Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef P*****, vertreten durch Dr.Viktor V.Supplit, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien 1. Johannes B*****, 2. Sonja B*****, beide ***** beide vertreten durch Dr.Erwin Höller und Dr.Reinhold Lingner, Rechtsanwälte in Linz, wegen Abgabe einer Aufsandungserklärung (Streitwert S 50.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 22.November 1996, GZ 12 R 156/96m-17, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Urfahr-Umgebung vom 10.Juni 1996, GZ 6 C 70/95w-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe wieder hergestellt wird, daß es zu lauten hat:
Die beklagten Parteien sind schuldig, folgende Aufsandungserklärung abzugeben: "Johannes B***** und Sonja B***** geben ihre vorbehaltlose Einwilligung, daß aufgrund des Teilungsvertrages vom 5.1.1885, erliegend in TZ 4877/1885 und aufgrund des Kaufvertrages vom 14.12.1888, erliegend in TZ 2159/1889 jeweils der Urkundensammlung des Bezirksgerichtes Urfahr-Umgebung, auf der ihnen gemeinsam gehörigen Liegenschaft EZ 109, Grundbuch 42624 Gallneukirchen, Bezirksgericht Urfahr-Umgebung, je ob ihren Anteilen die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über das Grundstück 123/1 zugunsten der dem Kläger gehörigen Liegenschaft EZ 272 Grundbuch 45624 Gallneukirchen grundbücherlich einverleibt werde".
Die beklagten Parteien haben dem Kläger zur ungeteilten Hand zu ersetzen:
an Kosten des Berufungsverfahrens 3.719,23 S (darin 619,87 S Umsatzsteuer),
an Kosten des Revisionsverfahrens 4.464,77 S (darin 744,13 S Umsatzsteuer).
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 272 Grundbuch Gallneukirchen mit den Grundstücken Nr 122/3 und 123/2 und dem darauf errichteten Haus Insel 3. Die Beklagten sind Eigentümer der Liegenschaft EZ 109 mit dem Grundstück Nr 123/1, Haus Insel 1. Diese Grundstücke waren anläßlich der Aufteilung der Grundstücke Nr 123 und 122 laut Teilungsvertrag vom 5.1.1888 geschaffen worden. Die grundbücherliche Durchführung dieses Teilungsvertrages ergab nachstehende Grundbuchseintragungen:
EZ 109 (Eigentümer Anton Radlgruber) mit den Grundstücken 123/1 (Haus Nr 72, heute Insel 1) und 91 (Weide), EZ 108 (Eigentümer Josef Müller) mit den Grundstücken Nr 122/1 (Haus Nr 71, nunmehr Insel 2) und 123/2 und EZ 259 (Eigentümer Josef Hartwanger) mit dem Grundstück 122/2 (Haus Insel 4).
Anton Radlgruber als Eigentümer der EZ 109 räumte Josef Müller als Eigentümer der EZ 108 und "dessen Nachfolger im Besitz des Hauses Nr 71" für immerwährende Zeit das Recht ein, über einen im Teilungsvertrag bestimmt bezeichneten, zwischen den Häusern Nr 72 und 71 gelegenen Teil der Parzelle Nr 123/1 zu gehen und zu fahren. Er gab die Einwilligung, daß die Servitut des Geh- und Fahrweges über die Parzelle 123/1 bei dem Haus Nr 72 (heute Insel 1) der EZ 109 als dienendem Gut zugunsten des Josef Müller und dessen Rechtsnachfolgern im Grundbuch der EZ 108 als herrschendem Gut einverleibt werde. Die Dienstbarkeit wurde im Grundbuch unter CLNr 27 der EZ 109 einverleibt und im A2-Blatt der EZ 108 angemerkt, jedoch im Zuge der Grundbuchsumstellung auf ADV nicht in das Lastenblatt der EZ 109 und das Eigentumsblatt der EZ 108 mitübertragen.
Nach Teilung des zur EZ 108 gehörigen Grundstückes 122/1 in 122/1 und 122/3 wurden die in EZ 108 inneliegenden Grundstücke 122/3 und 123/2 (beide nunmehr Haus Insel 3) verkauft (Kaufvertrag vom 14.12.1888), von EZ 108 ab- und der EZ 272 zugeschrieben (damalige Eigentümer Franz und Agnes Pekarek).
Nach zahlreichen Eigentümerwechseln erwarb der Kläger mit Kaufvertrag vom 5.10.1970 die EZ 272 mit den Grundstücken Nr 122/3 und 123/2 (Haus Insel 3). Die Beklagten erwarben die EZ 109 mit dem Grundstück 123/1 durch Schenkungsvertrag vom 1.9.1982. Sie wurden von ihren Rechtsvorgängern nicht auf eine Servitut hingewiesen und stellten durch Einsicht ins Grundbuch fest, daß im Lastenblatt der EZ 109 ein Geh- und Fahrrecht über das Grundstück 123/1 nur für das Haus Insel 2, nicht jedoch für das Haus Insel 3 eingetragen war. Eine Servitut zugunsten der klägerischen Liegenschaft war weder im A-Blatt der EZ 272 des Klägers noch im C-Blatt der EZ 109, der Liegenschaft der Beklagten, ersichtlich.
Das Grundstück 123/1 der Beklagten weist im Bereich zwischen den Häusern Insel 1 (erbaut auf Grundstück 123/1) und den davon in südöstlicher Richtung gelegenen Häusern Insel 2 (= Grundstück 122/1) und Insel 3 (errichtet auf Grundstücken Nr 122/3 und 123/2) eine befestigte Zufahrtsfläche auf, welche fluß(gusen-)seitig bis an die Grenze zum Gemeindegrundstück Nr 90/1 verläuft und dort endet. Im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbes durch die Beklagten war auf dem flußseitig anschließenden Gemeindegrund in Verlängerung der befestigten Zufahrtsfläche eine Fahrspur ersichtlich.
Der Kläger ist seit Erwerb der Liegenschaft EZ 272 im Jahr 1970 über diese auf dem Grundstück der Beklagten 123/1 befindliche Zufahrtsfläche zu seinem Haus Insel 3 zugegangen und mit seinem PKW zugefahren, ohne eine Zustimmung der Beklagten einzuholen. Auch sein Voreigentümer und dessen Mieter sowie die Mieter des Klägers sind über diese Zufahrtsfläche zum Haus Insel 3 zugegangen und zugefahren. Der Vater des Voreigentümers hatte seit 1960 ein Auto besessen und war auch mit diesem zugefahren.
Im Zuge eines Rechtsstreites im Jahr 1985 erklärte der Rechtsvertreter der Beklagten mit Schreiben vom 27.7.1985, den in einer Vergleichstagsatzung vorgewiesenen "Vertrag über ein Geh- und Fahrrecht unpräjudiziell zur Kenntnis zu nehmen".
In der Folge brachte der Erstbeklagte 1985 bei der Zufahrt eine Fahrverbotstafel mit dem Zusatz "nur für Berechtigte" an. Dessenungeachtet fuhren der Kläger und seine Mieter weiterhin über das Grundstück 123/1 zum Haus Insel 3 zu. Im Juni bzw Juli 1993 errichteten die Beklagten einen Maschendrahtzaun zwischen den Grundstücken 123/1, der vor dem Haus Insel 3 befindlichen Dreiecksfläche und an der Grenze zum Gemeindegrundstück Nr 90/1. Dadurch wurde die Zufahrt zu der vor dem Haus Insel 3 befindlichen Dreiecksfläche wie auch zum Gemeindegrund unmöglich gemacht. Die vom Kläger erhobene Besitzstörungsklage wurde mangels Konkretisierung des Wiederherstellungsbegehrens rechtskräftig abgewiesen.
Der Kläger begehrt nun die Abgabe einer Aufsandungserklärung zur grundbücherlichen Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über das Grundstück der Beklagten Nr 123/1 zugunsten der ihm gehörigen Liegenschaft EZ 272.
Aus der Teilungsurkunde vom 5.1.1885 bzw dem Kaufvertrag vom 14.12.1888 ergebe sich, daß unter anderem den Eigentümern der Parzelle 122/3 (nunmehr Kläger) das Geh- und Fahrrecht über die Parzelle 123/1 (nunmehr Beklagte) eingeräumt worden sei. Die Dienstbarkeit sei in den Grundbüchern nicht bzw nur unvollständig eingetragen und nicht ins ADV-Grundbuch übertragen worden. Das Klagebegehren werde überdies auf Ersitzung gestützt.
Die Beklagten wendeten ein, die Liegenschaft lastenfrei erworben zu haben. Eine Servitut sei weder im Grundbuch eingetragen, noch seien sie von ihren Rechtsvorgängern hinsichtlich einer allenfalls bestehenden, nicht verbücherten Dienstbarkeit aufgeklärt worden. Ein Geh- und Fahrrecht sei zum Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbes 1982 auch nicht offenkundig gewesen.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten zur Abgabe der begehrten Aufsandungserklärung.
Die durch Kaufvertrag vom 14.12.1888 von der EZ 108 abgeschriebenen Grundstücke 123/2 und 122/3 hätten ihre herrschende Stellung gegenüber der EZ 109 nicht dadurch verloren, daß die Dienstbarkeit nicht mitübertragen bzw anläßlich der Eröffnung der EZ 272 nicht einverleibt worden sei. Überdies hätten die Voreigentümer des Klägers zumindest seit 1960 das streitige Geh- und Fahrrecht ausgeübt, sodaß Eigentumserwerb durch Ersitzung vorliege. Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der Beklagten scheide aus, diese hätten die Dienstbarkeit durch Einsicht in die Urkundensammlung des Grundbuches feststellen können. Aufgrund der Örtlichkeit sei überdies offenkundig, daß eine andere Zufahrtsmöglichkeit zum Grundstück des Klägers nicht bestehe. Auch seien im Erwerbszeitpunkt Fahrspuren auf dem anschließenden Gemeindegrundstück ersichtlich gewesen, die nur dadurch hätten entstehen können, daß das Grundstück 123/1 als Zufahrt benutzt wurde.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 50.000 S und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.
Die Beklagten hätten die Liegenschaft gutgläubig lastenfrei erworben. Die für offenkundige Dienstbarkeiten anerkannte Ausnahme vom Eintragunsgrundsatz komme hier mangels entsprechender Hinweise auf dem zu erwerbenden Grundstück oder öffentlich sichtbarer Vorgänge nicht zum Tragen. Die auf dem Gemeindegrund befindliche Fahrspur reiche genausowenig aus, wie der Umstand, daß eine andere Zufahrtsmöglichkeit zum Haus Insel 3 nicht bestehe. Daß die Beklagten im Erwerbszeitpunkt den Kläger oder andere Personen zufahren gesehen hätten oder hätten sehen müssen, sei nicht behauptet worden. Auch die zugunsten der EZ 108 im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit ändere nichts am gutgläubig lastenfreien Erwerb der Beklagten. Eine Verpflichtung des Erwerbers zu prüfen, ob eine eingetragene Dienstbarkeit auch zugunsten eines durch Teilung nun in einer anderen EZ liegenden Grundstücks begründet wurde, bestehe nicht und würde den anzuwendenden Sorgfaltsmaßstab überspannen.
Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.
Die vom Revisionswerber geltend gemachten Gründe der Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit liegen nicht vor.
Daß die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts über die Liegenschaft der Beklagten zugunsten der nun dem Kläger gehörigen Liegenschaften Nr 123/2 und 122/3 (Haus Insel 3) aufgrund vertraglicher Vereinbarung zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile begründet wurde und im Zeitpunkt des Eigentumserwerbes durch die Beklagten weder beim herrschenden noch beim dienenden Grundstück verbüchert war, ist nicht mehr strittig. Ein Erlöschen der Servitut scheidet schon mit Rücksicht auf den festgestellten Sachverhalt aus, wonach der Kläger, seine Rechtsvorgänger und Mieter das Geh- und Fahrrecht ausgeübt haben. Schon das Berufungsgericht weist mit Recht darauf hin, daß die von den Beklagten 1985 aufgestellte Tafel "nur für Berechtigte" schon deshalb nicht als Widersetzlichkeit im Sinn des § 1488 ABGB angesehen werden kann, weil sich der Kläger als Dienstbarkeitsberechtigter fühlte und angesichts der ihm zugegangenen Erklärung des Rechtsvertreters der Beklagten, der Vertrag über ein Geh- und Fahrrecht werde unpräjudiziell zur Kenntnis genommen, nicht annehmen mußte, daß das Fahrverbot auch für ihn gelte. Überdies hat er die Zufahrt ungeachtet der angebrachten Tafel auch weiter benützt.
Auch ein Erlöschen der Servitut durch Nichtgebrauch ist angesichts des festgestellten Sachverhaltes auszuschließen.
Entscheidend ist somit die Rechtsfrage, ob die Beklagten mit Rücksicht auf den im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbes ersichtlichen Grundbuchsstand gutgläubig lastenfrei erworben haben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 481 ABGB ist eine vertragliche, nicht verbücherte Dienstbarkeit gegen den Erwerber der dienenden Liegenschaft wirksam, wenn sie im Erwerbszeitpunkt offenkundig war oder der Erwerber sie kannte oder kennen mußte (Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 481 mwN). § 1500 ABGB schützt den Erwerber in seinem Vertrauen auf die Vollständigkeit des Grundbuchstandes nämlich nur dann, wenn ihm ein Abweichen des Buchstandes von der außerbücherlichen Rechtslage im Erwerbszeitpunkt (Abschluß des Erwerbsgeschäftes bis zu seiner Verbücherung) ohne sein Verschulden nicht bekannt war. Sein guter Glaube ist aber immer schon dann ausgeschlossen, wenn er in schuldhafter Weise Indizien für ein Abweichen des Grundbuchstandes von der tatsächlichen Rechtslage ignoriert. Dafür genügt leichte Fahrlässigkeit (SZ 63/35 und 66/152; RIS-Justiz RS0011676; Klang in Klang VI2, 667; Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu § 1500). Fahrlässig handelt, wer den Widerspruch zwischen dem Grundbuchstand und den tatsächlichen Verhältnissen bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte feststellen können, wobei sich der Umfang der Sorgfaltspflicht nach der Verkehrsübung bestimmt (SZ 59/38 und 66/152).
Für den Begriff der offenkundigen Dienstbarkeit ist es wesentlich, ob man vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrnehmen kann, die das Bestehen einer Dienstbarkeit in Abweichung vom Grundbuchstand vermuten lassen (SZ 68/194 = JBl 1996, 458; NZ 1990, 64; RIS-Justiz RS0011633; Schubert aaO Rz 3 zu § 1500; Welser, Vertragsauslegung, Gutglaubenserwerb und Freiheitsersitzung, JBl 1983, 4 ff [12]).
Im konkreten Fall steht fest, daß die zwischen den Häusern Insel 1 und 2 beginnende, auch am Haus des Klägers Insel 3 entlang bis zum angrenzenden Gemeindegrundstück Nr 90/1 führende (befestigte) Zufahrtsfläche schon im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs durch die Beklagten vorhanden war. Die Beklagten stellen in ihrer Revisionsbeantwortung auch außer Streit, daß die Asphaltierung dieser Fläche schon vor ihrem Eigntumserwerb erfolgt war. Auch die im Anschluß an die Zufahrtsfläche über das Gemeindegrundstück 90/1 führenden Fahrspuren waren schon damals erkennbar. Sie wiesen darauf hin, daß diese auf dem Grundstück der Beklagten gelegene Fläche nicht nur als Zufahrt zum Haus Insel 2, sondern darüber hinaus auch als Zufahrt zum Haus Insel 3 benutzt wurde, was die Beklagten bei auch nur einiger Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen, zumal die Zufahrt durch den Kläger und dessen Mieter regelmäßig benützt wurde und eine andere Zufahrt zum Haus Insel 3 nicht vorhanden ist.
Wenngleich die Beklagten dem Grundbuch nur ein Geh- und Fahrrecht zugunsten der Liegenschaft Insel 2 entnehmen konnten, durften sie angesichts der in der Natur ersichtlichen Zufahrtsfläche und deren tatsächliche Benutzung durch den Kläger und seine Mieter nicht darauf vertrauen, daß eine Servitut zugunsten der Liegenschaft Insel 3 nicht begründet wurde. Hat doch das Grundbuch in bezug auf Dienstbarkeiten von vornherein nur geringe Aussagekraft, weil sich ihre Verbücherung nicht immer lückenlos durchführen läßt und insoferne der grundbuchsrechtliche Eintragungsgrundsatz nicht uneingeschränkt gilt (RIS-Justiz RS0011669). Die bloße Einsicht in das Grundbuch reichte somit genausowenig aus wie die Erklärungen des Rechtsvorgängers der Beklagten. Es wäre daher, ohne Überspannung des Sorgfaltsmaßstabes, Aufgabe der Beklagten gewesen, Erkundigungen über den Bestand einer Dienstbarkeit zugunsten der Liegenschaft des Klägers durch Einsichtnahme in die Urkundensammlung des Grundbuches und Befragung von Nachbarn sowie des Klägers selbst einzuziehen. Durch diese Erkundigungen hätten sie auch Klarheit über die zugunsten des Klägers bestehende Dienstbarkeit erlangt.
Das Berufungsgericht weist zu Recht darauf hin, daß der Kläger als Dienstbarkeitsberechtigter für den mangelnden guten Glauben der Liegenschaftserwerber behauptungs- und beweispflichtig ist (SZ 66/152; RIS-Justiz RS0013489). Sein Vorbringen (Tagsatzung vom 13.11.1995 ON 12), er, seine Mieter und Rechtsvorgänger hätten das Geh- und Fahrrecht seit mehr als 30 Jahren unbeanstandet ausgeübt und die Beklagten hätten Kenntnis der Dienstbarkeit gehabt, umfaßt im Zusammenhang mit der Vorlage entsprechender, die Lage an Ort und Stelle dokumentierender Fotos auch implizite die Behauptung, die Beklagten hätten die Ausübung der Servitut erkennen müssen, diese sei für die Beklagten offenkundig gewesen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes hat der Kläger somit den ihm obliegenden Beweis angetreten. Er ist ihm auch gelungen.
Die dem Kläger vertraglich zugesicherte, nicht verbücherte Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes ist daher auch gegen die beklagten Erwerber der dienenden Liegenschaft mangels gutgläubigen lastenfreien Erwerbs wirksam.
Der Revision des Klägers ist Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichtes unter Verdeutlichung jener Urkunden, die Grundlage für die Einräumung der Dienstbarkeit waren, wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 46 Abs 2 und 50 ZPO. Die Beklagten haben dem Kläger die gesamten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen. Barauslagen der Revision werden mangels Verzeichnung nicht zugesprochen.
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