Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Pipin Henzl und Dr.Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Wolfgang St*****, Tapezierer, ***** vertreten durch Dr.Adalbert Laimer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Fritz G*****, Tapezierermeister, ***** vertreten durch Dr.Klaus Altmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 98.096,21 sA (Revisionsinteresse S 12.116,62 netto sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Juni 1997, GZ 7 Ra 394/96d-32, womit infolge Berufungen der klagenden und beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 11.Juli 1996, GZ 14 Cga 74/95v-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 3.248,66 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 541,44 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Begründung der Berufungsentscheidung zur Schätzung des vom Kläger bei Ende des Arbeitsverhältnisses (infolge unberechtigter Entlassung) unverbrauchten Urlaubsrestes gemäß § 273 Abs 1 ZPO für das Ausmaß der ihm gebührenden Urlaubsentschädigung ist zutreffend (§ 48 ASGG).
Den Revisionsausführungen ist zu entgegnen:
Die die allgemeine Beweislastregel (SZ 51/28) verdeutlichende Verpflichtung des Arbeitgebers über die ihn treffende Aufzeichnungspflicht gemäß § 8 UrlG schließt eine Schätzung des anders nicht feststellbaren Urlaubsverbrauches - erschwert durch schlampige Aufzeichnungen und Verbrauch von Zeitausgleich bzw Beurteilung einzelner Tage des Fernbleibens - gemäß § 273 Abs 1 ZPO nicht aus. Soweit die Tatsacheninstanzen diese Feststellungen - und auch die Feststellung, eine Tatsache könne nicht festgestellt werden, ist eine Feststellung - getroffen haben, ist das Revisionsgericht als Rechtsinstanz daran gebunden. Beweisbedürftig ist nicht der Urlaubsanspruch des Klägers an sich, sondern das von ihm grundsätzlich nicht bestrittene Ausmaß des Urlaubsverbrauches bzw der Anrechnung von Fehlzeiten bzw Zeitausgleich auf den Urlaubsanspruch. Damit ist vom Kläger im Ergebnis zumindest ein Teilverbrauch des Urlaubes als zugestanden anzusehen (§ 267 ZPO), sodaß gegen die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO ebensowenig Bedenken bestehen, wie bei der Schätzung des Ausmaßes geleisteter Überstunden (vgl Arb 8157, 8666), wie wohl auch dort den Arbeitgeber eine vergleichbare Aufzeichnungspflicht trifft (§ 28 AZG).
Die Revision ist - entgegen dem Einwand in der Revisionsbeantwortung - gemäß § 46 Abs 3 Z 1 ASGG "jedenfalls" zulässig, weil der Streitgegenstand über den das Berufungsgericht entschieden hat, die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit einem S 50.000,-- übersteigenden Betrag (Kündigungsentschädigung und Urlaubsentschädigung) betrifft.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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