Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek und Dr. Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1. Alfred M*****, 2. Friederike M*****, beide vertreten durch Dr. Bernhard Huber und Mag. Eva Huber-Stockinger, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung, angemessenes Entgelt/Schadenersatz (Streitwert im Provisorialverfahren S 900.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 26. Mai 1997, GZ 1 R 113/97m-17, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 24.700,50 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin S 4.116,75 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die N***** GmbH mit dem Sitz in D***** hat die Bildmarke "Spinnrad" entwickelt und am 21.9.1984 in Deutschland registrieren lassen. Unter dieser Marke vertrieb die Markeninhaberin in Deutschland und anderen europäischen Ländern Socken, die sie beim türkischen Unternehmen C***** erzeugen ließ.
1985 schlug die Klägerin der N***** GmbH vor, in Österreich den Alleinvertrieb der Socken zu übernehmen. In der Folge wurde zwischen beiden Unternehmen eine Einkaufskooperation begründet; die Klägerin erhielt ein Alleinvertriebsrecht für Österreich. Am 13.12.1988 ließ die Klägerin beim österreichischen Patentamt die Bildmarke "Spinnrad" mit Schutzdauerbeginn 23.10.1988 registrieren.
Am 9.11.1990 ließ die N***** GmbH die Bildmarke "Spinnrad" auch in Österreich, in den Benelux-Staaten, in Frankreich, Italien, Portugal und in der Schweiz schützen. Ende 1995 übertrug Norbert L*****, der geschäftsführende Gesellschafter der N***** GmbH, seinen Handelsbetrieb der G. *****-GmbH, die er gemeinsam mit der türkischen Sockenproduzentin C***** gegründet hatte. Dem neu gegründeten Unternehmen wurden der Kundenstock und sämtliche mit dem bisherigen Betrieb zusammenhängenden Rechte, insbesondere die Verwertungs- und Nutzungsrechte an der Bildmarke "Spinnrad", übertragen.
Die G. ***** GmbH vertrieb unter der Bildmarke "Spinnrad" die schon bisher von ihrer Gesellschafterin C***** erzeugten Socken. Sie trat auch in den Alleinvertriebsvertrag mit der Klägerin ein, der bis Sommer 1996 aufrecht blieb.
Am 1.2.1991 begann der Erstbeklagte für die Klägerin als selbständiger Handelsvertreter zu arbeiten. Im Juli 1995 ersuchte er die Klägerin, die Provision über seine Ehefrau, die Zweitbeklagte, abrechnen zu dürfen. Dies wurde ab 1.8.1995 auch tatsächlich so gehandhabt. Anfang Juni 1996 teilte der Erstbeklagte der Klägerin mit, seine Tätigkeit aus Gesundheitsgründen beenden zu wollen. Formell endete der Handelsvertretervertrag mit Ende Juni 1996; der Erstbeklagte setzte seine Tätigkeit aber über Ersuchen der Klägerin noch bis August 1996 fort.
Nach Beendigung des Alleinvertriebsvertrages zwischen der G. ***** GmbH und der Klägerin und des Handelsvertretervertrages zwischen der Klägerin und dem Erstbeklagten ersuchte die G. ***** GmbH die Zweitbeklagte, für sie als Handelsvertreterin die mit der Bildmarke "Spinnrad" gekennzeichneten Socken zu vertreiben. Der Handelsvertretervertrag wurde noch im Sommer 1996 geschlossen.
Im Laufe des Jahres 1996 hat die Klägerin erstmals direkt Socken vom türkischen Unternehmen C***** bezogen. Bei diesen Socken handelte es sich um die gleichen Socken, die C***** an die N***** GmbH und an die G. ***** GmbH geliefert hatte. Am 2.8.1996 bestellte die Klägerin bei C***** das bisher letzte Mal Socken.
Seit der Beendigung des Alleinvertriebsvertrages mit der N***** GmbH Ende 1995 läßt die Klägerin beim türkischen Unternehmen H***** Socken erzeugen, die sie mit der Bildmarke "Spinnrad" versieht und in Österreich als "Elegante Berufssocke", "Arztsocke" und unter ähnlichen Bezeichnungen vertreibt. Diese Socken hat die Klägerin erst nach Beendigung der Handelsvertreterbeziehung zum Erstbeklagten im Sommer 1996 in Österreich verkauft. Zuvor hatte sie nur die von C***** erzeugten und mit der Bildmarke "Spinnrad" versehenen Socken über den Erstbeklagten als Handelsvertreter vertrieben.
Die von C***** erzeugten Socken unterscheiden sich von den von H***** erzeugten Socken durch die Waschanleitung ("Elegante Berufssocke" von H*****: 40 Grad; von C*****: 30 Grad; davon abgesehen sind die Etiketten völlig gleich gestaltet) und durch das Gewicht. Die Fünferpackung der von der Klägerin vertriebenen "Berufssocke" der Größe 39 bis 42 wiegt 179 Gramm; die Fünferpackung der von der Zweitbeklagten vertriebenen Socken nur 162 Gramm. Sowohl die von C***** als auch die von H***** erzeugten Socken tragen aber die Bildmarke "Spinnrad".
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, in Österreich im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Socken das Bildkennzeichen "Spinnrad" oder diesem ähnliche Bildkennzeichen in einer Weise zu benützen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der für die Klägerin beim Österreichischen Patentamt/Markenregister eingetragenen Bildmarke "Spinnrad" (Nr. 126701) hervorzurufen. Eventualiter begehrt die Klägerin, den Beklagten zu untersagen, in Österreich im geschäftlichen Verkehr beim Verkauf von Socken das Bildkennzeichen "Spinnrad" (Österreichisches Patentamt/Markenregister 126701) oder dieser Bildmarke ähnliche Zeichen zur Kennzeichnung von Socken zu benützen. Schließlich begehrt die Klägerin, den Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken beim Verkauf von Socken über die geschäftlichen Verhältnisse dadurch irrezuführen, daß Sockenetiketten der Klägerin, insbesondere die der "Eleganten Berufssocke", in täuschungsähnlicher Form bei Bild und Text beworben und verkauft werden.
Die Beklagten griffen in die Rechte der Klägerin an der Marke "Spinnrad" ein. Die Markenrechte der Klägerin seien prioritätsälter. Das Begehren werde auch auf § 1 UWG gestützt. Die Beklagten hätten die Bildmarke "Spinnrad" der Klägerin unmittelbar übernommen und Etikett und Socken sklavisch nachgeahmt. Hilfsweise werde das Begehren auch auf § 2 UWG gestützt. Es werde der unrichtige Anschein erweckt, daß die Streitteile zusammenarbeiteten.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.
Die G. ***** GmbH könne die von ihr (ihrer Rechtsvorgängerin) schon mehrere Jahre vor der Markenanmeldung der Klägerin in Österreich über die Klägerin vertriebenen Socken auch weiterhin in Österreich verkaufen. Auch die Beklagten als Handelsvertreter der G. ***** GmbH seien demnach nicht zur Unterlassung verpflichtet. Der Markenrechtserwerb der Klägerin sei sittenwidrig. Es würden keine Socken sklavisch nachgeahmt, sondern die Beklagten vertrieben die immer schon von C***** erzeugten und mit der Bildmarke "Spinnrad" versehenen Socken. Nicht das Verhalten der Beklagten, sondern das der Klägerin sei zur Irreführung geeignet. Sie habe durch die Markenregistrierung eine wirtschaftliche Verbindung mit der Firma L***** vorgetäuscht.
Das Erstgericht wies den Hauptsicherungsantrag und die Eventualsicherungsanträge ab.
Der Inhaber einer österreichischen Marke könne den Vertrieb von mit dem gleichen Zeichen versehenen Waren eines ausländischen Produzenten in Österreich nur dann untersagen, wenn er mit dem ausländischen Erzeuger in keinerlei Beziehung stehe. Die Klägerin sei nicht nur bis Ende 1995 Alleinvertriebsberechtigte des ausländischen Markeninhabers gewesen, sondern auch noch im Sommer 1996 sowohl mit der Rechtsnachfolgerin des ausländischen Markeninhabers als auch mit deren Gesellschafterin als Produzentin der Socken in Verbindung gestanden. Die Klägerin sei beim Erwerb des Markenrechtes sittenwidrig vorgegangen. Wer - auf welche Weise immer - zur Wahrung der geschäftlichen Interessen eines anderen, der ein bestimmtes Zeichen schon gebraucht hat, verpflichtet sei oder gewesen sei, könne ein Markenrecht an dieser oder einer ähnlichen Bezeichnung für gleiche oder gleichartige Waren ohne Zustimmung des bisherigen Benützers nur bei Vorliegen besonderer Gründe erwerben. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, das Markenrecht mit Zustimmung der deutschen Markeninhaberin erworben zu haben.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Der inländische Vertriebsberechtigte könne auch unter Berufung auf ein eigenes österreichisches Markenrecht nicht verhindern, daß Ware des ausländischen Markeninhabers im Inland in Verkehr gebracht werde. Die Beklagten könnten sich als Handelsvertreter des deutschen Markenberechtigten auf die Priorität der in Deutschland geschützten Marke "Spinnrad" berufen. Die Klägerin habe aber auch versucht, durch den Erwerb des Markenrechtes ihren bisherigen Geschäftspartner beim Vertrieb gleichartiger Produkte in Österreich auszuschalten. Ein derartiges Erschleichen eines Markenrechtes sei sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil der Oberste Gerichtshof bisher nicht über einen gleichartigen Sachverhalt entschieden hat; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
I.
Die Klägerin bekämpft die angefochtene Entscheidung als nichtig. Sie habe keine Gelegenheit zur Gegenäußerung erhalten.
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird in der Regel lediglich aufgrund der von der gefährdeten Partei beigebrachten Bescheinigungsmittel entschieden, ohne ihrem Gegner das rechtliche Gehör zu gewähren. Diesem steht dafür der Widerspruch nach § 397 Abs 1 EO zu (stRsp ua ÖBl 1982, 83 - Orientteppich-Ausverkauf; ÖBl 1990, 32 = RZ 1990/26 - Vergleichsangebot an Dritte). Holt das Gericht eine Äußerung des Gegners ein, so ist es nicht verpflichtet, der gefährdeten Partei die Äußerung des Gegners zu einer Gegenäußerung zuzustellen (ÖBl 1990, 32 = RZ 1990/26 - Vergleichsangebot an Dritte). Die Verpflichtung zur Einholung einer Gegenäußerung wäre mit dem Zweck des Provisorialverfahrens, möglichst rasch einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, unvereinbar. Der vorläufige Charakter des Provisorialverfahrens schließt es auch aus, eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO anzunehmen. Art 6 EMRK ist auf Provisorialverfahren nicht anzuwenden (ÖBl 1990, 32 = RZ 1990/26 - Vergleichsangebot an Dritte; SZ 67/166 mwN).
II.
Die Klägerin verweist darauf, daß die von ihr vertriebenen Socken und die von den Beklagten vertriebenen Socken von unterschiedlicher Qualität seien. Die Klägerin habe ihre Markenrechte mangels Schädigungsabsicht nicht sittenwidrig erworben. Zwischen der Klägerin und der N***** GmbH seien die Märkte aufgeteilt gewesen; die N***** GmbH habe nicht nach Österreich exportieren wollen. Den Feststellungen sei nicht zu entnehmen, daß die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, die Interessen der N***** GmbH in Österreich zu wahren.
Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf § 9 UWG. Nach dieser Gesetzesstelle ist zur Unterlassung verpflichtet, wer (ua) eine registrierte Marke in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit (ua) der registrierten Marke hervorzurufen, derer sich ein anderer befugterweise bedient. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin setzt daher voraus, daß Verwechslungsgefahr besteht und daß sich die Klägerin ihrer Marke befugterweise bedient.
Die Vorinstanzen haben das Vorliegen von Verwechslungsgefahr bejaht. Sie haben dazu auch auf die dieselbe Klägerin betreffende
Entscheidung ecolex 1992, 101 = MR 1992, 38 = ÖBl 1991, 257 = WBl
1992, 100 = GRURInt 1992, 467 - Spinnrad verwiesen. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt ist jedoch dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Nach dem in jenem Verfahren relevanten Sachverhalt hatten die Klägerin und die deutsche Markeninhaberin die Socken gemeinsam erzeugt; die Klägerin hatte die mit der Marke "Spinnrad" versehenen Socken in Österreich, die deutsche Markeninhaberin hatte dieselben Socken in Deutschland und in der Schweiz vertrieben. Aus der Schweiz war die Ware nach Österreich gelangt. In der zitierten Entscheidung hatte der OGH seine in der Entscheidung SZ 43/219 = JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1972, 21
- Agfa erstmals und auch in der Folge (SZ 47/15 = GesRZ 1974, 132 =
ÖBl 1974, 84 - Lanvin; ÖBl 1984, 24 = GRURInt 1984, 369 - Bichlhof)
vertretene Auffassung aufrechterhalten, daß die inländische, nur mit dem Vertrieb betraute Tochtergesellschaft eines ausländischen Unternehmens auch unter Berufung auf ein eigenes österreichisches Markenrecht nicht verhindern kann, daß Originalware ihrer Muttergesellschaft, die von dieser selbst im Ausland unter einer gleichlautenden Marke in Verkehr gesetzt und dann von einem Dritten nach Österreich eingeführt wurde ("Parallelimport"), im Inland ohne ihre Zustimmung unter dieser Konzernmarke vertrieben wird. Nach der Entscheidung ecolex 1992, 101 = MR 1992, 38 = ÖBl 1991, 257 = WBl 1992, 100 = GRURInt 1992, 467 - Spinnrad gilt das gleiche auch dann, wenn der inländische Markeninhaber gemeinsam mit einem ausländischen Unternehmer diejenigen Waren herstellt, die von beiden Unternehmen mit der gleichen Marke versehen, in verschiedenen Ländern vertrieben werden, beide Unternehmen also - auch wenn sie nicht Konzerngesellschaften sind - eine markenrechtliche Einheit bilden; auch in diesem Fall sei die Verwendung der Marke für solche Waren, die der ausländische Markeninhaber in Verkehr gesetzt hat, nicht geeignet, eine Gefahr von Verwechslungen herbeizuführen. Dadurch könnte zwar die irrige Meinung hervorgerufen werden, daß die von der Beklagten weiterveräußerten Waren von der Klägerin vertrieben worden seien; ein Irrtum über die Herkunft dieser Ware entstünde aber nicht, weil die Waren aus derselben Produktion stammten wie jene der Klägerin. Wer die Ware nach Österreich importiert habe, könne dem Abnehmer gleichgültig sein.
Nach den in diesem Verfahren getroffenen Feststellungen werden die Socken nicht gemeinsam erzeugt; die Klägerin ist auch nicht mehr Alleinvertriebsberechtigte der deutschen Markeninhaberin. Die Klägerin hat zwar - bisher zuletzt im August 1996 - auch Socken von jenem türkischen Unternehmen bezogen, das Lieferant der deutschen Markenberechtigten ist; sie läßt seit Ende 1995 aber auch von einem anderen türkischen Unternehmen Socken erzeugen. Die Klägerin vertreibt demnach unter der Marke "Spinnrad" nicht nur Socken jenes Erzeugers, der auch Lieferant des deutschen Unternehmens ist. Die von den Streitteilen unter der Marke "Spinnrad" vertriebenen Waren sind daher nur zum Teil identisch.
Von einer "markenrechtlichen Einheit" kann nur gesprochen werden, wenn die von beiden Unternehmen unter derselben Marke vertriebenen Waren zur Gänze übereinstimmen. Sind die Waren aber nicht oder nur teilweise identisch, so besteht nicht nur die Gefahr einer - für den Abnehmer unerheblichen - Irreführung über den Vertriebsweg, sondern auch über die Herkunft der Waren. Damit wird Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 UWG begründet.
Die Beklagten haben auch eingewandt, daß die Klägerin ihr Markenrecht sittenwidrig erworben habe. Der Einwand des sittenwidrigen Markenrechtserwerbes steht Dritten nicht offen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht**2, 47).
Die Zweitbeklagte ist Handelsvertreterin der deutschen Markenrechtsberechtigten; der Erstbeklagte war Handelsvertreter der Klägerin und ist jetzt offenbar für die Zweitbeklagte, seine Ehegattin, tätig. Die Beklagten vertreiben Ware, die für die Markenrechtsberechtigte hergestellt und mit der Bildmarke "Spinnrad" versehen wurde. Die Beklagten leiten ihre Rechtsstellung demnach von der der Markenrechtsberechtigten ab; sie können somit auch die Einwendungen erheben, die der Markenrechtsberechtigten zustehen.
Der Markenrechtsberechtigten wurde, was nach den Feststellungen nicht eindeutig geklärt erscheint, entweder die Bildmarke "Spinnrad" übertragen oder es wurde ihr eine ausschließliche Markenlizenz eingeräumt. In beiden Fällen ist sie berechtigt, Einwendungen zu erheben, die der ursprünglichen Markeninhaberin zustanden.
Zwischen der ursprünglichen Markeninhaberin und der Klägerin bestand ein Alleinvertriebsvertrag, als die Klägerin im Jahre 1988 die Bildmarke "Spinnrad" registrieren ließ. Der Alleinvertriebsberechtigte ist verpflichtet, die geschäftlichen Interessen seines Vertragspartners zu wahren. Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, schließt es diese Verpflichtung aus, daß der Alleinvertriebsberechtigte das Warenzeichen seines Vertragspartners ohne dessen Zustimmung als Marke registrieren läßt (ÖBl 1978, 67 - Thermo-Schutz-Roll; ÖBl 1983, 50 - Purocel; OPM ÖBl 1994, 134 - Dr. Schnell; OGH ÖBl 1996, 32 - Die Mooskirchner; ÖBl 1996, 91 - Detomaso; zuletzt 4 Ob 2339/96s). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Alleinvertriebsberechtigte in der Absicht handelt, seinen Vertragspartner zu schädigen. Für die Sittenwidrigkeit genügt, daß er trotz seiner Verpflichtung, die Interessen seines Vertragspartners zu wahren, mit der Markenregistrierung eine Handlung setzt, die diesen Interessen widerspricht.
Die Klägerin hat nicht bescheinigt, daß ihre Vertragspartnerin der Markenregistrierung zugestimmt hat. Ebensowenig hat sie die von ihr behauptete Marktaufteilung bescheinigt, aus der zu schließen wäre, daß die Registrierung der Marke in Österreich die Interessen der deutschen Markeninhaberin nicht verletzt hat. Demnach ist davon auszugehen, daß die Klägerin beim Erwerb des Markenrechts sittenwidrig vorgegangen ist; sie kann sich nicht auf "befugten Gebrauch" des Zeichens im Sinne des § 9 UWG berufen (s Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 29 Rz 34 mwN). Die Vorinstanzen haben den Unterlassungsanspruch der Klägerin daher zu Recht verneint.
Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten der Beklagten beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.
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