Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. D***** GmbH, ***** 2. N***** GmbH Co KG, ***** 3. B***** GmbH Co KG, ***** alle vertreten durch Dr.Philipp Gruber und Dr.Bruno Pedevilla, Rechtsanwälte in Lienz, wider die beklagte Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Eisenberger-Herzog-Nierhaus-Forcher Partner, Rechtsanwaltssozietät in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert S 500.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 19.Februar 1997, GZ 6 R 251/96w-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 17.Oktober 1996, GZ 22 Cg 161/96k-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat die Kosten des außerordentlichen Revisionsrekurses endgültig, die klagenden Parteien haben die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Beklagte ist mit der Durchführung der Baumeisterarbeiten für die Errichtung des regionalen Klärwerks des Abwasserverbandes H***** sowie für die Wasserversorgungsanlage der Gemeinde M***** betraut. Mit Eingabe vom 4.Dezember 1995 beantragte sie die Erteilung der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung für die von ihr in H***** betriebene Baustellen-Betonmischanlage der Type "M*****". Mit Schreiben vom 18.Dezember 1995 teilte die Bezirkshauptmannschaft L***** als Gewerbebehörde der Beklagten folgendes mit:
"Für die Beurteilung der Frage, ob die gegenständliche Betonmischanlage eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage darstellt oder nur eine Baustelleneinrichtung ist, ist rechtsentscheidend, ob die Anlage im Zusammenhang mit einer konkreten und sohin auf eine bestimmte Zeit beschränkten Bauführung aufgestellt wird, sodaß sie nach Beendigung der Bauarbeiten wieder beseitigt oder zumindest stillgelegt wird oder ob diese Anlage für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von Bauführungen, sohin auf unbestimmte Zeit aufgestellt und betrieben wird und somit der Betrieb der Anlage den Charakter einer weiteren Betriebsstätte gewinnen würde.
Da die Betonmischanlage nur für die Errichtung des regionalen Klärwerkes des Abwasserverbandes H***** und des Hochbehälters G***** der Gemeinde M*****. aufgestellt und betrieben wird, ist die Anlage als Baustelleneinrichtung anzusehen und unterliegt nicht einer Betriebsanlagengenehmigung.
Gem. § 84 Gewerbeordnung 1994 kann die Behörde erforderlichenfalls von Amts wegen zur Vorbeugung gegen oder zur Abstellung von Gefährdungen von Menschen und unzumutbaren Belästigungen der Nachbarn mit Bescheid geeignete Aufträge erteilen.
Unter Zugrundelegung der gegebenen Sachlage vertritt die Bezirkshauptmannschaft L***** die Ansicht, daß es sich im gegenständlichen Fall um eine Baustelleneinrichtung handelt, für welche das Gesetz keine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung vorsieht. Das Ansuchen kann sohin zurückgezogen werden. Einer diesbezüglichen Erklärung wird bis spätestens 30.Dezember 1995 entgegengesehen."
Die Beklagte verwendet Beton, den sie in ihrer Betonmischanlage in H***** hergestellt hat, auch für andere eigene als die oben genannten Baustellen. Darüber hinaus verkauft sie Beton aus dieser Anlage auch an Dritte. Aufgrund dieser Tatsache leitete die Gewerbebehörde ein Verwaltungsstrafverfahren ein und wies die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juni 1996 darauf hin, daß aus der im Schreiben vom 18.Dezember 1995 dargelegten Rechtsansicht nicht das Recht der Beklagten abzuleiten sei, auch an weitere Auftraggeber bzw andere Baustellen Beton zu liefern. Sollte die Baustelleneinrichtung als gewerbliche Betriebsanlage betrieben werden, ohne daß zuvor eine rechtskräftige Genehmigung erwirkt worden sei, wäre mit der Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen im Sinne des § 360 GewO 1994 vorzugehen.
Mit Schreiben vom 17.Juli 1996 teilte die Gewerbebehörde der Beklagten mit, daß sie bei der gegebenen Sachlage - daß nämlich die Beklagte auch andere (eigene und fremde) Baustellen mit Beton beliefere - der Ansicht sei, es liege nicht mehr eine bloße Baustelleneinrichtung, sondern eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage vor; diese Vorgangsweise sei ungesetzlich und strafbar. Am 23.Juli 1996 versandte die Gewerbebehörde ein inhaltsgleiches Schreiben.
Die Beklagte gab hierauf am 14.August 1996 eine Stellungnahme gegenüber der Gewerbebehörde ab, in der sie sich darauf berief, daß die von ihr betriebene Mischanlage eine als solche bewilligte Baustelleneinrichtung sei. Sie sei nur vorübergehend im Betrieb und werde nach Beendigung der Baustelle wieder entfernt werden. Das gelte selbstverständlich auch dann, wenn Beton aus dieser Anlage nicht nur für die eigenen Baustellen verwendet, sondern auch an Dritte verkauft werde.
Mit der Behauptung, daß die Vorgangsweise der Beklagten gegen die Gewerbeordnung und gleichzeitig gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoße, beantragen die klagenden Mitbewerberinnen zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten ab sofort zu verbieten, von ihr auf der Baustelle Klärwerk H***** hergestellten Beton feilzubieten und zu verkaufen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Sie verstoße nicht gegen die guten Sitten, weil sie sich nicht schuldhaft über ein Gesetz hinwegsetze, um einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Die ihrem Verhalten zugrunde liegende Rechtsauffassung sei im Hinblick auf die unklare Rechtslage zumindest mit guten Gründen vertretbar. Die Gewerbebehörde habe daher keinen Strafbescheid erlassen. Läge tatsächlich eine Übertretung der Gewerbeordnung vor, wäre sie im übrigen wettbewerbsneutral.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Beklagte habe die Durchführung ihrer Auftragsarbeiten in O***** dazu benützt, eigenen Baustellenbeton ohne gewerberechtliche Befugnis an andere eigene und fremde Baustellen zu liefern. Dadurch seien den Klägerinnen potentielle Kunden verloren gegangen. Da die Beklagte nur zur Herstellung von Beton für die Baustellen des Klärwerkes des Abwasserverbandes H***** und der Wasserversorgungsanlage der Gemeinde M***** befugt sei, bedeuteten die Betonlieferungen an andere eigene und fremde Baustellen einen Verstoß gegen § 1 UWG. Daß die Beklagte dabei zu Zwecken des Wettbewerbes handle, bedürfe keiner weiteren Begründung.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Rechtsansicht der Beklagten könne nicht mit guten Gründen vertreten werden. Bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs 1 GewO komme es nicht darauf an, ob von der in Rede stehenden Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen; die Genehmigungspflicht sei schon bei der bloßen Möglichkeit solcher Einwirkungen gegeben. Der Schutzzweck des § 74 GewO umfasse insbesondere die Nachbarschaft und den öffentlichen Verkehr. Die von der Gewerbebehörde vertretene Rechtsansicht, daß die von der Beklagten an wesentlich mehr als im ursprünglichen Ansuchen genannte Baustellen und damit zusätzlich vorgenommenen Betonlieferungen eine Betriebsanlagengenehmigung für die ursprünglich als Baustelleneinrichtung angesehene Betonmischanlage erforderten, sei durch das Gesetz gedeckt. Die zusätzliche Erzeugung des Betons und die dadurch zusätzlich bedingten Transporte an die jeweiligen Bestimmungsorte sei offenkundig eine Belästigung der Nachbarschaft und Beeinträchtigung des öffentlichen Verkehrs. Aus dem von der Beklagten herangezogenen Erkenntnis des VwGH (Slg 5681) lasse sich für ihren Standpunkt nichts gewinnen. Daraus ergebe sich vielmehr, daß die Betonmischanlage der Beklagten nur so lange als Baustelleneinrichtung anzusehen sei, als sie im Zusammenhang mit den im Ansuchen konkret angeführten Bauführungen für den durch diese bedingten Zeitraum aufgestellt gewesen sei. Ab deren Verwendung für eine von vornherein nicht bestimmte, zusätzliche Anzahl eigener und fremder Bauführungen über den den ursprünglich bestimmten Zeitraum übersteigenden, unbestimmten Zeitraum handle es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage. Der Beklagten sei subjektiv vorzuwerfen, daß sie gegen § 74 GewO verstoßen und sich damit einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern - die erst nach dem Erlangen einer Betriebsanlagengenehmigung tätig werden - verschafft habe. Sie habe damit gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoßen. Das Unterlassungsgebot sei auch nicht zu weit gefaßt. Es hindere nur das Feilbieten und den Verkauf des von der Beklagten hergestellten Betons und nicht auch dessen Verwendung im Rahmen der konkret angeführten eigenen Bauführungen.
Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zwar zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; er ist aber nicht berechtigt.
Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verlangt das jedem Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens begrifflich innewohnende moralische Unwerturteil jedenfalls dort eine besondere subjektive Komponente auf der Seite der Beklagten, wo der ihr angelastete Wettbewerbsverstoß aus der Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift abgeleitet wird. Nur eine der Beklagten auch subjektiv vorwerfbare Mißachtung der Vorschriften der Gewerbeordnung würde es rechtfertigen, über die bloße Verantwortlichkeit nach der übertretenen Verwaltungsvorschrift hinaus auch eine unlautere, gegen die guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung im Sinne des § 1 UWG anzunehmen (SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I mwN; ÖBl 1992, 268 - Naturfreunde mwN; ÖBl 1996, 118 - Gleitschirmschule ua). Dieser Grundsatz muß vor allem dort gelten, wo es um eine unterschiedliche Auslegung der angeblich verletzten Rechtsvorschrift geht. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Verletzung dieser Vorschrift gegen § 1 UWG verstößt, kommt es vor allem darauf an, ob die Auffassung der Beklagten über den Umfang ihrer Befugnisse durch das Gesetz so weit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann; trifft das zu, dann kann diese Auslegung der gesetzlichen Vorschrift und die darauf beruhende Tätigkeit der Beklagten nicht mehr als sittenwidrige Handlung angesehen werden (SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I; ÖBl 1992, 268 - Naturfreunde - mwN; ÖBl 1995, 110 - Zukauf von Wein; ÖBl 1996, 118 - Gleitschirmschule ua). Den Vorinstanzen ist hier darin beizupflichten, daß die Rechtsauffassung der Beklagten, ihre Betonmischanlage sei trotz der festgestellten Art ihrer Verwendung keine Betriebsanlage im Sinne des § 74 GewO, nicht mit guten Gründen vertretbar ist.
Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist (§ 74 Abs 1 GewO). Begriffsmerkmal dieser gesetzlichen Definition ist also die Ortsgebundenheit. Einrichtungen, die während ihres Einsatzes ihren Ort verändern oder nur kurze Zeit am selben Ort eingesetzt werden, sollen aus dem Begriff der gewerblichen Betriebsanlage ausgegrenzt werden. Bereitet die Bestimmung der während des Einsatzes ihren Ort verändernden Einrichtungen keine Probleme, so ist doch die Konkretisierung des Kriteriums der Ortsgebundenheit für Einrichtungen, die während ihres Einsatzes stationär sind, aber an wechselnden Orten eingesetzt werden, problematisch (Schwarzer, Rechtsfragen der Zulassung "mobiler Abfallbehandlungsanlagen, RdU 1997, 19 ff [20]). Nach der nunmehrigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Merkmal der örtlichen Gebundenheit nicht nur dann gegeben, wenn die Einrichtung schon ihrer physischen Natur nach unbeweglich ist, sondern auch dann, wenn die ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtung nach der Absicht des Gewerbetreibenden ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit an einen bestimmten Standort der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll (VwSlg NF 11771A; VwGH 8504/0081 und 87/04/0246; 91/12/0097; 91/04/0262). Im Sinne dieser Rechtsprechung hat der VwGH eine Schottergrube, in der ein Bagger und Lastkraftwagen verwendet wurden, als Betriebsanlage und nicht als Baustelleneinrichtung im Sinne des § 84 GewO 1973 gewertet, weil der Schotterabbauvertrag eine Abbaudauer von fast eineinhalb Jahren und eine Abbaumenge bis zu 150.000 m3 vorgesehen hatte. Das rechtfertige die Annahme, daß die in Frage stehenden Einrichtungen der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig, jedenfalls längere Zeit, zu dienen bestimmt seien. In einem solchen Falle würden nicht im Sinne des § 84 GewO 1973 gewerbliche Arbeiten außerhalb einer Betriebsanlage ausgeführt werden, wie das etwa der Fall sei, wenn ein Bauunternehmer eine Baustelle errichte. Sämtliche Merkmale einer gewerblichen Betriebsanlage seien verwirklicht worden. Das (vom dortigen Beschwerdeführer ins Treffen geführte) Erkenntnis VwSlg NF 5681A habe sich auf einen anders gelagerten Sachverhalt bezogen.
Die von der Beklagten betriebene Betonmischanlage ist zwar wohl eine bewegliche Einrichtung, soll aber nach der Absicht der Beklagten für längere Zeit an einem bestimmten Standort der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit dienen. Sie erfüllt damit alle Merkmale einer Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs 1 GewO 1994 und der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH.
Ob die Betonmischanlage dann, wenn sie nur für die Zwecke der zwei bestimmten Baustellen der Beklagten eingesetzt würde - wie die Gewerbebehörde unter wörtlicher Zitierung der Entscheidung VwSlgNF 5681A meinte -, keine Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs 1 GewO 1994, sondern eine bloße Baustelleneinrichtung ist, braucht hier nicht untersucht zu werden. Da die Beklagte die Betonmischanlage auch dazu verwendet, Beton an Dritte zu liefern, übt sie an dem Standort dieser Anlage für längere Zeit eine (über die Arbeit an den beiden Baustellen hinausgehende) gewerbliche Tätigkeit aus.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Gewerbebehörde zunächst selbst angeregt hat, das Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage zurückzuziehen, weil eine bloße Baustelleneinrichtung vorliege, hat doch dieselbe Gewerbebehörde bei Bekanntwerden der Art der Verwendung dieser Anlage durch die Beklagte klargestellt, daß demnach sehr wohl eine Betriebsanlage anzunehmen sei.
Auf die Entscheidung VwSlgNF 5681A kann sich die Beklagte gleichfalls nicht stützen. Dort war der Beschwerdeführer von der Verwaltungsbehörde bestraft worden, weil er eine Mischanlage zu Straßenbauzwecken ohne die erforderliche rechtskräftige gewerbepolizeiliche Genehmigung betrieben habe. Der Verwaltungsgerichtshof hielt die Beschwerde insoweit für begründet, als der Erlassung des angefochtenen Bescheides die erforderliche Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht vorangegangen sei. Für die Beurteilung der Frage, ob die Aufstellung einer Baumaschine (Mischanlage) eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage oder nur eine keiner behördlichen Genehmigung bedürftige Baustelleneinrichtung ist, sei rechtsentscheidend, ob die Baumaschine im Zusammenhang mit einer konkreten und sohin auf eine bestimmte Zeit beschränkten Bauführung aufgestellt wird, sodaß sie nach Beendigung der Bauarbeiten wieder beseitigt oder zumindest stillgelegt wird, oder ob diese Baumaschine für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von Bauführungen, sohin auf unbestimmte Zeit, aufgestellt und betrieben wird, somit der Betrieb der Maschine den Charakter einer weiteren Betriebsstätte gewänne. Dazu müßten noch Feststellungen getroffen werden.
An den Fall, daß eine Baumaschine einerseits im Zusammenhang mit einer konkreten und sohin auf eine bestimmte Zeit beschränkten Bauführung aufgestellt wird, andererseits aber gleichzeitig für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von Bauführungen und zwecks Verkaufs dort erzeugten Betons betrieben wird, hat der VwGH bei dieser Entscheidung nicht Bedacht genommen. Aus der Entscheidung kann daher entgegen der Meinung der Beklagten nicht abgeleitet werden, daß sie, die die Betonmischanlage im Zusammenhang mit zwei konkreten Bauführungen aufgestellt hat und nach ihrem Vorbringen nach Beendigung der Bauarbeiten wieder beseitigen werde, diese gleichzeitig auch für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von anderen (eigenen und) fremden Bauführungen betreiben kann. Daß die Verwendung der Betonmischanlage zeitlich beschränkt ist, steht nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH der Annahme einer örtlich gebundenen Betriebsanlage nicht im Wege, weil das Betreiben auf längere Zeit dafür hinreicht. Ein solcher längerer Zeitraum ist hier aber jedenfalls schon im Hinblick auf die zu erwartende Dauer der Bauarbeiten für die beiden Großbaustellen mit Sicherheit anzunehmen.
Die Rechtsansicht der Beklagten, sie könne unter dem Deckmantel einer Baustelleneinrichtung eine ganz gewöhnliche Betonerzeugungsanlage (auch) zum Verkauf an Dritte betreiben, entbehrt jeder Grundlage und ist daher unvertretbar.
Daß sich die Beklagte über die Vorschriften der Gewerbeordnung in der Absicht hinweggesetzt hat, einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, liegt auf der Hand, zumal der Genehmigung einer Betriebsanlage oftmals umfangreiche und zeitaufwendige Verfahren vorangehen.
Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO, jener über die Kosten der Kläger auf § 393 Abs 1 EO.
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