Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Adamovic und die fachkundigen Laienrichter Brigitte Augustin und Alfred Klair als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Christa K*****, Angestellte, ***** vertreten durch Proksch Partner OEG, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Wien, Niederösterreich und Burgenland, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, sowie des Nebenintervenienten auf seiten der beklagten Partei Dr.Peter Schulyok als Masseverwalter im Konkurs der C***** GmbH, ***** wegen Insolvenz-Ausfallgeld (Revisionsinteresse S 334.569,61 sA), infolge Rekurses des Nebenintervenienten und außerordentlicher Revision desselben sowie außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 2.Oktober 1996, GZ 8 Rs 230/96v-23, womit infolge Berufungen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 9.Februar 1996, GZ 23 Cgs 57/95f-15, bestätigt wurde bzw die Berufung des Nebenintervenienten zurückgewiesen würde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
1. Dem Rekurs des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei (gegen die Zurückweisung seiner Berufung) wird nicht Folge gegeben.
2. Die außerordentlichen Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten auf seiten der beklagten Partei werden zurückgewiesen.
Der Antrag der Klägerin auf Zuspruch von Kosten des Revisionsverfahrens wird gemäß § 508 a Abs 2 Satz 3 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Zu 1.:
Der Masseverwalter ist im Verfahren gemäß § 65 Abs 1 Z 7 ASGG auf Seiten des beklagten Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (§ 10 IESG iVm § 66 Abs 1 ASGG) zur Nebenintervention berechtigt, weil ihm ein rechtliches Interesse am Obsiegen der beklagten Partei zukommt. Hingegen ist er lediglich nach Maßgabe einer allfälligen Pflichtenverletzung gemäß § 81 KO iVm § 7 Abs 1 IESG rückgriffspflichtig, ohne daß die Entscheidung ihm gegenüber die besondere Wirkung des § 14 ZPO hätte. Es liegt weder eine anspruchsgebundene Streitgenossenschaft noch eine wirkungsgebundene Streitgenossenschaft zwischen der beklagten Partei und dem Bundesamt vor (siehe Deixler-Hübner, Die Nebenintervention im Zivilprozeß, 187 ff mwN; vgl Fucik in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 20;
Rechberger/Simotta, Grundriß4, Rz 221 f; Ballon, Einführung5, 97 Rz 137).
Dem Masseverwalter kommt daher lediglich die Stellung eines einfachen Nebenintervenienten zu. Der (einfache) Nebenintervenient kann Rechtsmittel ergreifen, jedoch nur innerhalb der der Hauptpartei offenstehenden Frist (SZ 50/136, SZ 58/130); es ist ihm keine eigene Urteilsausfertigung zuzustellen (Fucik aaO Rz 3 zu § 19). Durch die versehentliche Zustellung einer Urteilsausfertigung an den Nebenintervenienten vier Tage nach der Zustellung an die Hauptpartei wurde somit eine eigene Rechtsmittelfrist für den Nebenintervenienten nicht in Gang gesetzt; seine erst am 32. Tag nach der Zustellung der Urteilsausfertigung an die beklagte Partei zur Post gegebene Berufung ist daher verspätet. Daher hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die verspätete Berufung des Nebenintervenienten zurückgewiesen.
Zu 2:
Die Klägerin war vom 1.3.1977 bis zu ihrem vorzeitigen Austritt am 31.1.1994 in einer privaten Krankenanstalt, einem sogenannten Belegspital, als Operationsschwester ("Instrumentaria") beschäftigt. Über das Vermögen ihres Arbeitgebers wurde am 24.1.1994 der Konkurs eröffnet.
Mit Bescheid der beklagten Partei vom 17.1.1995 wurden Forderungen der Klägerin von S 643.751,01 und S 41.897,-- anerkannt (Abfertigung, Kündigungsentschädigung für 3 Monate und Urlaubsentschädigung). Ihre weitere, sodann eingeschränkte Klagsforderung, die der Höhe nach außer Streit steht, von S 334.569,61 sA ergibt sich aus der Differenz ihres letzten Gehaltes von S 31.396,-- zu ihrem höheren Einkommen unter Hinzurechnung von Assistenzgebühren von durchschnittlich monatlich S 34.494,46,--.
Die Klägerin begehrt die der Höhe nach unter Berücksichtigung der Assistenzgebühren sowie der Grenzbeträge nach §§ 1 Abs 4 und 4 a IESG sich ergebenden Differenzbeträge an restlicher Abfertigung, Urlaubsentschädigung und Kündigungsentschädigung mit dem Vorbringen, diese Assistenzgebühren schulde ihre ehemalige Arbeitgeberin als Teil des arbeitsvertraglichen Entgelts.
Die beklagte Partei und der Masseverwalter im Konkurs über die ehemalige Arbeitgeberin als Nebenintervenient auf ihrer Seite bestritten das Klagsvorbringen, beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und brachten vor, diese Assistenzgebühren seien Teile der Ärztehonorare der in der Sonderklasse behandelten Patienten gewesen, die lediglich im Wege des Arbeitgebers an die klagende Partei treuhänderisch ausbezahlt wurden; die Arbeitgeberin sei lediglich als Zahlstelle für Leistungen im Verhältnis zwischen den Ärzten und dem Pflegepersonal tätig geworden. Es handle sich dabei um Leistungen Dritter, die nicht vom Arbeitgeber geschuldet würden.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - abgesehen von der Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens - statt, dabei ging es von folgenden Feststellungen aus:
Bei Beginn des Arbeitsverhältnisses der Klägerin März 1977 in einem Privatspital wurde ihr seitens ihrer Arbeitgeberin gesagt, sie werde ungefähr das Doppelte ihres früheren Einkommens (in einem öffentlichen Spital) als Operationsschwester verdienen. Konkrete Vereinbarungen über die Zusammensetzung des Gehaltes wurden nicht getroffen. Aus einem Dienstzettel, den die Klägerin einige Monate nach ihrem Dienstantritt erhielt, entnahm sie zwar, daß ihr Gesamtgehalt lediglich S 12.886,-- betrug, also geringer war, als jenes bei ihrem früheren Arbeitgeber, doch machte sie sich keine weiteren Gedanken darüber, weil sie tatsächlich ja zumindest S 30.000,-- monatlich verdiente. Wie ihr von Kollegen versichert wurde, handelte es sich bei diesem Betrag nur um das kollektivvertragliche Grundgehalt. In der Krankenanstalt ihrer Arbeitgeberin operierten Ärzte, die nicht in diesem Krankenhaus angestellt waren (sogenannte "Belegärzte") und deren Patienten üblicherweise privat versichert waren. Das Spital stellte dem Arzt für die von ihm angemeldete Operationen einen Saal samt Personal zur Verfügung. Die Abrechnung mit der privaten Zusatzversicherung erledigte das Spital folgendermaßen: Es wurden zwei Abrechnungen erstellt, nämlich eine für die Benützung der Spitalseinrichtungen ("Anstaltsabrechnung") und eine für das Honorar der Ärzte ("Honorarabrechnung"). Die Ärzte erhielten ihr Entgelt über das Krankenhaus eingestellt ausgezahlt. Zum Zwecke der Berechnung des Honorars des Operateurs, eines allfälligen Assistenzarztes, eines Narkosearztes, der Instrumentaria (darunter ist eine Operationsschwester wie die Klägerin zu verstehen) und des Operationsgehilfen, wie auch zum Zwecke der Zuteilung einer Operationsgruppe (sie besteht aus einer Schwester und einem Gehilfen) wurden von der Arbeitgeberin "Leistungsblätter" aufgelegt. Für jede der eben aufgezählten Personen war auf dem Blatt eine Zeile vorgesehen. Zusätzlich gab es weitere Spalten, unter anderem eine mit der Bezeichnung "Honorar". Diese Honorarspalte wurde nicht von der Arbeitgeberin ausgefüllt, sondern es wurde das Blatt dem Belegarzt vorgelegt, damit er nach freier Entscheidung Beträge einsetzen, die Zeile unberührt lassen oder streichen konnte. Wurde eine Streichung vorgenommen, so erhielt die Schwester nichts von dem Honorar des Belegarztes ausgezahlt. Bei der Angabe eines Betrages wurde dieser vom Arzthonorar abgezogen und es blieb das Feld frei bzw versah es der Arzt mit einem Haken, so kam der Vorschlag der Arbeitgeberin zum Tragen. Auf diese Entlohnungsregelung wurde der Belegarzt mittels Fußnote aufmerksam gemacht, in dieser stand als Erklärung "Instrumentaria = Operationsgruppe x öS 100,--". Die den Operationsschwestern zukommenden Assistenzgebühren wurden von der Arbeitgeberin einmal monatlich abgerechnet, wobei die Beträge zu den sonstigen Bezügen dazugezählt und von dieser Gesamtsumme erst die Sozialversicherungsbeiträge und die Steuern abgezogen wurden. Ab 1988 schien die Assistenzgebühr in den monatlichen Lohnabrechnungen gesondert auf. Die Klägerin war der Ansicht, sie erhalte diese Beträge direkt von der Versicherung und nicht von den Ärzten. Jedenfalls unternahm sie keine weiteren Anstrengungen, um etwas über die Zusammensetzung ihres Einkommens zu erfahren. Die Berechnung der Assistenzgebühren der Klägerin erfolgte ausnahmslos anhand der Leistungsblätter. Daß allfällige, für die Klägerin bestimmte Assistenzgebühren nicht Bestandteil ihres Gehaltes seien und es ausdrücklich als vereinbart gelte, daß diese Assistenzgebühren in die Berechnung einer Abfertigung oder sonstiger arbeitsrechlicher Ansprüche nicht einbezogen würden, ergibt sich zwar aus dem Zusatz eines am 1.7.1982 ausgestellten Dienstzettels, doch kam dieser der Klägerin niemals zu.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, Leistungen Dritter seien dem arbeitsvertraglichen Entgelt dann zuzurechnen, wenn dies vereinbart worden sei oder sich eine Zuordnung aus den sonstigen Umständen ergebe. Mangels Feststellung einer Vereinbarung komme lediglich eine Zuordnung der Assistenzgebühren zum Entgelt aufgrund der sonstigen Umstände in Betracht. Die Arbeitgeberin habe Einfluß auf die Höhe und die Abführung der Assistenzgebühren genommen, indem sie Leistungsblätter aufgelegt, den Belegärzten vorgelegt und Entlohnungsvorschläge unterbreitet habe. Darin liege der wesentliche Unterschied zum Trinkgeld, welches nicht Einkommensbestandteil sei. Von Trinkgeldern könne nur die Rede sein, wenn der Dienstgeber nicht die Mindesteinflußnahme darauf ausüben könne, sondern es nur darauf ankomme, was der Gast zu geben bereit sei. Trinkgelder hätten insbesondere dann Entgeltcharakter, wenn der Arbeitgeber über die bloße Erlaubnis zur Annahme hinaus Einfluß, wie zB durch deren Aufteilung nach einem von ihm festgesetzten Verteilungsschlüssel nehme. Die Arbeitgeberin habe durch ihre den Belegärzten unterbreiteten Vorschläge direkt Einfluß auf die Erwerbsgelegenheit genommen. Dazu komme, daß die Assistenzgebühren für Tätigkeiten gewährt worden seien, die zu den dienstvertraglich geschuldeten zählten und nicht nur gelegentlich des Arbeitsverhältnisses zugeflossen seien. Demzufolge seien die Assistenzgebühren als Entgelt im Sinne des Arbeitsrechtes zu beurteilen, obwohl es auch Belegärzte gegeben habe, die von ihrem Honorar nichts an die Klägerin abgegeben hätten. Die Assistenzgebühren seien daher für die Berechnung der Abfertigung und der anderen Klagsansprüche heranzuziehen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge und erklärte die Revision mangels einer Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG nicht für zulässig. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, die Arbeitgeberin habe der Klägerin zugesagt, sie werde ungefähr das Doppelte im Vergleich zu ihrem früheren Arbeitsverhältnis verdienen und durch die Einteilung zu Operationen der Klägerin ermöglicht, so viel zu verdienen. Durch die von der Arbeitgeberin verwendeten Leistungsblätter, die einen Entlohnungsvorschlag enthielten, sei das zusätzliche Entgelt der Assistenzgebühren gemeinsam mit den Arzthonoraren von der Arbeitgeberin ausbezahlt worden. Demzufolge seien die Assistenzgebühren als Teil des arbeitsrechtlichen Entgelts zu behandeln.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Revision zuzulassen und das Berufungurteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.
Weiters beantragte der seinen Beitritt auf Seite der beklagten Partei wiederholende oder erstmals deutlich erklärende Nebenintervenient in seiner außerordentlichen Revision, diese zuzulassen, das Berufungsurteil abzuändern und das Klagebegehren gleichfalls abzuweisen.
Die Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten auf seiten der beklagten Partei sind unzulässig.
Die arbeitsrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes hinsichtlich der Zugehörigkeit der Assistenz - und Sondergebühren der Klägerin zum Entgelt nach dem Grad der Einwirkung bzw der Einflußnahme der Arbeitgeberin aufgrund der sonstigen Umstände, insbesondere aufgrund des erheblichen, von der Arbeitgeberin geschaffenen Vertrauenstatbestandes entspricht der Rechtsprechung (vgl Arb 10.891 = JBl 1991, 200). Durch die jahrzehntelange Betriebsübung (1977 bis 1994) erhielt die Klägerin gemäß der Erklärung bei ihrer Einstellung, sie werde deutlich mehr als bei ihrem früheren Arbeitgeber, nämlich mindestens S 30.000,-- monatlich verdienen, von ihrer (ehemaligen) Arbeitgeberin Zahlungen, die entgegen dem ihr später ausgefolgten Dienstzettel (Erwähnung der Nichtzugehörigkeit dieser Gebühren zum arbeitsrechtlichen Entgelt) eine "nachhaltige Vertrauensdisposition" begründeten (vgl RdW 1997, 33 = infas 1996 A 91), wodurch im Zusammenhalt mit der faktischen Gestaltung der Arbeitsbeziehungen ein arbeitsvertraglicher Entgeltanspruch der Klägerin zustande kam. Ähnlich hat auch der erkennende Senat in der Entscheidung vom 27.3.1997, 8 ObA 2317/96k (mwN) zur Zugehörigkeit der Sonderhonorare von Ärzten zu ihrem Entgeltanspruch Stellung genommen.
Wenn die Beurteilung der Assistenzgebühren als Teil des arbeitsrechtlichen Entgeltes noch in Zweifel gezogen werden sollte, so ist die strukturelle Nähe des Insolvenzentgeltsicherungsgesetzes zum Sozialversicherungs- recht zu berücksichtigen, wonach gemäß § 35 Abs 1 ASVG auch das von einem Dritten dem Arbeitnehmer im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis zufließende Entgelt als Entgelt im Sinne des § 49 Abs 1 ASVG der sozialversicherungsrechtlichen Beitragsgrundlage zugerechnet wird. Folgerichtig wurden von den Assistenzgebühren Sozialversicherungsbeiträge entrichtet unter anderem auch der Zuschlag gemäß § 12 Abs 1 Z 5 IESG. Die grundsätzlich anzustrebende Symmetrie von Beitragsleistungen (im Versicherungsverhältnis) und Versicherungsleistungen (im Leistungsverhältnis) - mit Ausnahme der systemwidrigen Begünstigung der arbeitnehmerähnlichen Personen gemäß § 2 IESG, für die keine Beitragsleistung erfolgt - erfordert es, die Teile des einem Arbeitnehmer zufließenden Entgelts, für das Versicherungsbeiträge entrichtet wurden, auch im Leistungsverhältnis als solche zu beurteilen.
Daran ändert nicht, daß in der Entscheidung vom 16.11.1988, 8 ObS 12/88 = SZ 61/254 im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Ansprüchen auf Urlaubsentschädigung und Urlaubsabfindung ausgeführt wurde, es sei der arbeitsrechtliche Entgeltbegriff für gesicherte Ansprüche anzuwenden (so auch Liebeg IESG 77 mwN); damit wird nur klargestellt, daß der "weite" Entgeltbegriff des Arbeitsrechtes, der auch über das Entgelt im engeren Sinn von laufendem Entgelt hinaus, auch Urlaubsentschädigung, Urlaubsabfindung, Abfertigung, Kündigungsentschädigung, Betriebspensionen einbezieht, im Bereich des IESG anzuwenden ist.
Zu der vom Nebenintervenienten in seinem Rechtsmittel angeschnittenen Frage, inwieweit Assistenzgebühren und Sondergebühren in die vom Arbeitgeber geschuldete Abfertigung einzubeziehen sind, ist er auf die Zuordnung zum arbeitsrechtlichen bzw insolvenzrechtlichen Entgeltbegriff zu verweisen, woraus sich folgerichtig deren Berücksichtigung im Rahmen dergesicherten und durch Grenzbeträge limitierten Abfertigungsberechnungsgrundlage ergibt.
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