Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft mbH Co KG *****, vertreten durch Dr.Mario Schiavon und Dr.Alexander Thomas, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Eduard L*****,
2. Josef L*****, beide *****, beide vertreten durch Dr.Ferdinand Bruckner, Rechtsanwalt in Korneuburg, wegen S 533.044,37 sA, infolge Rekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 17.Dezember 1996, GZ 25 R 479/96k-38, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Korneuburg vom 26. August 1996, GZ 3 C 398/95s-34, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:
"Das Klagebegehren, die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin S 80.640,72 sA zu zahlen, besteht dem Grunde nach zu Recht.
Das Klagebegehren, die Beklagten seien zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin S 452.403,65 samt 8,5 % Zinsen seit 27.9.1993 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 77.357,38 bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 11.939,93 USt und S 5.717,53 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Im übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz der Endentscheidung vorbehalten."
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit S 47.208,86 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittel- verfahrens (darin S 5.051,81 USt und S 16.898,-- Bar- auslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Im übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile schlossen am 27.8.1993 einen Mietvertrag über eine Lagerhalle und einen Parkplatz in H*****. Der Mietvertrag lautet auszugsweise wie folgt:
"1. Der Vermieter vermietet und der Mieter mietet die sich im Objekt H*****, B***** Straße 31, befindliche Halle, im Plan grün eingezeichnet, als Fliesengroß- und Einzelhandel nebst Zubehör, einschließlich der dazugehörigen Parkplatzflächen. Eine andere Verwendung des Bestandgegenstandes ist nur mit Zustimmung der Vermieter erlaubt.
2. Dem Mieter ist die Lage, Beschaffenheit und Ausstattung des Mietgegenstandes bekannt. Er hat ihn für geeignet befunden und übernimmt ihn wie besichtigt.
Ausgenommen sind folgende Leistungen, welche der Vermieter vor Übernahme durch den Mieter auf seine Kosten zu erbringen hat:
1) Instandsetzung der inneren Deckenflächen einschließlich Anstrich nach Angaben des Mieters, Farbe weiß
2) Instandsetzung und Ergänzung bzw. einwandfreie Funktion der Heizungs- bzw. Lüftungsanlage nach den gewerblichen Vorschriften zum Betrieb eines Einzelhandels
3) Instandsetzung sämtlicher Glasflächen im Fenster- und Dachbereich
4) Ordnungsgemäße Stromversorgung bis zum Hausanschluß einschließlich der erforderlichen Lichtbänder nach Angaben des Mieters im gesamten Mietobjekt, die Kosten der Lichtbänder übernimmt der Mieter mit 50 %
....
5) Einbau einer Automatik-Türanlage einschließlich Vordach und Wärmevorhang nach Angaben des Mieters
6) Einbau von drei Lichtfenstern gemäß Plan ...
7) Umbau des Nebentraktes...
8) Die Notausgangstür muß eine Breite von mindestens 1,20 m haben.
3. Alle Arbeiten, die zum Gebrauch des Mietgegenstandes durch den Mieter erforderlich sind, die aufgrund behördlicher Vorschriften für die Verwendung zum vorgesehenen Zweck nach Übergabe des Objektes gemäß Punkt I. 2.1. bis I. 2.8. und V. durch den Vermieter angeordnet werden, hat der Mieter auf seine Kosten ohne Anspruch auf Ersatz durch den Vermieter vorzunehmen. Jedoch ist die Erhaltung der Substanz des Gebäudes sowie des Daches und der Dachabflüsse Sache des Vermieters. Die zusätzlichen Auflagen, welche von der Baubehörde vorgeschrieben werden, werden vom Vermieter getragen. Die zusätzlichen Auflagen, welche von der Gewerbebehörde vorgeschrieben werden, werden vom Mieter getragen.
...".
Vor dem Vertragsabschluß besichtigten Vertreter der Klägerin mehrmals die Halle. Baumeister Ing. Roland H***** nahm im Auftrag der Klägerin in den Bauakt Einsicht. Er entnahm der Baubeschreibung und dem Ansuchen um Baubewilligung vom 12.5.1976, daß die Fußbodenkonstruktion aus 20 cm Rollierung, 15 cm Unterbeton, 1 cm dreilagige Isolierung aus Glasgewebebahnen, 2 cm Telwolle, 4 cm Estrich und 1 cm Teppich bzw. Tonplatten bzw. Fliesen in den Naßräumen bestehe. Nach dem dazu gehörigen Einreichplan aus 1976 bestand der Hallenboden aus Schotterrollierung, einer Lage Bitupapier, Unterbeton von 20 cm Stärke und einem Estrich von 4 cm Stärke. Ing. Roland H***** konnte aufgrund dieser Angaben feststellen, daß der Unterboden für die von der Klägerin beabsichtigte Lagerung von Fliesen und Sanitärartikeln in Hochregalen die ideale Voraussetzung bot. Er sah keinerlei Anlaß, eine Probebohrung vorzunehmen.
Nach einigen Verzögerungen übergaben die Beklagten das Objekt der Klägerin; die Klägerin richtete es ein. Nissen L*****, der die Beklagten in den Vertragsverhandlungen vertreten hatte, sah, daß die Klägerin Hochregale aufstellte. Er sprach sich nicht dagegen aus, meinte aber, daß unter den Hochregalen Stahlplatten einzuziehen wären. Die Klägerin befolgte diesen Rat nicht, weil sie die Klärung dieser Frage dem gewerberechtlichen Verfahren überlassen wollte.
Im Vertrauen auf die im Bauakt aufscheinende Unterkonstruktion richtete die Klägerin die Halle teils mit Schauregalen mit einer Höhe von zwei Metern, teils mit Hochregalen mit einer Höhe von vier Metern ein. Sie lagerte in den Regalen Fliesen und Sanitärartikel.
Die Beschaffenheit des Bodens wurde in den Gesprächen vor Vertragsabschluß nicht erörtert. Die Beklagten hatten die Halle vor fünf Jahren erworben. Auch damals vertrat sie Nissen L*****; er holte keinerlei Informationen über die Konstruktion der Halle ein. Den Beklagten war nicht bekannt, wie der Boden ausgeführt war. Mieter der Halle waren (ua) die Firma L***** und ein Messebauunternehmen gewesen. Beide hatten die Halle als Lager genutzt; die Firma L***** hatte in der Halle Spiegel gelagert.
Am 16.9.1994 brach der Asphaltboden der Halle an jenen Stellen ein, auf denen Hochregale standen. Die Hochregale stürzten um und die auf ihnen gelagerten Fliesen und Sanitärartikel zerbrachen. Es wurden auch einige in diesem Bereich abgestellte Maschinen beschädigt. Durch die Aufräumarbeiten und sonstige dadurch angefallene Arbeiten vermehrte sich der Personalaufwand der Klägerin.
Etwa zur gleichen Zeit kam es auch auf dem Parkplatz zu Rissen und zu einem Schachteinbruch. Die Schäden traten in einem Bereich auf, in dem vor der Übernahme des Mietobjektes durch die Klägerin ein Bürotrakt gestanden war, den die Beklagten nach dem Mietvertrag abzureißen hatten, um einen Parkplatz zu schaffen. Die Beklagten weigerten sich, die Schäden zu beheben. Die Klägerin mußte den Hallenboden und den Parkplatz auf eigene Kosten sanieren lassen.
Die Beschaffenheit des Unterbodens der Halle hätte sich nur durch eine Probebohrung feststellen lassen. Als der Boden einbrach, zeigte sich, daß - anders als in Baubeschreibung und Einreichplan angegeben - kein Zementunterboden vorhanden war, sondern daß die Bitumenschichte direkt auf Rollkies aufgebracht worden war. Auch ein Laie erkennt, daß eine etwa 8 cm dicke Bitumenkiesschicht, die auf Rollschotter aufgebracht ist, größere Lasten, deren Gewicht punktförmig übertragen wird, nicht tragen kann, ohne nachzugeben.
Die Klägerin begehrt S 533.044,37 sA.
Sie habe die Beklagten vergeblich aufgefordert, den von ihnen verschuldeten Schaden bis spätestens 30.9.1994 zu zahlen. Ihr sei durch die Beschädigung von Waren, Regalen und Geräten ein Schaden von S 386.852,65 entstanden. An Mehrkosten für das Personal seien ihr S 65.551,-- erwachsen. Baumeister Ing. Roland H***** habe für die notwendigen Bauarbeiten in der Halle und auf dem Parkplatz S 80.640,72 verrechnet.
Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen.
Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert; Mieter sei eine "F*****" ***** GmbH. Die Beklagten hätten keine bestimmte Eigenschaft des Bodens zugesichert, sondern ihr Vertreter habe die Klägerin ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß unter den Regalen Stahlbetonplatten zu verlegen seien. Der Klägerin seien die Lage, Beschaffenheit und Ausstattung des Mietgegenstandes bekannt gewesen; sie habe ihn als für ihre Zwecke geeignet befunden. Der von der Klägerin beigezogene Baumeister hätte die Beschaffenheit des Bodens feststellen können. Bei Vertragsabschluß sei nur von Einlagerungen von Paletten bis zu einer Höhe von zwei Metern, nicht jedoch von Stellagen zu Lagerzwecken die Rede gewesen. Der allenfalls zu Recht bestehenden Forderung wegen der am Parkplatz aufgetretenen Risse stehe eine Gegenforderung der Beklagten von S 140.985,98 gegenüber.
Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, daß die Klageforderung dem Grunde nach zu Recht bestehe.
Eine "F*****" ***** GmbH gebe es nicht; die Klägerin verwende "F*****" als Kurzbezeichnung. Sie sei mit dem Mieter identisch und daher aktiv legitimiert. Aus dem Vertragszweck "Fliesengroßhandel" folge, daß die Halle für die Lagerung von Fliesen geeignet sein mußte. Der Vertreter der Klägerin habe das Aufstellen von Hochregalen nicht untersagt. Die von ihm empfohlenen Stahlbetonplatten seien bei der aus Baubeschreibung und Einreichplan hervorgehenden Bodenkonstruktion nicht notwendig gewesen. Das Verschulden am Einbrechen des Asphaltbodens treffe einen Dritten; die Klägerin habe weder diese Schäden noch die Schäden am Parkplatz verschuldet. Für das Verschulden des den Parkplatz errichtenden Unternehmens hätten die Beklagten einzustehen. Sie hafteten sowohl für die Wiederherstellung des Hallenbodens als auch für die Wiederherstellung des Parkplatzes. Die Schäden am Lagergut und an Geräten könne die Klägerin nur nach allgemeinen Schadenersatzregeln ersetzt erhalten. Die Beklagten hätten der Klägerin nicht den bedungenen Gebrauch ermöglicht und dadurch den Vertrag verletzt. Sie wären zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes verpflichtet gewesen. Die Beklagten hätten daher auch den an Gütern der Klägerin entstandenen Schaden zu ersetzen.
Das Rekursgericht hob die Entscheidung des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.
Der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation sei nicht begründet. Die Vertragsparteien könnten eine bestimmte Verwendbarkeit des Mietgegenstandes vereinbaren. Die Erklärung des Mieters, den Mietgegenstand nach Beschaffenheit und Ausstattung als für seine Zwecke geeignet befunden zu haben, könne nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, daß der Vermieter damit die Haftung für eine bestimmte Verwendungsart des Bestandobjektes zur Gänze auf den Mieter überwälze. Eine spezielle Eignung - ausgenommen die vertraglich ganz allgemein umschriebene - solle nicht bedungen sein. Aufgrund der vertraglichen Regelung sei eine Haftung der Beklagten für jene Schäden, die durch das Einbrechen des Fußbodens und das Umstürzen der Regale entstanden seien, zu verneinen. Die Klägerin habe sich vor Vertragsabschluß über technische Details der Lagerhalle informiert und sie fachlich beurteilen lassen; sie habe schon zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt, Hochregale aufzustellen, während dies den Beklagten nicht bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe die Kosten für die Sanierung des Hallenbodens für einen Schaden aufgewendet, der in ihrer Sphäre entstanden sei. Umso mehr sei die Haftung der Beklagten für die Folgeschäden zu verneinen.
Die Beklagten hätten aber für die Schäden am Parkplatz einzustehen. Ein stattgebendes Zwischenurteil könne jedoch erst gefällt werden, wenn feststehe, daß die Klageforderung trotz Einwendung einer Gegenforderung mit irgendeinem Betrag zu Recht bestehe. Da sich das Erstgericht mit der Aufrechnungseinrede nicht auseinandergesetzt habe, sei die Sache noch nicht spruchreif.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zur Auslegung von "Besichtigungs- klauseln" und zur Zulässigkeit eines Teilurteiles trotz Einwendung einer Gegenforderung widerspricht; der Rekurs ist auch berechtigt.
Die Klägerin macht geltend, daß das Berufungsgericht die Gefahr einseitig zu Lasten des Mieters verteilt habe. Die Beklagten hätten von Anfang an gewußt, wofür die Klägerin die Halle verwenden wollte. Bei Fliesen und Sanitärartikeln sei von vornherein mit einem größeren Gewicht zu rechnen. Den dadurch gegebenen Anforderungen hätte die Halle entsprechen müssen.
Nach § 1096 Abs 1 ABGB sind Vermieter und Verpächter verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten. Die Regelung der Bestandgeberpflichten ist an sich nachgiebiges Recht; nur im Bereich voller Anwendbarkeit des Mietrechtsgesetzes kann die Instandhaltungspflicht nach §§ 3 und 6 MRG (§§ 14a und 14c WGG) nicht abbedungen werden. In allen anderen Fällen hängt der Inhalt der Bestandgeberpflichten von den Vereinbarungen über den beabsichtigten Gebrauch ab (Würth in Rummel, ABGB**2 § 1096 Rz 1 mwN). Die Brauchbarkeit der Bestandsache richtet sich nach dem Vertragszweck; sie muß eine Verwendung zulassen, wie sie gewöhnlich nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte erfolgt; dabei ist mangels anderer Vereinbarungen eine mittlere Brauchbarkeit anzunehmen (Würth aaO § 1096 Rz 4 mwN).
Nach dem Mietvertrag hat die Klägerin die Halle für den "Fliesengroß- und Einzelhandel nebst Zubehör" gemietet. Damit ist zwangsläufig die Lagerung von Fliesen und Sanitärartikeln verbunden, die üblicherweise in Regalen erfolgt. Ein Lagerraum für Fliesen und Sanitärartikel muß daher einen Boden aufweisen, welcher die Belastung durch mit Fliesen und Sanitärartikeln beladene Regale aushält.
Keiner der Vertragsteile wußte bei Vertrags- abschluß, daß der Boden hiefür ungeeignet war. Die Klägerin konnte aufgrund des Bauaktes vielmehr mit einem Betonuntergrund rechnen, welcher selbst der Belastung durch die von ihr aufgestellten Vier-Meter-Regale standgehalten hätte. Die Halle war demnach mit einem geheimen Mangel behaftet, für den grundsätzlich die Beklagten als Vermieter einzustehen haben.
Die Klausel, der Mieter habe den Mietgegenstand für seine Zwecke als geeignet befunden und übernehme ihn wie besichtigt, ist der im Gebrauchtwagenhandel üblichen Klausel "wie besichtigt und probegefahren" vergleichbar. Diese Klausel schließt das Einstehen für geheime Mängel nicht aus (JBl 1972, 531 = EvBl 1972/170 mwN). Die "Besichtigungsklausel" deckt (nur) jene Mängel ab, die durch ordnungsgemäße Untersuchung erkennbar sind (Schwimann/Binder, ABGB**2 V § 929 Rz 9).
Daß die Vertragsbestimmung im vorliegenden Fall als umfassender und damit auch auf geheime Mängel sich erstreckender Gewährleistungsverzicht zu verstehen wäre (SZ 61/162; 3 Ob 30/91; RIS-Justiz RS0018564), kann auch aus den sonstigen Bestimmungen des Mietvertrages nicht abgeleitet werden. Der Vermieter übernahm die Kosten für Arbeiten, die notwendig waren, um die sichtbaren Mängel zu beheben; nach dem daraus abzuleitenden Willen der Vertragsteile sollte der Vermieter die Voraussetzungen dafür schaffen, daß das Mietobjekt vertragsgemäß verwendet werden konnte.
Bei der Besichtigung konnte nicht erkannt werden, daß der Hallenboden keinen Betonuntergrund hatte. Zu der allein Klarheit schaffenden Probebohrung bestand für die Klägerin kein Anlaß, weil sie durch ihren fachkundigen Vertreter in den Bauakt Einsicht nehmen konnte. Aus der Baubeschreibung und dem Einreichplan ging die genaue (angebliche) Beschaffenheit des Bodens hervor. Der fehlende Betonuntergrund war demnach ein Mangel, den die Klägerin bei ordnungsgemäßer Untersuchung nicht erkennen konnte und den die "Besichtigungsklausel" damit nicht erfaßt.
Bei nicht gehöriger Erfüllung des Mietvertrages durch den Vermieter kann der Bestandnehmer nach seiner Wahl ohne Rücksicht auf Verschulden des Bestandgebers entweder auf Zuhaltung des Vertrages (ua Herstellung des bedungenen Zustandes) bestehen, dabei allenfalls die Maßnahmen selbst setzen und vom Bestandgeber Ersatz begehren, oder gemäß § 1117 ABGB vom Vertrag zurücktreten oder sich mit der ex lege eintretenden Zinsbefreiung begnügen (Würth aaO § 1096 Rz 2 mwN). Führt der Bestandnehmer Arbeiten durch, die dem Bestandgeber obliegen, so hat er einen sofort fälligen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen (Würth aaO § 1097 Rz 3 mwN). Bei Verschulden haftet der Bestandgeber für jeden durch Vernachlässigung einer seiner Pflichten zur Gebrauchsgewährung verursachten Schaden (Würth aaO § 1096 Rz 12 mwN). Die Beweislast für fehlendes Verschulden trifft den Bestandgeber (§ 1298 ABGB).
Die Klägerin fordert sowohl den Ersatz der Aufwendungen für die Wiederherstellung des Hallenbodens und des Parkplatzes als auch den Ersatz der Schäden, die ihr an Waren und durch vermehrten Arbeitsaufwand entstanden sind. Für die Wiederherstellungskosten haften die Beklagten unabhängig davon, ob sie ein Verschulden trifft; die Haftung für die Schäden an den Waren und für die Kosten der Aufräumarbeiten und sonstigen damit verbundenen Arbeiten trifft sie hingegen nur bei Verschulden.
Den Beklagten war das Fehlen eines Betonuntergrundes nicht bekannt. Ihr Vertreter hat der Klägerin sogar geraten, unter den Hochregalen Stahlplatten einzuziehen. Bei dieser Sachlage ist ein Verschulden der Beklagten zu verneinen; auf die Verschiebung der Beweislast nach § 1298 ABGB kommt es bei den hier festgestellten Umständen nicht mehr an.
Die Klägerin begehrt insgesamt S 533.044,37 sA. Davon entfallen S 386.852,65 auf beschädigte Waren und Geräte und S 65.551,-- auf vermehrten Arbeitsaufwand der Klägerin. S 80.640,72 werden für die Wiederherstellung des Hallenbodens und des Parkplatzes geltend gemacht. Die Beklagten haben nur für die Wiederherstellungskosten einzustehen, nicht aber auch für die Schäden an Waren und Geräten und für die Aufräumungskosten. Insoweit war das Klagebegehren daher abzuweisen.
Die Forderung auf Ersatz der Wiederherstellungskosten besteht dem Grunde nach zu Recht. Das vom Erstgericht gefällte Zwischenurteil wird nicht dadurch gehindert, daß die Beklagten Gegenforderungen eingewandt haben. Nach § 393 Abs 1 ZPO idF der WGN 1989 kann das Gericht vorab über den Grund des Anspruches entscheiden, auch wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht. Der Gesetzgeber wollte das Zwischenurteil damit in jenen Fällen ermöglichen, in denen (nur noch) strittig ist, ob der tatsächlich entstandene Schaden allenfalls durch eine Teilzahlung oder die Aufrech- nung einer Gegenforderung getilgt ist (4 Ob 2017/96p, insoweit von der Veröffentlichung in ecolex 1996, 668 nicht erfaßt; 4 Ob 2040/96w; RIS-Justiz RS0102003).
Die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung ist demnach überflüssig. Es war dem Rekurs Folge zu geben und in der Sache selbst zu entscheiden. Das Zwischenurteil war insoweit zu bestätigen, als die Klägerin den Ersatz der Wiederherstellungskosten fordert; im übrigen aber war das Klagebegehren abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 43, § 52 Abs 1, § 393 Abs 4 ZPO. Über rund 15 % der Klageforderung wurde mit Zwischenurteil erkannt; insoweit waren die Kosten vorzubehalten. Mit rund 85 % ihrer Forderung ist die Klägerin unterlegen; sie hat den Beklagten jedenfalls 70 % ihrer Kosten und 85 % ihrer Barauslagen zu ersetzen.
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