7Ob2373/96p – OGH Entscheidung

Vor dem beabsichtigten Verkauf der Liegenschaft erklärte sich Wilhelm P***** zunächst bereit, dem Kläger für die Beschaffung einer anderen Wohnung 1 Mill.S, später dann 2 Mill.S zu geben.

Wilhelm P***** schenkte zunächst der Beklagten am 31.10.1985 die Hälfte der Liegenschaft EZ ***** der KG U*****. Laut Schenkungsvertrag wurde die Liegenschaftshälfte lastenfrei übergeben. Der bereits im Zeitpunkt der Schenkung beabsichtigte Verkauf der Liegenschaft erfolgte mit dem am 31.10.1985 und am 16.1.1986 unterfertigten Kaufvertrag. Der Kaufpreis betrug 22 Mill.S. Im Kaufvertrag war die Übergabe im geräumten Zustand ohne vertragliche Bindungen und lastenfrei zum Stichtag 28.2.1986 vereinbart.

Als der Kläger erfuhr, daß die Mieterin einer Nachbarwohnung im Ausmaß von 100 m2 2,8 Mill.S erhielt, verlangte er für die Räumung seiner Wohnung 4 Mill.S. Weil sich Wilhelm P***** und die Beklagte im Kaufvertrag bereits zur geräumten Übergabe der Liegenschaft bis 28.2.1986 verpflichtet hatten, wurde anläßlich des Abschlusses eines beim Bezirksgericht Döbling am 20.12.1985 geschlossenen Räumungsvergleiches dem Kläger die Zahlung dieser Summe zugesagt. 2 Mill.S wurden im Auftrag des Klägers an seine Gattin im Hinblick auf ein anhängiges Scheidungsverfahren bezahlt. Um S 1,203.000,-- kaufte der Kläger eine Eigentumswohnung in der Kahlenbergerstraße. S 697.000,-- und S 100.000,-- erhielt er bar ausbezahlt.

Vom Kaufpreis der Liegenschaft wurde vom Vertreter der Käufer sofort eine Provision von 2 Mill.S in Abzug gebracht. Nach weiteren Abzügen der Kosten für die Freimachung des Objektes einschließlich der an den Kläger bezahlten 4 Mill.S verblieb ein Reinerlös von S 10,314.089,54, der wie folgt verwendet wurde: Um 2,5 Mill.S wurden Wertpapiere angeschafft, und zwar um je 1,25 Mill.S für Wilhelm P***** und für die Beklagte. Mit Kaufvertrag vom 14.2.1986 kaufte Wilhelm P***** eine Eigentumswohnung in Wien 18., H*****straße *****, top.Nr.7 und 8 um S 3,940.000,--, die er mit Notariatsakt vom 24.2.1987 der Beklagten auf den Todesfall schenkte. Diese Wohnung verkaufte die Beklagte nach dem Tod des Vaters um etwas weniger als 4 Mill.S.

Für den Kauf der Wohnung in der H*****straße wendete Wilhelm P***** insgesamt S 4,406.425,-- auf. Weiters verbrauchte er S 827.268,54 für persönliche Bedürfnisse. Für die Abdeckung eines offenen BAWAG-Kredites wurden S 1,058.556,-- und für die Abdeckung eines Kontos bei der CA-BV mit der Nummer ***** S 593.640,-- aufgewendet. Diese Kontoabdeckung erfolgte allein zu Lasten des Wilhelm P*****, offensichtlich im Hinblick auf die vereinbarte lastenfreie Schenkung der Liegenschaftshälfte an die Beklagte.

Inwieweit die entsprechende Kreditvaluta für Zwecke des Klägers oder solche seines Vaters bzw. der Beklagten verwendet worden war, kann nicht festgestellt werden.

Für die Beklagte wurde aus dem Kaufpreisrest außer den angeführten Wertpapieren eine Eigentumswohnung in der R*****gasse um S 860.000,-- zuzüglich S 68.800,-- Grunderwerbssteuer angeschafft, sodaß sie aus dem Reinerlös von S 10,314.089,54 insgesamt Werte von S 2,178.800,-- (Wertpapiere und Wohnung) erhielt, während für Wilhelm P***** insgesamt S 8,135.889,54 aufgewendet wurden. Aus dieser Abrechnung ergab sich eine Forderung der Beklagten gegen Wilhelm P***** in Höhe von rund S 2,979.000,--, die auch in seiner Vermögenssteuererklärung zum 1.1.1987 aufscheint.

Das zu 3 A 216/87 des Bezirksgerichtes Döbling errichtete Nachlaßinventar in der Verlassenschaftssache nach Wilhelm P***** weist eine Nachlaßüberschuldung von S 45.729,10 auf. Die in der Vermögenssteuererklärung des Wilhelm P***** zum 1.1.1987 angeführten Wertpapiere mit einem Kurswert von S 2,111.000,-- scheinen deshalb unter den Aktiven nicht mehr auf, weil sie der Erblasser bereits im Februar 1987 auf die Beklagte übertragen hatte.

Am 3.10.1988 bezahlte die Beklagte zur Abdeckung des Kontos ***** der CA-BV lautend auf William Edgar P***** (Kläger) einen Betrag von S 791.478,50. Es kann nicht festgestellt werden, wie dieser Passivsaldo entstand.

Die Beklagte hatte am 19.7.1979 auf Drängen des Klägers die Bürgschaft für das Kreditkonto Nr.250101532/00 und /01, lautend auf Wilhelm P***** Export-Import, übernommen. Da der Kläger seinen Verpflichtungen in der Folge nicht nachkam und im Jahr 1987 für das Kreditinstitut nicht auffindbar war, trat das Kreditinstitut an die Beklagte als Bürgin heran, die schließlich zur teilweisen Abdeckung des Kontos einen Betrag von S 98.513,04 in Raten zahlte. In diesem Zusammenhang entstanden ihr Anwaltskosten von S 10.000,--.

In der Folge zahlte der Kläger die Hälfte des dann noch aushaftenden Kredites und wurde von der Bank aus der Haftung entlassen. Ohne vorhergehende Zahlung durch die Beklagte wäre dies nicht möglich gewesen.

Der Kläger begehrte den Betrag von S 4,123.478,75 sA, den er wie folgt berechnete:

Das Nachlaßvermögen betrage S 2,203.915,--, weil Anleihen, Girokonten und Sparbücher vorhanden gewesen seien. Hievon sei eine Forderung des Klägers gegen den Erblasser in Höhe von S 1,600.000,-- abzuziehen. Zu dem sich so errechnenden Nachlaßvermögen von S 603.915,-- sei die Hälfte des Reinerlöses aus dem Verkauf des Hauses R*****gasse 18 in Höhe von S 5,150.000,-- und weiters der Verkehrswert der an die Beklagte übertragenen Eigentumswohnung in der H*****straße von S 3,940.000,-- hinzuzurechnen. Aus dem Gesamtbetrag von S 9,693.915,-- resultiere ein Pflichtteilsanspruch des Klägers von S 2,423.478,75. Dazu komme eine dem Kläger gegen die Verlassenschaft zustehende Forderung von S 1,600.000,--. Der Kläger habe 1973 festgestellt, daß sein Vater Wilhelm P***** rund 3,9 Mill.S aus Firmengeldern auf seine im Ausland befindlichen Privatkonten überwiesen habe. Diese Beträge seien weit über den vereinbarten Gewinnanteil des Wilhelm P***** und auch über die Finanzkraft des Unternehmens hinausgegangen. Als der Kläger seinen Vater zur Rede gestellt habe, sei eine Einigung dahin zustandegekommen, daß Wilhelm P***** dem Kläger gegenüber eine Forderung von S 1,600.000,-- anerkannt habe. Dieser Betrag habe rund 40 % des von Wilhelm P***** unberechtigt entzogenen Firmenvermögens entsprochen. Für den Fall, daß dieser Betrag zu seinen Lebzeiten nicht zurückgezahlt werden könne, habe der Vater dem Kläger einen Wechsel übergeben, der spätestens im Zeitpunkt des Todes des Wilhelm P***** fällig werden sollte. Der Kläger habe den Wechsel dementsprechend ausgefüllt.

Der Kläger habe keine anrechnungspflichtigen Vorausempfänge erhalten. Der Zahlung von S 4,1 Mill. anläßlich des Räumungsvergleiches sei die Aufgabe der Mietrechte des Klägers gegenübergestanden, sodaß keine Schenkung vorgelegen sei.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie bestritt das Bestehen einer Forderung des Klägers gegen den Erblasser und wendete im übrigen ein: Der Kläger habe bei seiner Berechnung das von ihr im Zusammenhang mit dem Liegenschaftsverkauf gewährte Darlehen von S 2,979.000,-- unberücksichtigt gelassen. Im übrigen habe der Kläger, der einen aufwendigen Lebensstil geführt und unverhältnismäßig hohe Privatentnahmen getätigt habe, ständig Zuwendungen des Vaters Wilhelm P***** erhalten. Nur dadurch habe eine Insolvenz des Unternehmens vermieden werden können. Ende 1980 habe der Kläger als persönlich haftender Gesellschafter dem Wilhelm P***** etwa S 3,4 Mill. geschuldet, die er nie zurückgezahlt habe. Zur Lastenfreistellung der Ende 1985 verkauften Liegenschaft hätten S 1,004.000,-- verwendet werden müssen. Die dementsprechenden Pfandrechte hätten der Sachhaftung für vom Kläger aufgenommene Darlehen gedient. Der Betrag sei daher zur Hälfte als weiterer Vorempfang des Klägers zu berücksichtigen, zur anderen Hälfte werde er als Gegenforderung compensando eingewendet. Die Beklagte sei aus einer Bürgschaft für den Kläger mit insgesamt S 98.513,04 zuzüglich Kosten von S 10.000,-- in Anspruch genommen worden. Auch die im Zuge des mit dem Kläger geschlossenen Räumungsvergleiches erfolgte Zahlung von S 4,1 Mill. stelle einen Vorausempfang dar. Weiters werde der Betrag von S 791.478,50, den die Beklagte ebenfalls zur Tilgung einer Darlehensschuld des Klägers habe aufwenden müssen, compensando eingewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Wie sich aus den Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung ergibt, sah es die vom Kläger behauptete Forderung gegen den Nachlaß in Höhe von S 1,6 Mill. nicht als erwiesen an. Die Zahlung an den Kläger in Höhe von S 4 Mill. sei als anrechenbare Schenkung anzusehen, weil ihr infolge der bloß prekaristischen Benützung der Wohnung durch den Kläger kein entsprechender Gegenwert gegenübergestanden sei. Weiters müsse sich der Kläger die Bezahlung der Bankschulden der KG in Höhe von S 3,4 Mill. im Jahr 1979 als Vorempfang gemäß § 788 ABGB anrechnen lassen, weil der Kläger als alleiniger Komplementär der KG persönlich für diese Schulden gehaftet habe.

Die Forderung der Beklagten von S 2,979.000,-- gegen den Erblasser habe sich durch die Übertragung von Wertpapieren im Februar 1987 an sie auf S 968.000,-- verringert, woraus sich gemeinsam mit der im Nachlaßinventar aufscheinenden Überschuldung eine Nachlaßüberschuldung von insgesamt S 1,113.729,-- ergebe. Die Schenkungen an die Beklagte seien in Höhe von S 5,157.000,-- für die Liegenschaftshälfte und von S 4 Mill. für die Eigentumswohnung in der H*****straße zu veranschlagen. Es ergebe sich ein der Pflichtteilsberechnung zugrundeliegender Betrag von S 15,543.271,--. Ein Viertel hievon betrage S 3,885.560,--. Der Kläger habe aber ohnehin weit mehr erhalten.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die Zahlung von S 4 Mill. im Zusammenhang mit der Räumungsverpflichtung des Klägers könne nicht zur Gänze als Schenkung qualifiziert werden, weil ein besonderes Interesse des Erblassers an der baldigen Räumung und an der Vermeidung eines Räumungsstreites vorgelegen sei. Dennoch sei aus dem krassen Mißverhältnis von S 4,1 Mill. für die Aufgabe der vom Kläger aus welchem Titel immer benützten Wohnung auf eine teilweise Schenkungsabsicht zu schließen. Das Erstgericht habe aber nicht festgestellt, in welchem Umfang die Leistung des Erblassers nach dem Parteiwillen als Entgelt für die Räumung der Wohnung dienen sollte. Dessenungeachtet komme dem Begehren des Klägers deshalb keine Berechtigung zu, weil der Erblasser die Schuld der KG in Höhe von S 3,4 Mill. getilgt habe. Die vom Erstgericht aus der Zahlung der Bankschulden getroffene Schlußfolgerung, der Erblasser habe hiedurch eine Forderung erworben, stelle eine rechtliche Beurteilung dar, für die es an Tatsachen fehle. Es könne aber dahingestellt bleiben, ob der Erblasser die Kommanditgesellschaft bei Zahlung der Schuld von dieser endgültig befreien habe wollen oder ob er auf die durch Einlösung erworbene Forderung im Nachhinein verzichtet habe oder ob schließlich die Forderung bis zum Tod des Erblassers aufrecht geblieben sei. Der Argumentation des Klägers, daß der Erblasser nicht eine Schuld des Klägers, sondern eine solche der Kommanditgesellschaft getilgt habe, weshalb eine Anrechnung keinesfalls in Betracht komme, sei entgegenzuhalten, daß die überwiegende Ansicht der Lehre nur eine Schuld, nämlich der Gesellschaft und der Gesellschafter, annehme. Doch selbst bei Verneinung einer Gesamtschuld sei aufgrund des Regelungszweckes des § 788 ABGB, nämlich der vermögensmäßigen Gleichbehandlung der Noterben, die Zahlung einer Schuld einer Personengesellschaft im Hinblick auf § 788 ABGB als Tilgung einer solchen der unmittelbar und unbeschränkt sowie persönlich haftenden Gesellschafter anzusehen, zumal diese auch primär für die Schuld hafteten und nach herrschender Ansicht nicht das Interesse, sondern die Erfüllung schuldeten.

Sei nun bei der Bezahlung der Bankverbindlichkeiten der KG eine Rückerstattung nicht ausbedungen worden, so müsse sich der Kläger den Betrag von S 3,4 Mill. als Vorempfang im Sinn des § 788 ABGB auf seinen gesamten Pflichtteil anrechnen lassen. Dieser errechne sich bei Anrechnung der Schenkungen an die Beklagte von insgesamt 9,157.000,-- S und Berücksichtigung der festgestellten Nachlaßüberschuldung von 1,113.729,-- S mit S 2,135,817,70 (ein Viertel von S 8,143.271,--), sodaß im Ergebnis ein Pflichtteilsanspruch des Klägers nicht bestehe. Zu demselben Ergebnis komme es aber auch, wenn auf die zunächst auf den Erblasser übergegangene Forderung erst in der Folge verzichtet worden sei, denn auch diese Schenkung sei nach der Methode JB 114 zunächst in Anschlag zu bringen, woraus sich unter Berücksichtigung der übrigen Schenkungen von S 9,157.000,-- und der Nachlaßüberschuldung von S 1,113.729,-- ein Betrag von S 11,543.271,-- errechne. Auf den sich daraus ergebenden Schenkungspflichtteil von S 2,885.817,70 (ein Viertel von S 11,543.271,--), sei nämlich die Schenkung an den Kläger von 3,4 Mill.S anzurechnen. Könne aber nicht von einem Verzicht ausgegangen werden, so erhöhe sich das Nachlaßaktivum um die vom Erblasser auf den Nachlaß übergegangene Forderung von S 3,4 Mill., wodurch sich ein Reinnachlaß von S 2,386.271,-- ergebe. Schlage man zu diesem Nachlaß die Schenkungen an die Beklagte von S 9,175.000,-- rechnerisch hinzu, ergebe dies einen Betrag von S 11,543.271,--. Davon gebühre dem Kläger ein Viertel, also S 2,885.817,-- als Pflichtteil. Die genannte Forderung sei allerdings zufolge der Fortführung des Unternehmens der KG als Einzelunternehmen durch den Kläger, wodurch eine Gesamtrechtsnachfolge des Klägers in die Aktiva und Passiva der KG erfolgt sei, nunmehr gegen den Kläger gerichtet und daher gegenüber dessen Pflichtteil in Anschlag zu bringen, sodaß sich ein Anspruch des Klägers nicht ergebe. Eine Verjährung dieser Forderung habe der Kläger nicht vorgebracht. Eine solche liege auch zufolge der Fortführung des Unternehmens und der damit verbundenen Gesamtrechtsnachfolge nicht vor. Selbst unter Außerachtlassung eines Schenkungsanteiles an dem an den Kläger für die Räumung seiner Wohnung ausbezahlten Betrag von S 4,1 Mill. bestehe daher der Anspruch des Klägers nicht zu Recht. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage vorliege, ob die Tilgung einer Schuld einer Personengesellschaft durch den Erblasser als Zahlung einer Schuld an ein großjähriges Kind im Sinn des § 788 ABGB anzusehen sei.

Die Revision des Klägers ist zulässig und im Sinn einer teilweisen Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen berechtigt.

Nach dem bisherigen Akteninhalt ist unklar, ob die dem Kläger anläßlich des Räumungsvergleiches versprochene Zahlung von S 4 Mill. (oder von S 4,1 Mill.?) ausschließlich von Wilhelm P***** oder allenfalls zur Hälfte von der Beklagten geleistet wurde. Wurde sie von Wilhelm P***** alleine aufgebracht - wovon offenbar die Parteien und die Vorinstanzen einerseits ausgehen - , so wurde die der Beklagten gegen den Erblasser und damit nunmehr gegen den Nachlaß zustehende Forderung im Zusammenhang mit dem Hausverkauf unrichtig berechnet. Die S 4 Mill. sind nämlich nicht vorweg vom Kauferlös abzuziehen, sondern es ist in diesem Fall von einem Wert der an die Beklagte geschenkten Haushälfte von S 7,157.145,-- (S 14,314.189,54 : 2) auszugehen. Andererseits setzen die Parteien selbst den Wert der geschenkten Haushälfte um etwa S 2 Mill. niedriger an, was aber bedeuten würde, daß eine Teilzahlung von S 2 Mill. an den Kläger nicht vom Erblasser, sondern von der Beklagten geleistet wurde.

Die Vorinstanzen gehen unbekämpft davon aus, daß der Beklagten ein Teil des Nettoerlöses aus dem Hausverkauf in Form einer Wohnung (S 860.000,-- + S 68.000,--) und in Form von Wertpapieren im Wert von S 1,250.000,-- zukam. Aus den Feststellungen des Erstgerichtes ist zu erschließen, daß zumindest der restliche Kaufpreis dem Wilhelm P***** zufloß. Die Forderung der Beklagten gegen ihn betrug demnach entweder S 4,978.245,-- oder S 2,978.245,--, je nachdem, ob der Beklagten die Hälfte des an den Kläger zu zahlenden Betrages von S 4 Mill. zur Last fallen sollte oder nicht. Ob die in der Folge von Wilhelm P***** übertragenen Wertpapiere im Wert von S 2,111.000,-- diese Forderung mindern sollten, ist ebenfalls unklar. Geht man von der Annahme des Erstgerichtes aus, daß dies der Fall war, verblieb dann noch immer unter Umständen eine Forderung von S 2,967.245,-- gegen den Erblasser.

Aufgrund der aufgezeigten Ungereimtheiten ist daher unklar, in welcher Höhe eine Forderung der Beklagten gegen den Nachlaß als Passivpost zu berücksichtigen ist.

Die Beklagte hat die Zahlung des Erblassers von etwa 3,4 Mill.S für Bankschulden der KG einerseits als anrechenbare Vorleistung des Erblassers auf den Pflichtteil des Klägers qualifiziert, andererseits aber selbst behauptet, daß der Betrag zunächst in der Vermögenssteuererklärung des Wilhelm P***** als Forderung aufschien. Nach den vorliegenden Feststellungen bildete er in der Bilanz der KG eine Passivpost und in der Vermögenssteuererklärung des Wilhelm P***** offenbar eine Aktivpost. Diese Umstände indizieren nach der derzeitigen Aktenlage, daß Wilhelm P***** bei Zahlung der Bankschulden der KG zumindest schlüssig "die Abtretung seiner Rechte" verlangt hat, sodaß derzeit eher anzunehmen ist, daß ein Forderungsübergang im Sinn des § 1422 ABGB eingetreten ist (vgl. Reischauer in Rummel2 II Rz 5 zu § 1422 ABGB). Der bisherige Akteninhalt spricht demnach dafür, daß kein Vorempfang im Sinn des § 788 ABGB vorliegt.

Der Umstand, daß eine Schuld der KG getilgt wurde, stünde einer Beurteilung als Vorempfang des Beklagten allerdings nicht unbedingt entgegen. Da im vorliegenden Fall der Kläger der einzige persönlich haftende Gesellschafter der KG war und an dieser mit weitaus überwiegendem Anteil beteiligt war, liegt die Vermutung nahe, daß der Erblasser tatsächlich den Kläger persönlich dadurch habe entlasten wollen, sofern er die Schuld vorbehaltlos getilgt hätte.

Hätte der Erblasser dem Kläger als persönlich Haftenden mit dessen Einwilligung (vgl. § 939 ABGB) die Schuld erlassen, läge Schenkung vor, wobei der Wille des Erblassers, damit den Kläger persönlich zu entlasten, aus denselben Gründen indiziert sein könnte. Eine Schenkung wäre aber nach den eingangs aufgezeigten Grundsätzen bei der Pflichtteilsberechnung anders als ein Vorempfang zu behandeln. Sie würde nur den Schenkungspflichtteil mindern.

Die Behauptungen des Klägers, der Erblasser habe mit der betreffenden Zahlung nur einen Ausgleich dafür geschaffen, daß er selbst übermäßige Entnahmen getätigt und vom Gesellschaftsvermögen gelebt habe, widersprechen dem Vorbringen des Klägers in erster Instanz und stellen im Rechtsmittelverfahren unbeachtliche Neuerungen dar. Im Verfahren erster Instanz führte der Kläger ja aus, sich insofern mit dem Vater auf die Zahlung von S 1,6 Mill. unmittelbar an ihn geeinigt zu haben, wobei das Erstgericht eine solche Vereinbarung allerdings nicht als erwiesen annahm. Der Frage, ob die allenfalls vorbehaltlos erfolgte Zahlung oder der allfällige Schulderlaß "in Entsprechung einer sittlichen Pflicht" (§ 785 Abs 3 ABGB) erfolgt ist, ist daher nicht weiter nachzugehen.

Läge kein Schulderlaß vor, wäre die Forderung des Erblassers aus den vom Gericht zweiter Instanz hiezu zutreffend angeführten Erwägungen (Fortführung der KG durch den Kläger als Einzelkaufmann, sodaß er sich nicht auf § 159 HGB berufen könnte - vgl. Koppensteiner in Straube2 I Rz 3 zu § 159 HGB) nach den im § 784 ABGB aufgezeigten Grundsätzen bei der Pflichtteilsausmittlung zu berücksichtigen, demnach allenfalls als Nachlaßaktivum anzusetzen, wobei bei Ermittlung des Wertes der Forderung auf den Todeszeitpunkt abzustellen ist (Welser in Rummel2 I, Rz 2 zu § 784 ABGB). Eine daraus resultierende Gegenforderung der Beklagten als Testamentserbin und Universalrechtsnachfolgerin des Wilhelm P***** gegen den Kläger hat sie bislang aber nicht eingewendet, sodaß die vom Gericht zweiter Instanz in Erwägung gezogene Kompensationsmöglichkeit derzeit nicht berücksichtigt werden könnte.

Ob oder inwieweit die S 4 Mill. (die dem Kläger anläßlich des Räumungsvergleiches zugesichert wurden) als Schenkung oder teilweise Schenkung des Erblassers zu qualifizieren sind, läßt sich derzeit noch in keiner Weise beurteilen. Wie bereits dargelegt, ist insofern zunächst unklar, ob diese Zahlung nicht auch die Klägerin finanziell traf oder treffen sollte.

Weiters ist zu beachten, daß das Vorliegen einer Schenkungsabsicht begriffswesentlich ist, und daß diese Absicht derjenige zu behaupten und zu beweisen hat, der darauf seinen Anspruch bzw seine Einwendungen gründet (Schubert in Rummel2 I, Rz 13 zu § 939 ABGB), sodaß im vorliegenden Fall demnach die Beklagte hiefür beweispflichtig ist. Die Frage, ob Schenkungsabsicht vorliegt, ist keine Rechtsfrage, sondern eine Tatfrage. Da die vom Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Ausführungen gezogene Schlußfolgerung, es sei wegen der Wertlosigkeit des Prekariums zwangsläufig zur Gänze von einer Schenkungsabsicht auszugehen, vom Gericht zweiter Instanz nicht gebilligt wurde, liegt keine - für den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbare - Feststellung hinsichtlich der Schenkungsabsicht vor.

Für eine gemischte Schenkung nach § 935 ABGB ist wesentlich, daß die Parteien einen aus entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen vermischten Vertrag schließen wollten. Die Parteien müssen sich des doppelten (entgeltlichen und unentgeltlichen) Charakters des Geschäftes und damit auch des wahren Wertes ihrer Vertragsleistungen bewußt gewesen sein, was auch aus einem krassen Mißverhältnis der Leistungen geschlossen werden kann (vgl. SZ 49/43; NZ 1989, 98).

Von einer bloß prekaristischen Benützung der Wohnung durch den Kläger kann nach dem derzeitigen Akteninhalt nicht ohneweiteres ausgegangen werden, auch wenn der Kläger nur zur Zahlung von Betriebskosten verpflichtet war (vgl. hiezu Würth in Rummel2 I, Rz 9 zu § 1090 ABGB). Ob dem Kläger ein allenfalls unentgeltliches Wohnrecht im Sinn des § 521 ABGB eingeräumt worden war oder ob er die Wohnung etwa bloß aufgrund eines "familienrechtlichen Wohnverhältnisses" ohne vertragliche Bindung benützte, wurde bislang nicht erörtert (vgl. hiezu etwa SZ 50/141 sowie MietSlg 21.043 ff). Da das Wohnverhältnis im letzteren Fall jederzeit, wenn auch notfalls durch Räumungsklage beendet werden könnte, wäre das der Zahlung von S 4 Mill. gegenüberstehende Interesse auf Räumung wohl wesentlich geringer oder geradezu mit Null zu bewerten als bei Vorliegen eines Wohnrechtes, dessen Wert sich aber ebenfalls derzeit nicht annähernd beurteilen läßt, weil jegliche Feststellungen hinsichtlich der Lage der Wohnung, ihrer Ausstattung usw. und des Wertes vergleichbarer Rechte fehlen. Wäre von einem, wenn auch allenfalls bloß schlüssig zustandegekommenen Wohnrecht des Klägers auszugehen, wäre weiters zu prüfen, wie dieses Wohnrecht zustandekam. Allenfalls könnte bereits in der Einräumung des allfälligen Wohnrechtes eine Schenkung an den Kläger durch den Erblasser liegen, sodaß der Kläger für die Aufgabe einer bereits geschenkten Sache S 4 Mill bekommen hätte, was letztlich dazu führen könnte, daß im Ergebnis der gesamte Betrag als geschenkt angesehen werden könnte. Andererseits könnten die von der Beklagten angestellten Berechnungen hinsichtlich des Wertes der Schenkung der Liegenschaftshälfte an sie dahin verstanden werden, daß das Wohnrecht des Beklagten tatsächlich den Wert der Liegenschaft um S 4 Mill. verringert, also diesen Wert gehabt hat, weil sie den Betrag vor Berechnung des Hälftewertes abgezogen hat.

Die Ausführungen der Revision, daß eine Schenkung allein schon deshalb ausgeschlossen sei, weil ein gerichtlicher Vergleich geschlossen worden sei, der weitgehend unanfechtbar sei, sind nicht zielführend. Der gerichtliche Vergleich enthält nur die Verpflichtung zur Räumung, nicht aber die Verpflichtung des Erblassers (oder des Erblassers und der Beklagten) zur Zahlung des Betrages von S 4 Mill. Der Umstand, daß eine allenfalls verhältnismäßig geringfügige Gegenleistung in Form eines gerichtlichen Vergleiches zugesichert wurde, schließt keineswegs aus, daß die Parteien einen aus entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen vermischten Vertrag schließen wollten.

Es ist daher zusammenfassend derzeit weitgehend unklar, welche Beträge als Aktivposten und welche als Passivposten bei der Ermittlung des reinen Nachlasses anzusetzen sind, welche Beträge zur Ermittlung des Schenkungspflichtteiles in Anschlag zu bringen sind und welche Beträge sich der Kläger allenfalls von welchem Teil des Pflichtteils anrechnen lassen muß. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die im einzelnen aufgeworfenen Fragen mit den Parteien zu erörtern haben, wobei insbesondere die Beklagte konkret auszuführen haben wird, was nach ihrem Willen und dem Willen des Erblassers nun tatsächlich Inhalt der Schenkung an sie im Zusammenhang mit der ihr (nie bücherlich) übertragenen Liegenschaftshälfte sein sollte und ob und welche Forderungen ihr daraus allenfalls noch zustehen. Zu erörtern und durch entsprechende Feststellungen zu untermauern wird weiters insbesondere sein, ob der Erblasser die Schuld der KG in Höhe von S 3,4 Mill. vorbehaltlos und zugunsten seines Sohnes tilgen wollte (§ 788 ABGB) oder ob er sie einlöste (§ 1422 ABGB) und ob er sie nachträglich zugunsten seines Sohnes erließ. Weiters wird im Zusammenhang mit der Zahlung von S 4 Mill. an den Kläger festzustellen sein, ob und bejahendenfalls inwieweit den Parteien Schenkungsabsicht zu unterstellen ist, wobei insbesondere entscheidend sein wird, welcher Vermögenswert dem Wohnverhältnis des Klägers im Haus R*****gasse zuzuordnen ist und auf welcher Grundlage dieses zustandekam, ob die Beklagte die Finanzierung des "Ablösebetrages" an den Kläger mittrug, ob die Übertragung von Wertpapieren an sie ihre allenfalls noch offene Forderung gegen den Erblasser (teilweise) tilgen sollte usw. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, daß ein Schenkungspflichtteil zugunsten des Klägers besteht, wird weiters zu beachten sein, daß das Klagebegehren insoweit grundsätzlich auf Zahlung des Ausfalles am Pflichtteil bei Exekution in die geschenkte Sache zu lauten hat und eine Beschränkung in Ansehung des Exekutionsobjektes nur dann nicht Platz greift, wenn der Beschenkte das Geschenk nicht mehr besitzt (vgl. JBl 1958, 121; JBl 1988, 377; Schubert in Rummel2 I, Rz 3 zu § 951 ABGB mwN).

Da weder in der Revision noch bereits in der Berufung des Klägers ausgeführt wurde, warum die Abweisung des Betrages von S 1,6 Mill, der als Nachlaßforderung und nicht als Pflichtteilsanspruch geltend gemacht wurde, ebenfalls angefochten wurde, sind beide Rechtsmittel insoweit nicht entsprechend ausgeführt. Daß in der Berufung keine Anfechtungsgründe hinsichtlich dieses Betrages angeführt wurden, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Da der Beklagte nunmehr unter dem Titel des Pflichtteilsanspruches mehr als im Verfahren erster Instanz begehrt, war seiner Revision insoweit nicht Folge zu geben, als sie nicht nur die Abweisung eines Betrages von S 1,437.301,49 sA, sondern auch die Differenz auf S 1,6 Mill.S sA bekämpft.

Die Kostenentscheidungen gründen sich auf § 52 ZPO.