Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Prof.Dr.Muhittin D***** Türkei, vertreten durch Strommer, Reich Rohrwig, Karasek Hainz, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A***** Gesellschaft mbH, Wien 21, Siemensstraße 89, vertreten durch Dr.Rudolf Deitzer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 500.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom 21.März 1996, GZ 1 R 21/96g 16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 26.September 1995, GZ 36 Cg 309/94a 9, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Begründung:
Mit Gesellschaftsvertrag vom 28.August 1989 gründeten die S***** Aktiengesellschaft und die D***** Baugesellschaft mbH die S***** Gesellschaft mbH. Unternehmensgegenstand war die Geschäftstätigkeit auf Gebieten der Umweltreinhaltung, der Vermeidung und Beseitigung von Abfallprodukten, der Sanierung von Altlasten, der thermischen Energieerzeugung und der Anlagenbau wie etwa die Errichtung energietechnischer Bauwerke und Systeme. Die S***** Aktiengesellschaft leistete ihre Stammeinlage von 249,000.950 S durch Einbringung des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ mit allen Aktiven und Passiven, Rechten und Pflichten und durch Abtretung von Beteiligungen an im Gesellschaftsvertrag näher genannten Gesellschaften als Sacheinlage unter Inanspruchnahme der Begünstigungen gemäß Art I § 1 Abs 2 und § 2 StruktVG. Die D***** Baugesellschaft mbH übernahm eine Stammeinlage von S 50.000.
Mit Einbringungsvertrag vom 17.Juni 1992 übertrug die S***** Gesellschaft mbH der W***** Gesellschaft mbH den Betrieb „Energie und Umwelttechnik“, zu dem als „Teilbetrieb“ alle in der Einbringungsbilanz mit Stichtag 1.Jänner 1992 erfaßten Aktiva und Passiva, deren Inhalt nicht festgestellt werden konnte, gehörten. An diesem Rechtsgeschäft war auch die W***** Aktiengesellschaft beteiligt. Im Vertrag wurde ua festgehalten, die Einbringungsbilanz weiche von der Bilanz für das Gesamtunternehmen der übertragenden Gesellschaft dadurch ab, daß deren Liegenschaften und die dem Geschäftsfall „Kraftwerk Simmering“ zuzurechnenden Aktiva und Passiva ausgeklammert blieben, jedoch sonst der „in der Einbringungsbilanz umschriebene Teilbetrieb mit dem bisherigen gesamten Betrieb der übertragenden Gesellschaft identisch“ sei. Der „Teilbetrieb“ laut Einbringungsvertrag wurde „mit allen in der Einbringungsbilanz zum 1.Jänner 1992 erfaßten Aktiva und Passiva und allen sonstigen rechtlichen und tatsächlichen Bestandteilen und Zubehör“ übertragen. Vereinbart wurde, daß die W***** Gesellschaft mbH den eingebrachten Teilbetrieb „hiermit zur Fortführung“ übernimmt, in alle seine „Vertrags und sonstigen Rechtsbeziehungen anstelle der übertragenden Gesellschaft“ eintritt und „vollinhaltlich die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten“ übernimmt. Der mit Stichtag 1.Jänner 1992 übergegangene Betrieb wurde ab diesem Zeitpunkt auf Rechnung der übernehmende Gesellschaft geführt. Die W***** Gesellschaft mbH übernahm daher „auch alle Aktiva und Passiva sowie alle sonstigen Rechte und Pflichten“ des Betriebs, die nach dem Stichtag der Einbringungsbilanz entstanden bzw entstehen werden. Die Einbringung erfolgte „ausschließlich gegen Abfindung der übertragenden Gesellschaft mit „bestehenden Anteilen“ an der übernehmenden Gesellschaft. Aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 17.Juni 1992 wurde sodann ua die Firma auf „A*****o GmbH“ geändert.
Aufgrund des Verschmelzungsvertrags vom 17.September 1992 wurde die S***** Gesellschaft mbH durch Übertragung ihres gesamten Vermögens mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluß der Abwicklung mit der A***** Aktiengesellschaft fusioniert. Im Vertrag wurde festgestellt, daß die übertragende Gesellschaft ihren Betrieb „Energie und Umwelttechnik“ nach dem Bilanzstichtag mit Einbringungsvertrag vom 17.Juni 1992 in die W***** Gesellschaft mbH gegen Gewährung eines gleichwertigen Anteils am Stammkapital der übernehmenden Gesellschaft eingebracht hatte. Der Verschmelzungsvertrag wurde am 21.September 1992 im Firmenbuch des Landesgerichts Linz registriert.
Die S***** Aktiengesellschaft wurde aufgrund des „Generalversammlungsbeschlusses“ vom 23.September 1991 und eines Vertrags vom selben Tag mit der A***** Aktiengesellschaft als aufnehmender Gesellschaft verschmolzen und dieser Vorgang am 9.Dezember 1991 im Firmenbuch eingetragen. Damit war die S***** Aktiengesellschaft erloschen.
Der Kläger begehrte die Feststellung, es stehe ihm aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung - insbesondere nach dem Inhalt der Schreiben vom 27.September 1988 bzw 11.Oktober 1988 - eine Provision von 2 % „der Kundenzahlung aus der Errichtung der Blöcke 3 und 4“ eines türkischen Kraftwerkprojekts abzüglich 3 Mio S „laut dem mit der S***** AG, einer Rechtsvorgängerin der beklagten Partei, geschlossenen grundsätzlichen Vertretervertrags vom 18.Dezember 1973“ zu. Er brachte vor, jahrzehntelang Vertreter der S***** Aktiengesellschaft gewesen zu sein. Seine Aufgabe habe vornehmlich darin bestanden, dieser Gesellschaft „Energieprojekte in der Türkei“ zu vermitteln. Das „Vertretungsverhältnis“ sei mit Schreiben vom 27.September 1988 gelöst, jedoch eine „projektbezogene Provisionsvereinbarung“ für das im Klagebegehren bezeichnete Kraftwerk geschlossen worden. Danach sei die geltend gemachte Provision „beim Zustandekommen und Zuschlag des genannten Projekts an die beklagte Partei“ in Teilbeträgen - je nach dem Eingang der Zahlungen des Auftraggebers - zu leisten. Er habe das Kraftwerksprojekt bereits Jahre vor dem 27.September 1988 bearbeitet und erreicht, daß die Vertragsverhandlungen mit dem türkischen Energieministerium, bei dem er „ein starke Stellung2 habe, geführt worden seien. Eine öffentliche Ausschreibung sei nicht geplant gewesen, der österreichische Verhandlungspartner habe jedoch - ungeachtet mehrmaliger Aufforderungen - „keine Schätzpreise für die Herstellung des Projekts“ bekanntgegeben. Dieses sei daher von der türkischen Regierung schon aufgegeben gewesen. Seinen Bemühungen sei es zu verdanken, daß doch noch eine Ausschreibung erfolgt sei. Der Provisionsanspruch sei nach den Vereinbarungen überdies nicht davon abhängig, ob „das Projekt durch freihändige Vergabe oder ... öffentliche Ausschreibung ... zugeschlagen2 werde. Er habe der beklagten Partei mit Schreiben vom 14.Februar 1994 mitgeteilt, daß dieser die „Ausrüstung“ des Kraftwerks als Konsortialführerin zugeschlagen worden sei. Diese habe ihre Provisionszahlungspflicht mit der Begründung abgelehnt, nicht Rechtsnachfolgerin der S*****Aktiengesellschaft zu sein. Das sei unzutreffend, sei doch der Betrieb „Energie und Umwelttechnik“ ausgegliedert und aufgrund mehrerer gesellschaftsrechtlicher Transaktionen letztlich als Sacheinlage in die beklagte Partei eingebracht worden. Die Rechtspflichten aus dem Vermittlungsvertrag seien daher auf die beklagte Partei als Rechtsnachfolgerin übergegangen. Der geltend gemachte Provisionsanspruch beziehe sich auf eine Vermittlungstätigkeit für den genannten Betrieb.
Die beklagte Partei wendete ein, nicht Rechtsnachfolgerin der S*****Aktiengesellschaft zu sein. Sie könne daher nicht Provisionschuldnerin des Klägers sein. Werde dagegen die behauptete Rechtsnachfolge als zutreffend unterstellt, habe der Kläger dennoch keinen Provisionsanspruch. Dieser habe nicht den Auftrag für das dem Klagebegehren zugrundeliegende Projekt vermittelt. Die S***** Aktiengesellschaft habe seinerzeit in direkten Verhandlungen selbst versucht, den Auftrag für die Errichtung des Kraftwerkprojekts zu erhalten. Diese Verhandlungen seien gescheitert. Erst im Jänner 1993 habe eine öffentliche internationale Ausschreibung stattgefunden. Die beklagte Partei habe den Zuschlag aufgrund dieser Ausschreibung „ohne jegliche Mithilfe des Klägers“ als Bestbieterin und Mitglied eines Konsortiums internationaler Partner erhalten. Der Vertrag sei allerdings „noch nicht in Kraft“. Dieser falle jedenfalls „nicht unter die behauptete Provisionsvereinbarung“.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Rechtsnachfolgerin der S*****Aktiengesellschaft sei die A*****Aktiengesellschaft. Es fehle an einer „direkten Rechtsnachfolge“ für den Klageanspruch im Verhältnis zwischen der S***** Aktiengesellschaft und der S***** Gesellschaft mbH. Es sei keine Gesamt , sondern lediglich Einzelrechtsnachfolge eingetreten. Erst die Verschmelzung der S***** Gesellschaft mbH mit der A***** Aktiengesellschaft habe eine Gesamtrechtsnachfolge bewirkt. Weder die S***** Aktiengesellschaft noch die S***** Gesellschaft mbH sei jemals kraft Gesamtrechtsnachfolge Teil der beklagten Partei geworden. Die Übernahme „einzelner, den Kläger betreffender Rechte und Pflichten durch die beklagte Partei“ sei nicht einmal behauptet worden. Mangels „Rechtsnachfolge auf seiten der beklagten Partei hinsichtlich der behaupteten klägerischen Ansprüche“ habe es daher keiner Prüfung der sachlichen Berechtigung des Klagebegehrens bedurft.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands S 50.000 übersteige, und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Es verneinte die Verletzung einer prozessualen Anleitungspflicht durch das Erstgericht. Das Klagevorbringen sei ausschließlich „in Richtung einer Gesamtrechtsnachfolge“ der beklagten Partei gegangen. Diesem sei nicht der „geringste Anhaltspunkt .... einer Einzelrechtsnachfolge“ zu entnehmen. Hätte das Erstgericht den Kläger „zur Erstattung von Vorbringen in Richtung einer Einzelrechtsnachfolge der Beklagten aufgefordert, so wäre dies zweifellos als Parteilichkeit zugunsten des Klägers anzusehen gewesen“. Soweit erst die Berufungsausführungen auf eine Einzelrechtsnachfolge der beklagten Partei abzielten, seien sie als unzulässige Neuerungen unbeachtlich. Es bedürfe daher auch keiner weiteren „Feststellungen über die Einbringungs bzw Ausgliederungsvorgänge“.
Die Revision ist zulässig und im Ergebnis aufgrund ihres Aufhebungsbegehrens berechtigt.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren mit der Begründung ab, die beklagte Partei sei nur als Gesamtrechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin des Klägers in Anspruch genommen worden; eine Gesamtrechtsnachfolge sei jedoch zu verneinen.
In der Tat stützten die ursprünglichen Behauptungen des Klägers die Ansicht der Vorinstanzen, brachte dieser doch im Schriftsatz vom 25.Oktober 1994 (ON 3) ausdrücklich vor, der Prozeßstandpunkt der beklagten Partei, „nicht Rechtsnachfolgerin (Gesamthaftung)“ seiner ursprünglichen Vertragspartnerin zu sein, sei unzutreffend. Die Rechtsnachfolge ergebe sich aus der „Verschmelzung“ von Gesellschaften. Der Kläger hatte auch im weiteren Verlauf des Verfahrens zunächst Schwierigkeiten, jene gesellschaftsrechtlichen Vorgänge zu erfassen und darzustellen, aus denen allenfalls eine Passivlegitimation der beklagten Partei als Rechtsnachfolgerin abgeleitet werden könnte. Im Schriftsatz vom 26.Juni 1995 (ON 7) stellte er jedoch den gesellschaftsrechtlichen Weg des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ aus dem Schoß seiner ursprünglichen Vertragspartnerin bis zur beklagten Partei so dar, wie ihn das Erstgericht später feststellte. Ab diesem Zeitpunkt war - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - klar, daß der Feststellungsanspruch gegen die beklagte Partei als „Rechtsnachfolgerin“ ohne Eingrenzung auf das Rechtsinstitut der Gesamtrechtsnachfolge - erhoben wurde. Das bestätigt das in der Verhandlungstagsatzung vom 19.September 1995 (ON 9 Seite 1 f) modifizierte Urteilsbegehren, in dem nur mehr von einem „Vertretervertrag“ mit einer „Rechtsvorgängerin der beklagten Partei“ die Rede ist. Soweit letztere in der Revisionsbeantwortung (Seite 6) behauptet, der Kläger habe auch im Schriftsatz vom 26.Juni 1995 auf „Gesamtrechtsnachfolge“ beharrt, zitiert sie einen Passus, der sich nicht auf die Darstellung der für das Rechtsnachfolgeproblem allein maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Vorgänge bezieht. Für die weitere Erörterung ist daher nur von Bedeutung, ob die beklagte Partei Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin des Klägers ist und dem Feststellungsanspruch, wäre Einzelrechtsnachfolge zu bejahen, ein besonderer Verpflichtungsgrund zugrundeliegt.
Der erkennende Senat kam zuletzt in 1 Ob 2002/96k (EvBl 1996/101 = WBl 1996, 328 = RdW 1996, 585 mzwN) zum Ergebnis, daß die Einbringung des Betriebs bzw Teilbetriebs, ja selbst des gesamten Unternehmens einer Kommanditgesellschaft in eine inländische Kapitalgesellschaft aufgrund eines Sacheinlagevertrags nach Bestimmungen des Strukturverbesserungsgesetzes keine Gesamt , sondern lediglich Einzelrechtsnachfolge bewirkt. Das gilt auch für die Einbringung einer Aktiengesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft (WBl 1993, 334). Von diesen Grundsätzen ausgehend, verschaffte die
Die Einbringung des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ als Sacheinlage erfolgte - abgesehen von hier nicht maßgeblichen Ausnahmen beim zweiten Übertragungsvorgang - jeweils mit allen „Aktiva und Passiva“ und den „sonstigen Rechten und Pflichten“. Im Einbringungsvertrag vom 17.Juni 1992 wurde überdies besonders festgehalten, daß die übernehmende Gesellschaft in alle Vertrags und sonstigen Rechtsbeziehungen dieses Betriebs anstelle der übertragenden Gesellschaft „eintritt2 und daher alle Rechte und Pflichten übernimmt. Diese Übernahme durch die beklagte Partei, die sich auf das bisher letzte Glied in der Kette des rechtlichen Schicksals des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ bezieht, erfordert die Prüfung, ob dadurch ein (auch) für die beklagte Partei im Verhältnis zum Kläger verbindlicher Verpflichtungsgrund für den geltend gemachten Provisionsanspruch entstand.
Der Kläger, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach dem Akteninhalt in der Türkei hat, behauptete, es stehe ihm aufgrund eines Vertrags mit einer Rechtsvorgängerin der beklagten Partei, die ihren Sitz wie die beklagte Partei in Österreich hatte, ein bestimmter Provisionsanspruch für die Vermittlung des Auftrags zur Errichtung bestimmter Blöcke eines Kraftwerksprojekts in der Türkei zu. Das Vermittlungsverhältnis und der auf dessen Grundlage akquirierte Auftrag bezögen sich auf den Betrieb „Energie und Umwelttechnik“, dessen Rechtsträgerin nunmehr die beklagte Partei als Rechtsnachfolgerin vertraglicher Rechte und Pflichten sei. Die festgestellten Übernahmsvereinbarungen seien nach den Revisionsgründen als Schuld- und Vertragsübernahmen durch die übernehmenden Gesellschaften zugunsten der Gläubiger unter der Voraussetzung deren Zustimmung anzusehen. Danach hafteten die Gesellschaften „im Sinne eines Schuldbeitritts“. Die Gläubigerzustimmung könne auch konkludent erfolgen. Der Kläger habe seine Zustimmung zur „Schuld- und Vertragsübernahme“ durch Klageeinbringung erklärt. Als Beleg dafür beruft sich der Revisionswerber auf zwei arbeitsrechtliche Entscheidungen (GesRZ 1988, 108; GesRZ 1988, 109), die das Zustimmungserfordernis allerdings nicht im Zusammenhang mit einer kumulativen, sondern in Erörterung einer privativen Schuldübernahme behandeln.
Die beklagte Partei behauptete dagegen, die als Klagegrund geltend gemachte Provisionsvereinbarung sei nicht zum Tragen gekommen, weil der Kläger weder seiner ursprünglichen Vertragspartnerin noch einer Rechtsnachfolgerin einen Auftrag vermittelt habe. Sie läßt damit die allenfalls infolge eines besonderen Verpflichtungsgrunds eingetretenen Rechtswirkungen der Einzelrechtsnachfolge unbeachtet. Wäre ein solcher Verpflichtungsgrund zu bejahen, könnte (auch) die beklagte Partei Provisionsschuldnerin sein, hätte erst eine verdienstliche Tätigkeit des Klägers aufgrund des Vermittlungsvertrags zur Auftragserteilung an sie als derzeitige Rechtsträgerin des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ geführt. Entgegen den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung setzt daher ein Erfolg des Klagebegehrens keinen „Neuabschluß“ des Vermittlungsvertrags mit der beklagten Partei voraus. Auf die Frage einer allfälligen Vertragsübernahme durch die beklagte Partei wird noch zurückzukommen sein.
Die Vorinstanzen beurteilten den Streitgegenstand nach österreichischem Recht. Die Parteien befaßten sich mit der Frage des anzuwendenden Rechts weder im Verfahren erster Instanz noch im Rechtsmittelverfahren. Bei allseitiger Prüfung der Rechtslage ist jedoch zu klären, ob der zu beurteilende Sachverhalt aufgrund des österreichischen internationalen Privatrechts Anhaltspunkte für die Anwendung ausländischen Rechts erkennen läßt. Wäre danach ausländisches Recht anzuwenden, wäre es vom Gericht gemäß § 3 IPRG von Amts wegen zugrundezulegen, auch wenn die Parteien diese Frage unbeachtet ließen, liegt doch in der unzutreffenden Lösung eines Problems des internationalen Privatrechts eine Verletzung inländischer Kollisionsnormen, die in rechtlicher Beurteilung der Streitsache - selbst gegen den Willen der Prozeßparteien - wahrzunehmen ist (EvBl 1987/2 = ZfRV 1988, 215 [soweit zust Hoyer ]; SZ 56/107 = ÖBl 1983, 162 = GRURInt 1984, 453 [ Wirner ]; JBl 1980, 600 je mwN). Gemäß § 11 Abs 1 und § 35 Abs 1 1.Halbsatz IPRG wäre eine schlüssige Rechtswahl der Parteien beachtlich. Ließe sich aus den Umständen ableiten, daß die Parteien die Geltung einer bestimmten Rechtsordnung voraussetzten, stünde das gemäß § 35 Abs 1 2.Halbsatz IPRG einer schlüssigen Rechtswahl gleich (näher dazu: Schwimann in Rummel , ABGB 2 Rz 6 und 6a zu § 35 IPRG mN aus der Rsp). Dagegen wäre eine bloß schlüssig getroffene Rechtswahl in einem anhängigen Verfahren gemäß § 11 Abs 2 IPRG unbeachtlich (näher dazu: Schwimann aaO Rz 3 zu § 11 IPRG). Diese Themen bedürfen indes keiner näheren Erörterung, weil die Verfahrensgrundlagen kein Parteiverhalten belegen, das jeden Zweifel an der schlüssigen Wahl (näher dazu: EvBl 1987/2 = ZfRV 1988, 215 = IPRE 2/4; Schwimann in Rummel aaO Rz 5 zu § 35 IPRG mwN aus der Rsp) österreichischen Sachrechts ausschlösse oder dieses als Geschäftsgrundlage erwiese.
Zu prüfen ist daher, ob der geltend gemachte Provisionsanspruch und eine allfällige Haftung der beklagten Partei dafür aufgrund eines bestimmten Schuldrechtstypus überhaupt nach österreichischem Sachrecht zu entscheiden ist.
Verfahrensgesetze sind, sofern nicht ausdrücklich eine andere Regelung getroffen wurde, immer nach ihrem letzten Stand zu vollziehen (1 Ob 2333/96m; 1 Ob 9/96; SZ 55/17 = JBl 1983, 260 = EvBl 1982/138). Die Regelungen der §§ 3 und 4 IPRG wären daher an sich auch auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1.Jänner 1979 verwirklichten (IPRE 2/3; 1 Ob 540/85; SZ 55/17 = JBl 1983, 260 = EvBl 1982/138 uva). Das ist hier jedoch deshalb nicht von Bedeutung, weil der Kläger den Klageanspruch nicht als vormaliger „jahrzehntelanger Vertreter“ seiner ursprünglichen Vertragspartnerin geltend macht, sondern aus einem im September 1988 geschlossenen projektbezogenen Vermittlungsvertrag ableitet. Der Kläger ist - nach dem Akteninhalt - Kaufmann, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Istanbul hat. Der als Klagegrund behauptete Vermittlungsvertrag ist als Rechtsgeschäft im Sinne des § 36 IPRG anzusehen, bei dem der Kläger die - nicht in Geld geschuldete - „charakteristische“ Leistung zu erbringen hat. Dieser gegenseitige Vertrag ist nach dem Recht des Staats zu beurteilen, in dem der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (IPRE 2/53; IPRE 2/18; Schwimann aaO Rz 1a zu § 36 IPRG). Demnach ist türkisches Recht maßgeblich. Ein Rechtsgeschäft, dessen Wirkungen begriffen von einer bestehenden Verbindlichkeit abhängt, ist gemäß § 45 IPRG nach den Sachnormen des Staates zu beurteilen, die auf das Hauptschuldverhältnis anzuwenden sind. Dabei ist das für den Zeitpunkt des Abschlusses des abhängigen Geschäfts berufene Hauptstatut heranzuziehen ( Schwimann aaO Rz 4 zu § 45 IPRG). Zu den abhängigen Geschäften gehören insbesondere auch alle Rechtsgeschäfte, die die Sicherung bzw Umänderung einer Verbindlichkeit zum Gegenstand haben. Darunter fallen ua alle Dispositionen der Parteien mit Dritten wie etwa Erfüllungs , Schuld- und Vertragsübernahme (IPRE 2/73; IPRax 1991, 193; Schwimann aaO Rz 2 zu § 45 IPRG; v. Bar , Kollisionsrechtliches zum Schuldbeitritt und zum Schuldnerwechsel, IPRax 1991, 197 [Besprechungsaufsatz zu IPRax 1991, 193 mit Qualifikation des Schuldbeitritts als Sicherungsgeschäft]). Dabei ist etwa die Vertragsübernahme keineswegs allen Rechtsordnungen bekannt (v. Bar aaO 200). Nach dem Vorbringen des Klägers im Verfahren erster Instanz soll die beklagte Partei für den geltend gemachten Feststellungsanspruch deshalb als Rechtsnachfolgerin seiner Vertragspartnerin passiv legitimiert sein, weil die Übernahmen des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ jeweils mit allen Aktiva und Passiva sowie sonstigen Rechten und Pflichten erfolgten (ON 7). Dieser Sachverhalt ist kollisionsrechtlich als Schuld oder Vertragsübernahme zu beurteilen, eine Ansicht, die - nach den Revisionsgründen - auch der Kläger teilt.
Soweit dieser den Feststellungsanspruch in der Revision auch auf § 1409 ABGB und § 25 Abs 1 HGB zu stützen versucht, kann dem kein Erfolg beschieden sein. Zum Rechtsgrund des § 1409 ABGB fehlt es, wie die beklagte Partei zutreffend bemerkt, an ausreichenden Tatsachenbehauptungen im Verfahren erster Instanz, haftet doch der Übernehmer für Schulden des erworbenen Unternehmens gemäß § 1409 ABGB nur soweit, als er diese bei Übergabe kannte oder kennen mußte. Wie aus den Tatsachenfeststellungen folgt, konnte der Inhalt der durch den Sacheinlagevertrag vom 17.Juni 1992 erfaßten Aktiva und Passiva nicht geklärt werden. Gerade deshalb wäre jedoch ein Vorbringen erforderlich gewesen, weshalb die beklagte Partei von der in der Klage behaupteten Provisionspflicht für die Vermittlung eines bestimmten Geschäftsfalls dennoch wußte oder wissen mußte. Dagegen bedurfte es entgegen der Ansicht des Klägers keiner entsprechenden Haftungsbeschränkung in den Sacheinlagverträgen, ergibt sich eine solche doch bereits aus dem Gesetz. Für die Frage der Unanwendbarkeit des § 1409 ABGB ist daher nicht mehr von Bedeutung, daß die jeweilige Einbringung des Betriebs „Energie und Umwelttechnik“ als Sacheinlage infolge einer jeweils äquivalenten Gegenleistung an den Veräußerer keine Schmälerung des Haftungsfonds bewirkt haben mag, was die beklagte Partei als unzulässige Neuerung erst im Rechtsmittelverfahren behauptete.
Eine Haftung der beklagten Partei gemäß § 25 Abs 1 HGB kommt deshalb nicht in Betracht, weil weder deren vormalige Firma „W***** Gesellschaft mbH“ noch deren nunmehrige Firma „A*****o GmbH“ nach der Verkehrsauffassung (dazu JBl 1989, 256 [Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft]; Schuhmacher in Straube , HGBý Rz 9 zu § 25; Fromherz in Jabornegg , HGB Rz 8 und 9 zu § 25 je mN aus der Rsp) im Kern mit den Firmen „S***** Aktiengesellschaft“ oder „S***** Gesellschaft mbH“ übereinstimmt, mag jene Aktiengesellschaft im Geschäftsverkehr auch unter der Abkürzung „S*****“ aufgetreten sein; überdies taucht dieser Zusatz auch erst in der gegenwärtigen Firma der beklagten Gesellschaft wieder auf.
Lediglich im Falle einer Haftung der beklagten Partei gemäß § 1409 ABGB bzw § 25 Abs 1 HGB könnte aber eine von § 45 IPRG abweichende kollisionsrechtliche Anknüpfung in Betracht kommen ( v. Bar , IPRax 1991, 199), was jedoch nicht weiter zu erörtern ist, sind doch die genannten Rechtsgründe hier für die Problemlösung - wie bereits dargelegt - nicht maßgeblich. Dagegen ist eine allfällige Haftung der beklagten Partei gemäß § 25 Abs 3 HGB über eine Schuld oder Vertragsübernahme als besonderer Verpflichtungsgrund ( Schuhmacher in Straube aaO Rz 17 zu § 25; Fromherz in Jabornegg , HGB Rz 26 zu § 25) kollisionsrechtlich ebenso gemäß § 45 IPRG zu beurteilen.
Die Frage, welche Voraussetzungen eine für die Streitteile verbindliche (privative) Schuld- oder Vertragsübernahme im einzelnen erfüllen muß, um dem Kläger den behaupteten Feststellungsanspruch gegen die beklagte Partei zu gewähren, ist daher nach türkischem Recht zu beurteilen. Dabei kommt es gemäß § 3 IPRG in erster Linie auf die Anwendungspraxis des ausländischen Rechts durch die herrschende (höchstgerichtliche) Rechtsprechung an. Ergibt dieser Lösungsansatz keine eindeutige Anwort, ist der herrschenden fremden Lehre zu folgen (ÖBA 1997, 201; ÖBA 1996, 396; SZ 67/147; ZfRV 1987, 68; Schwimann in Rummel aaO Rz 3 zu § 3 IPRG). Das fremde Recht ist daher im fortgesetzten Verfahren gemäß § 4 Abs 1 IPRG von Amts wegen zu ermitteln. Erst dann wird eine abschließende rechtliche Beurteilung der Passivlegitimation der beklagten Partei infolge einer allfälligen Schuld- oder Vertragsübernahme möglich sein.
Sollte sich dagegen im fortgesetzten Verfahren aufgrund eines allfälligen Vorbringens der einen oder anderen Partei erweisen, daß die Streitteile für die Beurteilung des Vermittlungsverhältnisses die Anwendung österreichischen Rechts vereinbarten oder dessen Geltung voraussetzten, wären folgende rechtlichen Erwägungen maßgeblich:
Beim Schuldbeitritt (kumulative Schuldübernahme) tritt der Übernehmer neben dem Altschuldner in das Schuldverhältnis ein. Auch der Schuldbeitritt kommt durch einen Vertrag zwischen Alt- und Neuschuldner (Schuldnervertrag) bzw einen solchen zwischen Neuschuldner und Gläubiger (Gläubigervertrag) zustande. Er unterliegt keinen besonderen Formvorschriften, begründet eine Solidarverpflichtung des Beitretenden und bedarf keiner Zustimmung des Gläubigers. Erfolgt der Schuldbeitritt durch Schuldnervertrag handelt es sich dabei um einen echten Vertrag zugunsten Dritter, weshalb dem Gläubiger auch ein Ablehnungsrecht zusteht ( Ertl in Rummel , ABGB 2 Rz 1 und 4 zu § 1405; Mader in Schwimann , ABGB 2 Rz 5 f zu § 1406; Mayrhofer/Ehrenzweig , Schuldrecht AT3 518 f, 522 je mN aus der Rsp). Der Dritte (Gläubiger) muß beim Vertragsabschluß noch nicht bestimmt, sondern erst im Zeitpunkt des vorgesehenen - wenn auch erst künftigen - Rechtserwerbs bestimmbar sein. Im übrigen genügt eine sachlich bestimmte Begrenzung der übernommenen Schuld (JBl 1993, 657; Mader in Schwimann aaO Rz 6 zu § 1406), ohne daß die Höhe der Forderung bereits bei Schuldübernahme feststehen muß ( Ertl in Rummel aaO Rz 2 zu § 1404 [im besonderen zur Erfüllungsübernahme, jedoch aufgrund allgemeiner Erörterungen über die Beschaffenheit des Schuldverhältnisses]).
Das Klagebegehren hat eine abgegrenzte Leistungspflicht aus einem bestimmten Schuldverhältnis zum Gegenstand. Das genügt - nach den bisherigen Erörterungen als Rechtsgrundlage für einen wirksamen Schuldbeitritt. Der erkennende Senat teilt die Ansicht der beklagten Partei nicht, die Vereinbarung in den beiden Sacheinlageverträgen, daß der Betrieb „Energie und Umwelttechnik“ mit allen Aktiva und Passiva übernommen werde und die übernehmende Gesellschaft nach dem Einbringungsvertrag vom 17.Juni 1992 - anstelle der übertragenden Gesellschaft mit hier nicht relevanten Ausnahmen in alle „Vertrags und sonstigen Rechtsbeziehungen“ des veräußerten Betriebs eintrete und „vollinhaltlich die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten“ übernehme, sei nicht als Schuldbeitritt, sondern lediglich als Erfüllungsübernahme anzusehen. Die Abgrenzung zwischen bloßer Erfüllungsübernahme und Schudbeitritt ergibt sich aus dem Vertragszweck. Dieser spricht hier für den Schuldbeitritt, wurde doch jeweils der Betrieb „Energie und Umwelttechnik“ als Sacheinlage übertragen und durch die übernehmenden Gesellschaft fortgeführt. Es wäre eine Erschwernis für den Gläubiger, besonders jenen, dessen Erfüllungshandlungen sich - wie auch aufgrund der Klagebehauptungen teilweise hier - noch auf den Zeitraum nach Abschluß der Einbringungsverträge bezogen haben mögen, könnte dieser seine Ansprüche nur gegen den Altschuldner durchsetzen. Die Vereinbarung einer solchen Erschwernis ist nicht zu vermuten, liegt doch eine umfassende Kontinuität unter Vermeidung möglicher Friktionen gerade im Interesse der den Betrieb jeweils allein weiterführenden Gesellschaft. Das wird im übrigen dadurch belegt, daß der Schulbeitritt keine nennenswert „schwerere Last“ als die Erfüllungsübernahme begründet. Auch die Erfüllungsübernahme ist ein gerichtlich durchsetzbarer Verpflichtungsgrund. Der Unterschied liegt bloß in der Person des Berechtigten ( P. Bydlinski , ÖBA 1988, 1239 [Glosse]). Da die festgestellten Übernahmebedingungen nach österreichischem Recht - als Schuldbeitritt auszulegen sind, stellt sich deshalb nicht die Frage, ob der Kläger einer privativen Schuldübernahme bzw einer Vertragsübernahme innerhalb einer allenfalls maßgeblichen Anbotsfrist - zustimmte. Soweit der Kläger die beklagte Partei immer wieder als „Rechtsnachfolgerin“ seiner ursprünglichen Vertragspartnerin bezeichnete, schließt das die Annahme eines Schuldbeitritts nicht aus, kann doch auch ein solcher aus der Sicht des Klägers - durch den Hinzutritt eines weiteren Schuldners als unvollkommene Rechtsnachfolge angesehen werden.
Das Erstgericht wird daher je nach den Ergebnissen des fortgesetzten Verfahrens über den Fesstellunganspruch - allenfalls auch erst nach sachlicher Prüfung des diesem zugrundeliegenden Provisionsanspruchs neuerlich zu entscheiden haben.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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