Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer, Dr.Rohrer, Dr.Spenling und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Georg Pammesberger, Rechtsanwalt in Gmunden, wider die beklagten Parteien 1. Ralph H*****, 2. Johann H*****, beide vertreten durch Dr.Gerhard Götschhofer, Rechtsanwalt in Vorchdorf, wegen S 338.000, - sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 15.Jänner 1997, GZ 1 R 247/96s 14, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 30.August 1996, GZ 5 Cg 253/95w 8, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß, der in seinen Punkten I. und II. als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinem Punkt III. dahin abgeändert, daß das Ersturteil einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 57.698,36 (darin S 7.408,06 USt, S 13.250, - Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren zweiter und dritter Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin räumte mit Firmenkreditvertrag vom 7.9.1994 einem Holzbauunternehmen einen bis zum Betrag von S 300.000, - ausnützbaren Kontokorrentkredit mit einer Laufzeit bis 6.9.1999 ein. Neben anderen Sicherheiten übernahmen die beiden Beklagten gemäß Punkt 6.4. des Kreditvertrages gegenüber der Klägerin "die wechselmäßig unterlegte Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB". Die Beklagten unterfertigten dazu am 7.9.1994 die im Anschluß an den Kreditvertrag vorgedruckte Bürgschaftserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hatte:
"Bürgschaftserklärung
In vollinhaltlicher und zustimmender Kenntnisnahme des vorstehenden Firmenkreditvertrages sowie der darin enthaltenen Bestimmungen über die Gewährung eines Kredites in Höhe von öS 300.000, - samt Anhang übernehme(n) ich (wir) ... (Beklagte) zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche aus Haupt und Nebenverbindlichkeiten jeder Art die der ... (Klägerin) aus diesem Kreditverhältnis erwachsen sind oder in Hinkunft noch erwachsen werden, die wechselmäßig unterlegte Haftung als Bürge(n) und Zahler gemäß § 1357 ABGB zur ungeteilten Hand und habe(n) gleichzeitig den gemäß Punkt 6.2. des Firmenkreditvertrages hinterlegten Blanko Deckungswechsel (Rekta Wechsel) als Bürge(n) für den (die) Annehmer mitgefertigt.
...
Zu den Nebenverbindlichkeiten die meine (unsere) Haftung umfassen, gehören vor allem sämtliche mit den Forderungen und Ansprüchen aus dem Kreditverhältnis zusammenhängenden Zinsen, Zinseszinsen, Provisionen, Gebühren, Auslagen und Kosten, auch wenn diese bei den Abschlußterminen zum Kapital geschlagen werden und der verbürgte Betrag dadurch überschritten wird.
Ich (wir) erkläre(n) mich (uns) unwiderruflich damit einverstanden, daß die ... (Klägerin) nach ihrem Ermessen erforderlichenfalls dem (den) Kreditnehmer(n) wie auch einzelnen Bürgen Zahlungserleichterungen und/oder Stundungen sowie Kreditverlängerungen gewährt, ohne mich (uns) hievon zu verständigen. Ebenso ist die ... (Klägerin) befugt, alle ihre sonstigen Sicherheiten nach eigenem Ermessen zu verwerten und den Erlös hieraus oder Zahlungen des Hauptschuldners (Kreditnehmers) oder anderer Mitverpflichteter auch auf andere als die verbürgten Forderungen zu verrechnen. ..."
Die Beklagten unterfertigten den in der Bürgschaftserklärung genannten Blankowechsel, der der Klage zugrundeliegt, als Bürgen für den Annehmer.
Mit weiterem Firmenkreditvertrag vom 20.1.1995 räumte die Klägerin dem Holzbauunternehmen neuerlich einen bis zum Betrag von S 300.000, - ausnützbaren Kontokorrentkredit mit Laufzeit bis 19.1.2000 ein. Punkt 7.3. des Kreditvertrages lautet:
"Die zu Kreditvertrag vom 7.9.1994 über S 300.000, - gegenüber der ... (Klägerin) übernommene wechselmäßig unterlegte Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB von ... (Beklagte) gilt zu dem unter dieser Kontonummer ... eingeräumten Kredit für einen ständigen Kreditbetrag von S 300.000, - samt Haupt und Nebenverbindlichkeiten".
Zur Besicherung des mit diesem Vertrag eingeräumten Kredites übergab ein weiterer mit den Beklagten nicht identer Gutsteher der Klägerin am 20.1.1995 ein Sparbuch mit einem Einlagenstand von S 300.000, - zum Pfand.
Der Kreditvertrag vom 20.1.1995 war den Beklagten nicht bekannt. Die Klägerin übermittelte ihnen Schreiben vom 31.1.1995 bzw 26.1.1995, in welchen es gleichlautend hieß:
"Sie haben für die ... (Holzbauunternehmen) für einen Kontokorrentkredit über S 300.000, - laut Kreditvertrag vom 7.9.1994 gegenüber der ... (Klägerin) die wechselmäßig unterlegte Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB übernommen. Diese Bürgschaft bleibt in vollem Umfang bis zur gänzlichen Tilgung des Kredites in Höhe von S 300.000, aus Haupt und Nebenverbindlichkeiten aufrecht. Wir bitten die Kenntnisnahme und Einverständnis auf beiliegender Kopie zu unterfertigen und diese an uns zurückzusenden."
Beide Beklagte unterfertigten dieses Schreiben, ohne Kenntnis von dem zweiten Kreditvertrag zu haben.
Die Krediteinräumung durch die Klägerin erfolgte für beide Kreditverträge auf einem Konto. Dieses wies bei Unterfertigung des Vertrages vom 7.9.1994 ein Guthaben in der Höhe von S 185.000, - auf. Anschließend nützte das Holzbauunternehmen den eingeräumten Kredit beginnend ab 12.9.1994 sukzessive aus. Der eingeräumte Kreditrahmen von S 300.000, - war erstmals am 30.9.1994 zur Gänze ausgeschöpft und mit dem damaligen Sollstand von S 301.231,07 auch überschritten. Bis Ende 1994 wurde der Rahmen teils unter , teils überschritten. Ab 1.1.1995 betrug der Sollstand auf dem Kreditkonto durchwegs mehr als S 300.000, - und am 20.1.1995 belief sich der Sollstand auf S 522.080,95. Mit 2.2.1995 überstieg der Sollstand mit S 621.570,36 erstmals den Betrag von S 600.000, , der dann nach einem Soll Höchststand von S 754.664,40 am 6.3.1995 am 5.5.1995 wieder unterschritten wurde. Anschließend wurde der Rahmen von S 600.000, - teils über , teils unterschritten. Am 1.12.1995 belief sich der Sollstand auf S 659.261,21.
Die Klägerin wies die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 5.4.1995 unter anderem darauf hin, daß ein Kontorahmen von S 600.000, - eingeräumt sei und kurzfristige Überziehungen gewährt wurden, derartige Überziehungen aber nicht als Dauerregelung anzusehen seien. Mit Schreiben vom 14.11.1995 forderte die Klägerin die Hauptschuldnerin unter Bekanntgabe der Überziehungen auf, diese bis 22.11.1995 abzudecken und erklärte für den Fall der Nichtwahrnehmung dieses Termines die Fälligstellung der gesamten Kreditforderungen samt Nebengebühren. Eine Durchschrift dieses Schreibens übermittelte die Klägerin jeweils mit Schreiben vom 17.11.1995 an beide Beklagte mit dem Hinweis, daß das Kreditkonto einen Sollsaldo von S 654.696,21 und eine Überziehung von S 54.696,21 aufweise.
Mit ihrer am 6.12.1995 beim Erstgericht eingelangten Wechselklage begehrte die Beklagte aufgrund des von ihr komplettierten Blankowechsels unter anderem, die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung der Wechselsumme von zuletzt S 338.000, - sA schuldig zu erkennen.
Die Beklagten wandten ein, daß die Klägerin es unterlassen habe, rechtzeitig nach Erkennen der schlechten wirtschaftlichen Situation der Hauptschuldnerin den Kredit fälligzustellen und dessen Einbringlichmachung zu versuchen. Dazu wäre die Klägerin aufgrund ihrer Neben und Sorgfaltspflichten gegenüber den Beklagten verpflichtet gewesen. Diese Unterlassung mache die Inanspruchnahme der Beklagten rechtsmißbräuchlich. Der wechselmäßige Anspruch sei im Umfang der leicht möglichen Befriedigung durch Schuldtilgung zu verneinen. Die Klägerin habe spätestens im Dezember 1994 erkannt, daß die Hauptschuldnerin zahlungsunfähig und überschuldet sei. Trotzdem habe sie immer wieder Kreditausnützungen zugelassen. Der wechselmäßige Anspruch sei im Umfang der ab Jänner 1995 erfolgten Gutbuchungen auf das Kreditkonto befriedigt bzw erledigt. Die Kreditnehmerin sei spätestens im März 1995 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Die Klägerin habe dies erkannt oder erkennen müssen; sie habe keine entsprechenden Eintreibungsschritte und Fälligstellungen der Kredite unternommen.
Das Erstgericht hielt den Wechselzahlungsauftrag im Umfang von S 300.000, - sA aufrecht und erkannte die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand mit weiteren Bürgen schuldig, der Klägerin diesen Betrag zu bezahlen. Das Mehrbegehren im Betrag von S 38.000, - sA wies es ab. Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß die Beklagten schon deshalb keinen Anspruch auf Gutbuchungen ab Beginn des Jahres 1995 hätten, weil sie nach dem Inhalt ihrer Bürgschaftserklärung nicht berechtigt gewesen seien, zu verlangen, daß Eingänge zugunsten der Hauptschuldnerin gerade auf den von den Beklagten verbürgten Kreditbetrag anzurechnen seien. Die von den Beklagten zu einem früheren Zeitpunkt verlangten Eintreibungsmaßnahmen durch die Klägerin seien deshalb nicht geboten gewesen, weil der offene Saldo bis Kreditfälligstellung zumindest annähernd um S 600.000, - gelegen und der zweite eingeräumte Kreditrahmen in einer Kapitalhöhe von S 300.000, - ohnedies zur Gänze mit dem wirksam erworbenen Pfandrecht am Sparbuch abgesichert gewesen sei. Relevante Säumnisse der Klägerin seien daher nicht vorgelegen. Nur insoweit die Klägerin einen S 300.000, - übersteigenden Betrag für Zinsen und Bearbeitungsgebühr geltend mache, sei das Begehren nicht berechtigt, weil das Begehren in diesem Umfang unschlüssig geblieben sei.
Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil in seinem klagsstattgebenden Teil auf und verwies die Rechtssache insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof als zulässig. Die beiden Beklagten könnten sich sowohl als Wechselbürgen als auch als Bürgen nach bürgerlichem Recht auf Sorgfalts bzw Obliegenheitsverletzungen der Klägerin berufen. Aus dem Vorbringen der Beklagten in erster Instanz lasse sich der Vorwurf einer derartigen Obliegenheitsverletzung, nämlich der Unterlassung einer früheren Aufkündigung des Kreditvertrages zum Nachteil der Bürgen entnehmen. Nur solange die Klägerin damit habe rechnen können, die Kreditnehmerin werde ihren Verpflichtungen, wenn auch verspätet, nachkommen, sei ein Zuwarten mit der Aufkündigung im Interesse der Bürgen gewesen. Damit durfte die Klägerin aber jedenfalls dann nicht mehr rechnen, wenn sie tatsächlich spätestens ab März 1995 in Kenntnis (oder fahrlässiger Unkenntnis) von der Überschuldung bzw Zahlungsunfähigkeit der Kreditnehmerin gewesen sein sollte. Es wäre an der Klägerin gelegen gewesen, den Beweis zu erbringen, daß auch ohne eine solche Sorgfaltsverletzung die Mithaftung der beklagten Bürgen aktualisiert worden wäre. Die beiden Beklagten haben im Verfahren erster Instanz vorgebracht, daß bei rechtzeitiger Aufkündigung des Kontokorrentkredites der wechselmäßig besicherte Anspruch durch die ab Jänner 1995 erfolgten Gutbuchungen befriedigt worden wäre. Die Klägerin habe demgegenüber die Irrelevanz der eingewendeten Sorgfaltspflichtverletzung nicht behauptet. Für die Annahme einer Pflichtverletzung der Klägerin reiche fahrlässige Unkenntnis von der ungünstigen finanziellen Lage des Schuldners aus, wie sich nicht zuletzt aus der Formulierung des durch BGBl 6/1997 eingefügten § 25c KSchG ergebe. Zwar hätten nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung die Beklagten keinen Anspruch darauf, daß die Eingänge zugunsten der Hauptschuldnerin gerade auf den durch die Bürgschaften besicherten Betrag angerechnet werden, doch könnten sie durch die verspätete Fälligstellung benachteiligt worden sein. Nur zur Klärung dieser letzten Frage werde das Erstgericht die angebotenen jedoch von ihm aus unrichtiger Rechtsansicht nicht berücksichtigten Beweise aufzunehmen haben.
Dem dagegen erhobenen Rekurs der Klägerin kommt Berechtigung zu.
Es ist ständige Rechtsprechung, daß die Übernahme einer Wechselbürgschaft dann auch eine Haftung nach bürgerlichem Recht begründen kann, wenn dies von den Parteien vereinbart wird (SZ 53/75; ÖBA 1990, 215; ÖBA 1992, 74). Die von der Klägerin vorformulierte und von den Beklagten unterfertigte Bürgschaftserklärung betont nach ihrem klaren Wortlaut die Übernahme der Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB, welche "wechselmäßig unterlegt", somit durch Mitfertigung eines Wechsels als Bürge besichert werden soll. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß die Beklagten sowohl die Bürgschaft nach bürgerlichem Recht als auch eine Wechselbürgschaft übernommen haben. Außerhalb des Anwendungsbereiches des Art 17 WG kann der Wechselbürge dem Inhaber sowohl eigene Einwendungen aus seinen Rechtsbeziehungen zum Inhaber und Einwendungen aus der Person desjenigen entgegensetzen, für den er sich verbürgt hat, soweit sie den Inhaber betreffen (SZ 50/157; 8 Ob 1002/89). Den Beklagten stehen daher gegenüber der Klägerin auch die sich aus bürgerlichem Bürgschaftsrecht ergebenden Einwendungen zu, weil die Wechselbürgschaft lediglich zur Besicherung der Bürgschaft nach § 1357 ABGB übernommen wurde.
Gemäß § 1364 zweiter Satz ABGB befreit Saumseligkeit in der Eintreibung der Schuld den Bürgen nicht, doch ist der Gläubiger dem Bürgen insofern verantwortlich, als der Bürge zufolge verspäteter Eintreibung der Schuld in seinem Rückgriffsrecht beeinträchtigt wird. Während die Lehre die Rechte aus § 1364 zweiter Satz ABGB überwiegend auch dem Bürgen und Zahler zubilligt (Koziol, JBl 1964, 309 ff; Koziol, Der Garantievertrag [1981] 79; Kramer in Straube HGB2 § 349 Rz 13; Gamerith in Rummel ABGB2 § 1364 Rz 6), lehnte dies die ältere Rechtsprechung wegen der Haftung des Bürgen und Zahlers als Mitschuldner (§ 1357 ABGB) ab (SZ 17/146; SZ 26/170). Ebenso wurde die Anwendbarkeit dieser Gesetzesstelle auf die Wechselbürgschaft verneint (1 Ob 213/61; 4 Ob 578/64; 5 Ob 189/68).
Die Bestimmung des § 1364 ABGB wird von der jüngeren Rechtsprechung über ihren Wortlaut hinaus als Grundlage einer umfassenden, dem Gläubiger auch während der Dauer des Vertragsverhältnisses in Ansehung des Bürgen obliegenden Sorgfaltspflicht verstanden (1 Ob 527/87; SZ 65/70; ÖBA 1996, 893), wobei diese Sorgfaltspflicht auch auf den Wechselbürgen und den Bürgen und Zahler erstreckt wurde. So sprach der Oberste Gerichtshof in ÖBA 1988, 719 aus, daß Nachlässigkeiten des Gläubigers, die zur Schmälerung oder zum Verlust der hypothekarischen Sicherstellung führen, ebenso wie Versäumnisse in einer möglichen vorzeitigen Fälligstellung der Rückzahlungsverpflichtung gegenüber dem Bürgen zu verantworten seien. Eine zu dessen Nachteil unterbliebene Aufkündigung des Kreditverhältnisses stelle eine Obliegenheitsverletzung dem Bürgen gegenüber dar. Auch dem Wechselbürgen billigte der Oberste Gerichtshof in ÖBA 1992, 78 den Einwand der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme zu. Er führte aus, daß die klagende Bank zu Unrecht meine, es treffe sie nur bei Eingehen einer Bürgschaft eine Aufklärungspflicht. Gerade aufgrund des schon bestehenden Vertragsverhältnisses zur Beklagten seien vertragliche Neben
Der erkennende Senat hält an seiner in ÖBA 1992, 78 geäußerten Rechtsansicht fest. Sowohl der Wechselbürge im Verhältnis zu seinem unmittelbaren Vertragspartner als auch der Bürge und Zahler können sich auch während des bestehenden Vertragsverhältnisses darauf berufen, der Gläubiger habe vertragliche Neben und Sorgfaltspflichten zu ihren Lasten verletzt.
Zu Inhalt und Umfang dieser ein Kreditunternehmen treffenden Pflichten ist zu erwägen: Zur Frage der vorvertraglichen Aufklärungspflicht von Banken gegenüber Bürgen wird in ständiger Rechtsprechung judiziert, daß derartige Pflichten zwar bestehen, diese aber nicht überspannt werden dürfen. Primär habe der Kunde selbst seine Interessen zu wahren, zumal nicht übersehen werden dürfe, daß Diskretion für das Bankgeschäft als solches lebenswichtig sei. Nur wenn der Gläubiger erkenne, daß der Bürge von der bedrohlichen wirtschaftlichen Lage des Hauptschuldners nichts wisse, bestehe eine Mitteilungspflicht. In diesen besonderen Ausnahmefällen habe die Verschwiegenheitspflicht der Bank gegenüber dem Hauptschuldner hinter die Warnpflicht und Aufklärungspflicht der Bank gegenüber dem Bürgen zurückzutreten (SZ 57/70, ÖBA 1987, 576; ÖBA 1988, 1037; EvBl 1989/1; JBl 1990, 523; ÖBA 1992, 654; ÖBA 1993, 61).
Es muß hier nicht erörtert werden, ob der durch BGBl Nr.6/1997 eingefügte hier noch nicht anzuwendende - § 25c KSchG, wonach der Gläubiger den für eine fremde Schuld einstehenden Verbraucher auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners hinzuweisen hat, wenn er erkennt oder erkennen muß, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollständig erfüllen wird, eine Verschärfung der bisher von der Rechtsprechung herausgearbeiteten vorvertraglichen Warnpflichten darstellt. Allerdings läßt die Novelle zum KSchG den Schluß zu, daß der Gesetzgeber das Eingehen einer Bürgschaft oder Garantie als besonders risikoreich erachtete und deshalb der von ihm geforderten Information in hohem Maß vorvertragliche "Warnfunktion" (vgl RV 311 BlgNR 20.GP, 25) zumaß. Demgegenüber ist die Interessenlage nach Übernahme einer Bürgschaft insofern anders, als der Bürge bereits weiß, daß er im Falle einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Hauptschuldners für diesen einstehen muß, er somit bereits ein Risiko trägt, vor welchem er nicht mehr neuerlich gewarnt werden muß. Es bedarf daher tatsächlich wichtiger und vom Bürgen nach dem normalen Lauf der Dinge nicht zu erwartender Veränderungen, um während des aufrechten Kredit und Bürgschaftsverhältnisses eine Handlungspflicht der Bank auszulösen. In diesem Sinne lag auch der Entscheidung des erkennenden Senates ÖBA 1992, 78 ein besonders gravierender Verstoß der kreditgewährenden Bank gegen die sie treffenden Sorgfaltspflichten zugrunde: Nach Fälligstellung des Kredites hatte nämlich die Gläubigerin, ohne den Bürgen zu informieren, auf dem notleidenden Kreditkonto weiter einlangende Zahlungen nicht diesem, sondern einem gesondert eröffneten Habenkonto gutgebracht und dabei offenkundig mit ihrer günstigen Position aufgrund der Wechselbürgschaft spekuliert.
Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor: Nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung war die Klägerin berechtigt, dem Hauptschuldner wie auch einzelnen Bürgen Zahlungserleichterungen und/oder Stundungen sowie Kreditverlängerungen zu gewähren, ohne die Bürgen hievon zu verständigen. Ebenso war sie befugt, alle ihre sonstigen Sicherheiten nach eigenem Ermessen zu verwerten und den Erlös hieraus oder Zahlungen des Hauptschuldners oder anderer Mitverpflichteten auch auf andere als die verbürgten Forderungen zu verrechnen. Die Beklagten haben die weitere Kreditgewährung an den Hauptschuldner und die dadurch bedingte Aufstockung des Kreditrahmens auf insgesamt S 600.000, - im Verfahren nicht bemängelt und insbesondere nicht vorgebracht, daß und auf welche Weise damit in ihre klar erkennbaren Interessen eingegriffen worden wäre (vgl Iro in seiner Glosse zu ÖBA 1988, 931). Die Tatsache der Einräumung weiterer Kredite allein ohne daß dadurch die übernommene Bürgschaft ausgeweitet würde, stellt ohne Hinzutreten weiterer Umstände keinen Sorgfaltsverstoß der Bank dar (ÖBA 1990, 392), zumal der neue Kredit durch die Verpfändung eines Sparbuches, dessen Einlagenstand dem einzuräumenden Höchstbetrag entsprach, gesichert war. Die Beklagten haben sich lediglich darauf berufen, daß die Klägerin spätestens im Dezember 1994 die Zahlungsunfähigkeit oder ab März 1995 die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Hauptschuldnerin habe erkennen und deshalb das Konto habe fälligstellen müssen, weshalb die ab Jänner 1995 eingelangten Gutbuchungen dem verbürgten Schuldbetrag gutzubringen seien. Auch in ihrer Berufung führen sie im Rahmen der Tatsachen und Mängelrüge im wesentlichen lediglich aus, daß die Klägerin aufgrund der Bewegungen am Kreditkonto zumindest ab März 1995 habe erkennen müssen, daß die Hauptschuldnerin in großen Zahlungsschwierigkeiten gewesen sei. Die Beklagten monieren zwar die Nichtzulassung von Fragen nach der Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz der Hauptschuldnerin, behaupten aber nicht einmal in ihrer Berufungsschrift, daß die Hauptschuldnerin tatsächlich insolvent gewesen wäre. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, daß damit tatsächlich der Versuch gemacht wurde, einen unzulässigen Erkundungsbeweis anzutreten.
Selbst unter Beachtung des aufgrund anderer Rechtsansicht vom Gericht zweiter Instanz nicht behandelten Vorbringens in der Berufung stellt sich kein Sachverhalt dar, der zum Erfolg der Einwendungen der Beklagten führen könnte: Die Aufkündigung des Kreditvertrages bei Nichteinhaltung der vereinbarten Rückzahlungsraten ist nämlich primär ein Recht, nicht aber eine Pflicht der Bank. Nur wenn diese zum Nachteil des Bürgen unterblieben wäre, kann die Unterlassung der Aufkündigung eine Obliegenheitsverletzung diesem gegenüber darstellen. Solange die Bank noch damit rechnen kann, der Kreditnehmer werde seinen Verpflichtungen (wenn auch verspätet) nachkommen, liegt ein Zuwarten mit der Aufkündigung in Wahrheit im Interesse des Bürgen (ÖBA 1988, 719).
Gerade die Tatsache, daß im Jahre 1995, und zwar auch nach dem März 1995, noch namhafte Eingänge auf das Kreditkonto erfolgten, aus welchen sich die Beklagten sogar die Abdeckung der gesamten verbürgten Schuld erhofften, zeigt, daß aus der Entwicklung der Kontobewegungen allein möglicherweise auf Zahlungsstockungen, nicht jedoch auf existentielle wirtschaftliche Schwierigkeiten geschlossen werden mußte. Bedenkt man, daß nach den Feststellungen des Erstgerichtes am 5.5.1995 der ursprüngliche Soll Höchststand von S 754.664,40 so weit abgebaut war, daß der Kreditrahmen unterschritten wurde, und dies auch noch in der Folge einige Male der Fall war, ist ein Sorgfaltsverstoß der Klägerin darin, das Kreditverhältnis erst zum 22.11.1995 aufgekündigt zu haben, nicht zu erblicken. Daß weitere Umstände vorgelegen wären, aus welchen sich die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von einer einschneidenden Veränderung der wirtschaftlichen Situation der Hauptschuldnerin ergeben hätten, haben die Beklagten nicht vorgebracht. Diese trifft aber die Behauptungs und Beweislast für die Sorgfaltsverletzung und dafür, daß der Hauptschuldner ohne diese an den Gläubiger Zahlung geleistet hätte (ÖBA 1987, 924; Gamerith in Rummel ABGB2 § 1364 Rz 4).
Dem Rekurs ist daher Folge zu geben und gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO in der Sache selbst durch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteiles zu erkennen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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