Eine drückende Notlage (§ 34 Z 10 StGB) kann nur bei bestehendem oder drohendem Mangel am notwendigen Lebensunterhalt angenommen werden (WK § 34 Rz 33), wofür die Aktenlage aber keine Anhaltspunkte bietet.

Von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe kann somit keine Rede sein.

Das auf den unteren Bereich der gesetzlichen Strafdrohung (ein bis zehn Jahre) beschränkte Ausmaß der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe trägt vielmehr dem auch durch das Zusammentreffen einer ganzen Reihe strafbarer Handlungen determinierten Straferfordernissen in angemessener Weise Rechnung.

Tat- und schuldangemessen ist auch die nach §§ 35 Abs 4, 38 Abs 1 lit a FinStrG über den Angeklagten H***** verhängte Geldstrafe, in Ansehung derer die (abermals) geforderte Anwendung der Bestimmung des § 41 StGB mangels im Finanzstrafgesetz normierter Strafuntergrenzen schon begrifflich ausgeschlossen ist und die - ebenso wie die Wertersatzstrafe - sowohl den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers (vgl dessen Angaben zu seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen, insbesondere 3, 21/IV) entspricht.

Da das Erstgericht der Höhe des Wertersatzes den vom Angeklagten unmittelbar nach der Tat erzielten Verkaufspreis der geschmuggelten Ware (§ 19 Abs 3 FinStrG) zugrunde legte (US 22), ist der Einwand, daß "nicht der heutige Wert der Kälber" als Bemessungsgrundlage heranzuziehen sei, verfehlt.

Soweit der Angeklagte G***** in seinem die Reduktion der nach §§ 35 Abs 4, 38 Abs 1 lit a FinStrG über ihn verhängten Geldstrafe anstrebenden Rechtsmittel die Dominanz des Angeklagten H***** und seine eigene untergeordnete Rolle bei Begehung des Schmuggels, "dessen Tragweite ihm nicht wirklich bewußt" gewesen sei, betont, findet dieses Vorbringen in den Verfahrensergebnissen (US 20 ff) keine Deckung.

Damit ist aber auch der beantragten Korrektur der anteilsmäßig unter Anwendung der Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) und damit unter Berücksichtigung des - entgegen der partiell auf den Verkaufserlös der geschmuggelten Ware abstellenden Berufungsargumentation - aus der Tat gezogenen Nutzens und der festgestellten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Täters (US 14) aufzuerlegenden Wertersatzstrafe der Boden entzogen.

Es war somit insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.