Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Adamovic, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ernst van der L*****, Inhaber der Firma M*****, Equipment Supply Company, *****, ***** Niederlande, vertreten durch Dr.Harald Rittler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) Josef L***** KG, Brunnenbau, 2.) L***** Beteiligungsgesellschaft mbH, beide *****, beide vertreten durch Dr.Wolfgang Dartmann und Dr.Haymo Modelhart, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 81.984,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 19. Jänner 1995, GZ 6 R 152/94-50, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 20.Mai 1994, GZ 2 Cg 367/93-44, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Berufungsurteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil erster Instanz mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, daß es zu lauten hat:
Die Klagsforderung besteht mit S 81.984,-- samt 4 % Zinsen aus S 103.350,-- vom 8.1.1990 bis 24.4.1990 und aus S 81.984,-- ab 25.4.1990 (statt 8.1.1990) zu Recht; das Zinsenmehrbegehren von weiteren 8,5 % Zinsen besteht nicht zu Recht.
Die Gegenforderung besteht bis zur Höhe der Klagsforderung nicht zu Recht.
Die beklagten Parteien sind daher zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger S 81.984,-- samt 4 % Zinsen aus S 103.350,-- vom 8.1.1990 bis 24.4.1990 und aus S 81.984,-- ab 25.4.1990 und die mit S 54.115,16 (darin S 7.884,36 Umsatzsteuer und S 6.809,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Zinsenmehrbegehren von weiteren 8,5 % wird abgewiesen.
Die beklagten Parteien sind weiters zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei
1.) die mit S 13.247,25 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 2.007,87 USt) und
2.) die mit S 12.706,64 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.014,40 USt und S 6.620,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger mit Sitz in den Niederlanden begehrte Zahlung von S 103.350,-- sA als Kaufpreis aus der Lieferung eines Rüttelsiebes an die inländische erstbeklagte Partei und schränkte das Klagebegehren wegen einer Teilzahlung von S 21.366,-- am 25.4.1990 auf S 81.984,-- sA ein.
Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten gegen die - abgesehen vom Zinsenbegehren - als richtig außer Streit gestellte Klageforderung aufrechnungsweise eine Gegenforderung von S 81.984,-- sA aus dem Titel des Schadenersatzes wegen fehlerhafter Lieferung von Stabilizern für Tiefbohrungen ein. Die Erstbeklagte - die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten - habe beim Kläger Stabilizer mit einem Durchmesser von 20 inch bestellt, dieser habe jedoch solche mit einem Durchmesser von 21 inch geliefert.
Der Kläger bestritt die von den beklagten Parteien eingewendete Gegenforderung; bei der vereinbarungsgemäß erfolgten Lieferung der Stabilizer am 10.12.1989 sei die Lieferung geprüft und genehmigt worden. Mittels Schublehre hätte eine allfällige falsche Dimension sogleich erkannt werden können und gerügt werden müssen; die erst am 5.2.1990 erfolgte Mängelrüge sei daher verspätet.
Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung mit S 81.984,-- samt 4 % Zinsen ab 8.1.1990 (richtig offensichtlich ab 25.4.1990) und 4 % Zinsen aus S 103.350,-- vom 8.1.1990 bis 24.4.1990 als zu Recht bestehend und ein Zinsenmehrbegehren von 8,5 % und die aufrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung in gleicher Höhe dagegen als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete daher die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 81.984,-- sA. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die Erstbeklagte bestellte am 9.11.1989 ua zwei Stabilizer mit einem Durchmesser von 20 inch. Der Kläger lieferte die Stabilizer im Dezember 1989. Eine Untersuchung oder Genehmigung der gelieferten Ware durch die Beklagten fand nicht statt. Am 5.2.1990 wollte die Käuferin erstmals die Stabilizer auf einer Baustelle einsetzen. Dabei stellte sich heraus, daß sie (um 1 inch) zu dick waren und nicht in das Bohrloch paßten. Die Verwendung dieser Stabilizer konnte erst nach zwei Tagen nach deren Verkleinerung erfolgen, woraus der Erstbeklagten ein Schaden in der Höhe von S 81.984,-- entstand. Nach Entdeckung des Mangels rügte die Erstbeklagte sofort die unrichtige Dimension der Stabilizer. Nicht festgestellt werden konnte, daß der Kläger den gerügten Mangel anerkannt hätte. Der Kläger hat einen Preisnachlaß von Hfl 5.000,-- angeboten; die Vertragsparteien konnten sich aber über die Bedingungen für den Preisnachlaß nicht einigen.
Das Erstgericht ging rechtlich davon aus, daß das UN-Kaufrecht nicht zur Anwendung kommen könne, weil die Niederlande erst seit 1.1.1992 Vertragsstaat seien. § 36 IPRG verweise auf holländisches Recht, wonach das einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG) und das einheitliche Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen (EAG) anzuwenden sei. Gemäß Art 38 EKG habe der Käufer die Sache innerhalb kurzer Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, sowie eine Anzeige in jenem Zeitpunkt zu erstatten, in dem er die Mängel festgestellt hat oder hätte feststellen müssen; anderenfalls verliere er nach Art 39 EKG das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Sache zu berufen. Das Erstgericht war daher zusammengefaßt der Auffassung, daß die Erstbeklagte verpflichtet gewesen wäre, schon bei Lieferung die Stabilizer zu überprüfen. Da die Mängelrüge erst im Februar erfolgt sei, könne von der Einhaltung der "kurzen Frist" des Art 11 Abs 1 EKG nicht mehr gesprochen werden.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist die Revision nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.
Obwohl der Wortlaut des Gesetzes (§ 502 Abs 1 ZPO) hier zwischen fremdem und inländischem Recht nicht unterscheidet, stellt sich die Frage, ob der Sinn dieser Vorschrift und die Voraussetzungen, die sie aufstellt, auf inländisches und ausländisches Recht in gleicher Weise zutreffen können. Zweck dieser Regelung ist es nämlich, den Obersten Gerichtshof dadurch zu entlasten, daß die Anfechtbarkeit von Berufungsurteilen auf Fälle beschränkt wird, in denen ihm eine sogenannte "Leitfunktion" zukommt (Kralik, Das fremde Recht vor dem Obersten Gerichtshof in FS Fasching [1988], 297, 298 f). Für die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO ist in einem solchen Fall zu beachten, daß die Beurteilung eines Sachverhaltes nach dem kollisionsrechtlich als maßgeblich erklärten fremden Recht Rechtsanwendung ist (Schwimann in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 3 IPRG) und die wahrscheinliche Häufigkeit der Anwendung der im anhängigen Rechtsstreit zu beachtenden Regelungen des fremden Rechtes durch die inländischen Gerichte für das Vorliegen einer nach § 502 Abs 1 ZPO qualifizierten Rechtsfrage grundsätzlich ohne Einfluß ist. Andererseits reicht aber das Fehlen einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Auslegung der heranzuziehenden Regelung des fremden Rechtes für die Annahme des Vorliegens einer im Sinn des § 502 Abs 1
ZPO qualifizierten Rechtsfrage noch nicht hin (2 Ob 565/93 =
RZ1984/88; 6 Ob 666/94 = EvBl 1985/172; 8 Ob 28/87; Petrasch in ÖJZ
1985, 299). Der Rechtsprechung des Revisionsgerichtes kommt nämlich für die Anwendung fremden Rechtes in dessen ursprünglichem Geltungsbereich im Regelfall keine Bedeutung zu, weil es ihr dafür an der in § 502 Abs 1 ZPO zugrundegelegten Leitfunktion zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtsentwicklung fehlt.
Der Kläger wendet sich in seiner Rechtsrüge gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, die am 5.2.1990 erhobene Rüge sei rechtzeitig erfolgt. Um dem Erfordernis der "kurzen Frist" iS des Art 39 Abs 1 EKG noch zu entsprechen hätte auch unter Berücksichtigung der Betriebsferien bis zum 6.1.1990 die Rüge in den ersten Arbeitstagen des Jänner 1990 erfolgen müssen, selbst wenn zugunsten der beklagten Parteien angenommen würde, die Lieferung sei erst Ende Dezember 1989 erfolgt. Eine Monatsfrist zwischen Lieferung und Rüge bedeute, daß die Rüge keinesfalls mehr rechtzeitig sei. Mangels rechtzeitiger Rüge hätten die Beklagten einen Schadenersatzanspruch nach Art 82 ff EKG nicht gewahrt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nach teilweiser Beweiswiederholung Folge und änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es sowohl die Klags- als auch die Gegenforderung mit je S 81.984,-- sA als zu Recht bestehend erkannte und daher das Klagebegehren abwies. Das Berufungsgericht brachte den Inhalt der Bestimmungen der Art 38 Abs 1 EKG (Pflicht zur Untersuchung innerhalb "kurzer Frist"), Art 39 EKG (Verlust des Rechtes des Käufers, sich auf eine Vereinbarungswidrigkeit der Sache zu berufen), Art 33 EKG (Umschreibung der Vertragswidrigkeiten), Art 39 Abs 2 EKG (Inhalt der Anzeige der Vertragswidrigkeit) und Art 38 Abs 4 EKG, wonach das EKG nicht selbst festlege, welche Anforderungen an die Untersuchung zu stellen seien, sondern insoweit auf die Parteienvereinbarung und bei deren Fehlen auf das Recht und die Gebräuche des Ortes, an dem die Untersuchung vorzunehmen sei, verweise, zur Darstellung. In dieser Hinsicht sei Art 38 Abs 4 EKG eine auf den Bestimmungsort abstellende Kollisionsnorm (Mertens/Rehbinder, Internationales Kaufrecht, Anm 18 zu Art 38/39 EKG). Gemäß § 377 HGB habe der Käufer die Ware zu untersuchen. Die Anforderung an eine ordnungsgemäße Untersuchung dürfe nicht unzumutbar hochgespannt werden, wobei der Käufer seinen Geschäftsbetrieb aber so zu organisieren habe, daß er der Untersuchungsobliegenheit nachkommen könne (EvBl 1981/125). Die Untersuchung habe mit fachkundiger Sorgfalt vorgenommen zu werden (SZ 43/63 = EvBl 1980/202). Im konkreten Fall sei die Überprüfung der Dimension der Stabilizer mittels Schublehre zwar nicht einfach, aber doch möglich gewesen. Es sei daher der Standpunkt der Beklagten nicht berechtigt, sie wären zu einer Überprüfung der Dimension der Stabilizer nicht verpflichtet gewesen. Das Berufungsgericht kam allerdings letztlich doch zu der Rechtsansicht, mit der Rüge vom 5.2.1990 sei die "kurze Frist" im Sinne des Art 11 EKG trotzdem gewahrt worden. Da nicht festzustellen gewesen sei, wann genau die Stabilizer bei der Erstbeklagten eingelangt seien, sei davon auszugehen, daß sie erst Ende Dezember eingelangt seien. Angesichts des Umstandes, daß Bauunternehmen zumeist zwischen 24.12. und 6.1. Betriebsferien haben, sei davon auszugehen, daß die Frist für die Untersuchung für die Beklagten nicht vor dem 8.1.1990 begonnen habe. Die Rüge der Beklagten vom 5.2.1990 also innerhalb Monatsfrist, müsse noch als rechzeitig im Sinne des Art 39 EKG erachtet werden, zumal den Beklagten jedenfalls ab 8.1.1990 eine Untersuchungsfrist von 10 bis 14 Tagen einzuräumen gewesen sei. Die Rügeanzeige der Beklagten erscheine auch schon deshalb nicht als verspätet, weil die niederländische Rechtsprechung zum Teil längere Fristen als vergleichsweise die deutsche einräume (Staudinger-Magnus, Art 39 CISG Rz 35-39). Da die Mängelanzeige somit rechtzeitig sei, sei der Schadenersatzanspruch der Beklagten nach Art 82 ff EKG gewahrt. Aus diesen Gründen sei daher der Berufung der Beklagten Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern gewesen, daß das Klagebegehren aufgrund des Zurechtbestehens der Gegenforderung in Höhe der Klagsforderung abzuweisen gewesen sei.
Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, da viele Gebiete des allgemeinen Zivil- und des Handelsrechtes durch internationale Abkommen geregelt würden, sodaß sich für die Zukunft als wichtige Rechtsfrage ergebe, ob diese in dem Bereich, der nur durch unbestimmte Rechtsbegriffe umschrieben sei, nach der nationalen Rechtsordnung jenes Staates auszulegen seien, zu dem die stärkste Beziehung bestehe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten stellen in ihrer Revisionsbeantwortung den Antrag, die Revision als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Wird aber bei der Anwendung fremden Rechts durch die inländischen Gerichte eine im ursprünglichen Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechtes nach der dortigen Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt, so widerspricht dies der Rechtssicherheit, sodaß in einem solchen Fall eine die Zulässigkeit der Revision bewirkende erhebliche Rechtsfrage gegeben ist (EvBl 1985/172; 8 Ob 28/87; EFSlg 57.839).
Vorweg ist festzuhalten, daß die Vorinstanzen (unbekämpft) zu Recht davon ausgegangen sind, daß im vorliegenden Fall § 36 IPRG auf niederländisches Sachrecht verweist und danach die Bestimmungen des einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG) und des einheitlichen Gesetzes über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen (EAG) anzuwenden sind.
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher körperlicher Sachen (EKG) lauten wie folgt:
Art 11
Unter dem Ausdruck "kurze Frist", in der eine Handlung vorzunehmen ist, versteht dieses Gesetz eine Frist, die unter Berücksichtigung der Umstände so kurz wie möglich ist und die mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem die Handlung vernünftigerweise vorgenommen werden kann.
Artikel 38
(1) Der Käufer hat die Sache innerhalb kurzer Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen.
(2) Im Fall einer Beförderung der Sache hat sie der Käufer am Bestimmungsort zu untersuchen.
(3) Wird die Sache durch den Käufer ohne Umladung weiterversendet und hat der Verkäufer bei Vertragsabschluß die Möglichkeit dieser Weiterversendung gekannt oder hätte er sie kennen müssen, so kann die Untersuchung der Sache bis zu ihrem Eintreffen an ihrem neuen Bestimmungsort aufgeschoben werden.
(4) Die Form der Untersuchung bestimmt sich nach der Vereinbarung der Parteien oder in Ermangelung einer Vereinbarung nach dem Recht oder den Gebräuchen des Ortes, an dem die Untersuchung vorzunehmen ist.
Artikel 39
(1) Der Käufer verliert das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Sache zu berufen, wenn er die Vertragswidrigkeit dem Verkäufer nicht innerhalb kurzer Frist nach dem Zeitpunkt anzeigt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen. Stellt sich jedoch eine Vertragswidrigkeit, die durch die in Artikel 38 vorgesehene Untersuchung nicht entdeckt werden konnte, später heraus, so kann sich der Käufer auf die Vertragswidrigkeit noch berufen, vorausgesetzt daß er sie dem Verkäufer innerhalb kurzer Frist nach ihrer Entdeckung anzeigt. Der Käufer verliert stets das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit zu berufen, wenn er sie nicht innerhalb von zwei Jahren nach der Aushändigung der Sache angezeigt hat, es sei denn, daß für diese Vertragswidrigkeit vereinbarungsgemäß für einen längeren Zeitraum Gewähr zu leisten ist.
(2) Bei der Anzeige der Vertragswidrigkeit hat der Käufer ihre Art genau zu bezeichnen und den Verkäufer aufzufordern, die Sache zu untersuchen oder durch einen Beauftragten untersuchen zu lassen.
(3) Wird eine Mitteilung nach Absatz 1 durch Brief oder Telegramm oder auf einem anderen geeigneten Übermittlungsweg übersendet, so nimmt der Umstand, daß sie verspätet oder gar nicht am Bestimmungsort angekommen ist, dem Käufer nicht das Recht, sich auf die Mitteilung zu berufen.
Bei der Beantwortung der für die rechtliche Beurteilung des Zurechtbestehens der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung entscheidenden Frage, ob die von der Erstbeklagten am 5.2.1990 erhobene Rüge des den im Dezember 1989 (spätestens Ende Dezember) gelieferten Stabilizern anhaftenden Mangels als innerhalb "kurzer Frist" im Sinne der Art 38, 39 iVm Art 11 EKG erfolgt anzusehen ist oder ob diese Frist dadurch nicht gewahrt wurde, ist vorerst davon auszugehen, daß das EKG ein multilaterales Abkommen ist (Kramer HGB Rz 35 vor §§ 337 bis 382 HGB), das von den jeweiligen Mitgliedstaaten anzuwenden und auszulegen ist. Art 17 dieses Abkommens sieht vor, daß Fragen, die im Übereinkommen geregelte Materien betreffen, aber nicht ausdrücklich entschieden sind, nach den allgemeinen Grundsätzen, die dem Abkommen zugrunde liegen, zu entscheiden sind (vgl Kramer, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht, JBl 1996, 137 ff [141]). Sind die Mitgliedstaaten somit zu einer sogenannten "autonomen", dh dem internationalen Charakter des Abkommens Rechnung tragenden Lückenfüllung verpflichtet, so gilt dies umsomehr für die Auslegung von Normen des Gemeinschaftsrechtes.
Im vorliegenden Fall kann es aber dahingestellt bleiben, ob eine "autonome" Auslegung des Begriffes der "kurzen Frist" iS der Art 38, 39 iVm Art 11 EKG vorzunehmen ist, weil Österreich dieses Abkommen nicht ratifiziert hat, also zu einer selbständigen Beurteilung der Frage, wie eine Bestimmung des Haager Kaufrechtes (EKG) vertragsautonom auszulegen ist, nicht befugt ist, somit als "ursprünglicher Geltungsbereich" iS des § 3 IPRG doch die Niederlande anzusehen sind, weil die Auslegung auf beiden Wegen zum selben Ergebnis führt.
Zu Art 11 EKG selbst sind keine veröffentlichten Entscheidungen niederländischer Gerichte auffindbar. Aus der Entscheidung des Hof s-Gravenhage vom 17.3.1978 /NJ 1979, 378) ergibt sich, daß die Rügepflicht des Art 38 EKG (der den Begriff der "kurzen Frist" ebenfalls verwendet) im Sinne einer "sofortigen" Untersuchungspflicht verstanden wird (Schlechtriem/Magnus, Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG, 231 f E Nr 2). In der Entscheidung vom 20.9.1984 ronr 1983/2681 wurde vom RB Arnhem (NL) eine am 13.8.1982 fernschriftlich erhobene Mängelrüge hinsichtlich eines "im Juli 1982" gelieferten Computers als fristgerecht erachtet und damit die implizite Berufung der Verkäuferin auf Art 39 II EKG nicht als gerechtfertigt erkannt (Schlechtriem/Magnus, aaO, 278 E Nr 44).
Wenn das Berufungsgericht meint, die niederländische Rechtsprechung räume zum Teil wesentlich großzügigere Fristen ein, als vergleichsweise die deutsche und sich dabei auf die Ausführungen von Staudinger/Magnus, Rz 35 bis 39 zu Art 39 CISG bezieht, so ist dies nicht zutreffend. Die in Rz 39 angeführte Entscheidung des Hoge Raad, Ned Jur 1990 (Nederlandse Jurisprudentie), 3028, wonach eine Rüge nach über 6 Monaten noch rechtzeitig sei, ist nur durch die Besonderheiten des dort zugrunde gelegenen Sachverhaltes zu erklären. Eine im April 1991 gelieferte Anlage (Kristallisator) wurde vom Käufer mit Schreiben vom 23.6.1981 bemängelt, weshalb es zu mehrfachen Verbesserungsversuchen des Verkäufers und Käufers kam, bevor dieser mit Schreiben vom 27.4.1982 eine Auflösungserklärung (Rücktrittserklärung) abgab, nachdem der Verkäufer seine kooperative Haltung (hinsichtlich der Verbesserung) erst mit Telex vom 10.2.1982 geändert hat. Hier wurde vom niederländischen Gericht die Auflösungserklärung des Käufers als der kurzen Frist des Art 43 EKG entsprechend beurteilt. Die bei Staudinger/Magnus aaO zitierte Entscheidung bezieht sich daher nicht auf die kurze Rügefrist des Art 11, sondern auf die Auflösungsfrist des Art 43 EKG.
Mertens/Rehbinder, Internationales Kaufrecht [1975], 132, führen zu Art 38 und 39 EKG aus, daß der Käufer einen Mangel, der sich bei Stichproben hätte herausstellen können, nicht mehr geltend machen kann, wenn er die Untersuchung unterlassen oder nicht in angemessenem Umfang durchgeführt hat und daß nach Art 39 die Rüge verspätet ist, wenn nicht Untersuchung und Anzeige der Vertragswidrigkeit innerhalb kurzer Frist vorgenommen worden sind. Die Zeit, die sich aus dem notwendigen Umfang der Untersuchung ergibt, ist zugunsten des Käufers auch dann anzusetzen, wenn er nicht untersucht. Liegen Mängel der Ware offen zutage, so muß er diese binnen kurzer Frist anzeigen, ohne daß ihm eine besondere Zeit für die Untersuchung zugute zu halten wäre. Sind daneben allerdings noch Mängel möglich, die erst aufgrund einer Untersuchung feststellbar sind, so darf der Käufer die für diese Untersuchung notwendige Frist noch beanspruchen (aaO, 185, 186); die Untersuchungsfrist beginnt mit Aushändigung der Sache an den Käufer, im Falle des Versendungskaufs in dem Zeitpunkt, in dem sie nach ihrem Eintreffen am Bestimmungsort unter Berücksichtigung des ordentlichen Geschäftsgangs vernünftigerweise untersucht werden konnte. Festgestellte oder der Feststellung bei sachgemäßer Untersuchung zugängliche Mängel muß der Käufer binnen kurzer Frist (aaO, 187) rügen (Rz 11 bis 13 und 21). Diese Autoren weisen weiters darauf hin, daß die Statuierung von Untersuchung und Rüge als Rechtswahrungsobliegenheit des Käufers, der er binnen kurzer Frist nachkommen muß, vor allem drei Zwecken dient: Einmal soll der Verkäufer möglichst schnell Gewißheit darüber haben, welche Posten er in seine Bücher einstellen kann, zum anderen soll der Käufer daran gehindert werden, unter dem Vorwand eines Mangels der Ware auf Kosten des Verkäufers zu spekulieren. Schließlich sind Untersuchung und Rüge für eine schnelle und relativ sichere Sachverhaltsaufklärung von großem Wert.
Zu Art 11 EKG führen Mertens/Rehbinder aus, Art 11 definiere den Begriff der kurzen Frist in einer den Erfordernissen der Verkehrssicherheit im internationalen Handel wenig angemessenen flexiblen Weise. Die kurze Frist erfordert sofortiges Handeln ohne Überlegungsfrist, sobald der Partei die Handlung vernünftigerweise im Rahmen des normalen Geschäftsganges möglich ist (unter Hinweis auf die Denkschrift zu Art 11) (Rz 3). Dieser Auslegung hat sich der (deutsche) Bundesgerichtshof (2.6.1982, VIII ZR 43/81 = NJW 1982, 2730) angeschlossen (Schlechtriem/Magnus, Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG, 89 ff E 1 zu Art 11 EKG, 175). Nach dieser Entscheidung des BGH ist bei der Anwendung dieser Vorschrift ein strenger Maßstab anzuwenden, wobei eine Mängelrüge innerhalb von 3 Tagen (nach verbindlich erlangter Kenntnis vor dem Mangel) als noch fristwahrend beurteilt wurde.
Zu Art 11 EKG sind keine Entscheidungen eines holländischen Höchst- oder Instanzgerichtes nachgewiesen (Schlechtriem/Magnus aaO, 175 ff). Das OLG Köln (14.10.1984, E 10 zu Art 11 EKG, Schlechtriem/Magnus aaO, 179) hat zu einem ähnlich gelagerten Fall ausgesprochen, eine Frist von 11 Tagen sei unter Berücksichtigung des Umstandes, daß in diesen Zeitraum die Weihnachtsfeiertage fielen, nicht mehr als kurze Frist im Sinne des Art 11 anzusehen (ebenso E 12 zu Art 38 EKG, 239). Zu Art 38 EKG ist keine höchstgerichtliche Rechtsprechung nachgewiesen; eine holländische Instanzentscheidung Hof s-Gravenhage (E 2 zu Art 38 Schlechtriem/Magnus aaO 231) erwähnt die "sofortige Untersuchungspflicht". Die zu Art 39 veröffentlichte holländische Instanzentscheidung (RB Arnhem, E 30, 265 und E 44, 268) betreffen andere Rechtsfragen.
Daraus muß der Schluß gezogen werden, daß die "Einräumung großzügigerer Fristen" durch die niederländische Rechtsprechung aufgrund vereinzelt gebliebenen Entscheidung nicht angenommen werden kann, zumal die übrigen Entscheidungen zu Art 11 EKG (vgl die Übersicht bei Magnus-Staudinger, BGB13, Rz 35 ff zu Art 39 CISG zur "angemessenen Anzeigefrist" der gegenüber die kurze Frist nach Art 11 EKG noch kürzer ist) von erheblich kürzeren Fristen ausgehen. Insbesondere wurden Rügen nach mehr als einem Monat ausnahmslos als verspätet angesehen, Fristen zwischen einer Woche und einem Monat schon überwiegend als verspätet.
Die Rechtsansicht der zweiten Instanz, die Mängelrüge vom 5.2.1990 sei nach der Lieferung Ende Dezember 1989 - mit Beginn des Fristenlaufes am 8.1.1990 - als noch innerhalb "kurzer Frist" (Art 11 EKG) erfolgt anzusehen und wahre daher die Ansprüche der Beklagten, ist weder mit der von niederländischen Gerichten noch mit der von der deutschen Lehre und Rechtsprechung entwickelten vertragsautonomen Auslegung der Bestimmungen der Art 38 und 39 und Art 11 EKG vereinbar.
Das vom Obersten Gerichtshof zu beachtende Erfordernis der Rechtssicherheit macht es daher notwendig, diesen Verstoß des Berufungsgerichtes im Rahmen des § 502 Abs 1 ZPO als erhebliche Rechtsfrage aufzugreifen. Da die Beklagten keine trifftigen Gründe dafür ins Treffen geführt haben, weshalb es ihnen vor dem 5.2.1990 unmöglich gewesen wäre, die Mängelfreiheit der gelieferten Ware durch eine zumutbare einfache Messung der Dimension mittels Schublehre zu überprüfen und den damit festgestellten Mangel der gelieferten Ware zu rügen, ist der Revision des Klägers Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil mit der Maßgabe wiederherzustellen, daß das offensichtliche Versehen bei dem Zinsenzuspruch des Erstgerichtes zu berichtigen war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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