Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Aktiengesellschaft *****, vertreten durch Greiter, Pegger, Kofler Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr.Wolfgang T*****, vertreten durch Dr.Paul Bauer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 575.663,01 S, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 14.November 1996, GZ 2 R 229/96k-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 20.Juni 1996, GZ 15 Cg 166/95d-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit S 21.591,-- S (darin 3.598,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte war Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH, die bei der Klägerin einen Kredit aufgenommen hatte. Der Beklagte übernahm die Bürgschaft für diesen Kredit. Er erhielt von einem in einer Filiale der Klägerin beschäftigten Angestellten der Klägerin sicherungsweise ein Sparbuch mit einer Einlage von 500.000 S. Aussteller des Sparbuchs war die Klägerin.
Mit der am 25.7.1995 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin, gestützt auf den Bürgschaftsvertrag vom Beklagten die Bezahlung der Kreditschulden der Gesellschaft mbH. Der Beklagte verweigere die Erfüllung seiner Verpflichtung als Bürge und Zahler mit dem Hinweis, daß er der Klägerin ein Sparbuch zurückgestellt habe, das ihm von einem Angestellten der Klägerin als Sicherheit übergeben worden sei. Die Rückgabe dieses Sparbuchs sei auf die offene Schuld anzurechnen. Tatsächlich stamme das Sparbuch aus Veruntreuungshandlungen des Angestellten der Klägerin. Das Sparbuch sei der Klägerin vom Beklagten deshalb zurückgestellt worden, weil es sich um veruntreutes Kapital der Klägerin handle. Der Beklagte habe mit dieser Zurückstellung seine Schuld nicht getilgt, sondern den Herausgabeanspruch am Sparbuch anerkannt. Der Beklagte habe am Sparbuch auch nicht gutgläubig Eigentum erworben. Der Beklagte als Rechtsanwalt hätte die verdächtigen Umstände erkennen können.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und brachte im wesentlichen vor, daß er von einem ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin ersucht worden sei, in einer neu gegründeten Gesellschaft mbH als Geschäftsführer tätig zu werden und für eine Kreditschuld der Gesellschaft mbH als Bürge zu haften. Der Beklagte hätte nur als Treuhänder für einen ausländischen Treugeber tätig werden sollen. Die Bürgschaft sei vom Mitarbeiter der Klägerin "lediglich aus revisionstechnischen Gründen" verlangt worden. Nach einer Ablehnung des Beklagten habe der Angestellte der Klägerin dem Beklagten zur Sicherheit für den Fall der Inanspruchnahme der Bürgschaft ein Sparbuch mit einer Einlage von 500.000 S übergeben. Nach der Verhaftung des Angestellten der Klägerin habe diese die Kreditschuld der Gesellschaft mbH fälliggestellt und vom Beklagten Zahlung verlangt. Dabei sei dem Beklagten mitgeteilt worden, daß es sich bei der Spareinlage um veruntreutes Kapital der Klägerin handle. Der Beklagte sei aufgefordert worden, das Sparbuch herauszugeben. Dies sei auch geschehen. Auf eine Zahlungsaufforderung der Klägerin habe der Beklagte am 20.10.1994 erklärt, daß der auf dem Sparbuch erliegende Betrag mit dem aushaftenden Kreditsaldo zu verrechnen sei. Eine solche Verrechnung habe die Klägerin bisher nicht vorgenommen. Der Erwerb des Sparbuchs durch den Beklagten im Jahr 1993 sei absolut gutgläubig erfolgt. Es stehe nicht fest, daß die Spareinlage aus einer strafbaren Handlung stamme. Auf dem Sparbuch erliege ein Geldbetrag von 500.000 S. Dieser stehe nicht im Eigentum der Klägerin. Sie habe das Sparbuch nur in Verwahrung genommen und könne das Geld nicht für sich behalten. Die Klägerin hätte eine ordnungsgemäße Revision ihres Angestellten durchführen müssen. Sie müsse sich das Verhalten ihres Angestellten anrechnen lassen. Es treffe sie selbst das alleinige Verschulden am eingetretenen Schaden.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Aus seinen Feststellungen ist (über den schon wiedergegebenen Sachverhalt hinaus) noch folgender Sachverhalt als wesentlich hervorzuheben:
Der Beklagte habe das Sparbuch vom Angestellten der Klägerin in der Auffassung übernommen, daß es sich um Geld eines deutschen Staatsbürgers handle, für den der Beklagte treuhändig Gesellschaftsanteile halten hätte sollen. Es könne nicht festgestellt werden, woher die Mittel für die Sparbucheinlage stammten. Am 3.10.1994 sei es zu einer Besprechung zwischen dem Beklagten und zwei Angestellten der Klägerin gekommen. Dabei habe der Beklagte erwähnt, daß er das Sparbuch vom Angestellten der Klägerin zur Sicherstellung erhalten habe. Die Angestellten der Klägerin hätten die Rückgabe des Sparbuchs verlangt. Der Beklagte habe die Auffassung vertreten, daß nicht feststehe, ob die Sparbucheinlage tatsächlich vom Angestellten der Klägerin veruntreut worden sei. Der Beklagte habe eine eidesstattliche Erklärung mit folgendem Inhalt verfaßt:
"Ich, RA Dr.Wolfgang T*****, habe das Sparbuch der ***** am 26.3.1993 mit einem Einlagestand von S 500.000 von Klaus M***** für die Übernahme der Bürgschaft für die Firma V***** GmbH erhalten. Dieses Sparbuch war ursprünglich als Sicherstellung für den Kontokorrentkredit über S 500.000 auf Konto-Nr. 464-131-367/00 vorgesehen. Aufgrund der Verhaftung des Klaus M***** nehme ich an, daß es sich dabei um veruntreutes Kapital der G***** AG handelt. Ich bin daher damit einverstanden, daß das Sparbuch an die G***** AG ausgehändigt wird".
Mit Schreiben vom 17.10.1994 habe die Klägerin den Beklagten aufgrund der Bürgschaft zur Zahlung von 660.265,71 S aufgefordert. Mit Schreiben vom 20.10.1994 habe der Rechtsvertreter des Beklagten der Klägerin mitgeteilt, daß der Beklagte am Sparbuch gutgläubig Eigentum erworben habe und daß dieses Sparbuch zur Teilabdeckung der Forderung der Klägerin aus dem Kreditvertrag vorgesehen sei. Diese Verrechnung sei von der Klägerin abgelehnt worden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß der Beklagte das Sparbuch zur Sicherstellung gegen die allfällige Inanspruchnahme aus der Bürgenhaftung gutgläubig übernommen habe. Der Klägerin stünde ein Eigentumsrecht am Sparbuch nicht zu. Die Übergabe des Sparbuchs an die Klägerin sei nicht als konstitutives Anerkenntnis zu werten. Aus dem Verhalten des Beklagten lasse sich nicht die Absicht erschließen, daß der Beklagte der Klägerin das Sparbuch ohne Anrechnung auf die offene Kreditforderung übergeben habe wollen. Die Ausfolgung des Sparbuchs sei nur dahin zu verstehen gewesen, daß es zur Klärung der Einlage der Gelder der Klägerin in Verwahrung gegeben werde. Die Klägerin habe die Einlage auf dem Sparbuch auf ihre offene Forderung gegenüber dem Beklagten "anzulehnen" (gemeint: anzurechnen).
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß der Klage stattgegeben wurde. Es behandelte die Berufung zum Thema des gutgläubigen Erwerbs des Sparbuchs durch den Beklagten nur obiter, weil es auf dieses Thema aus rechtlichen Erwägungen nicht ankomme. Die Bürgschaftsschuld des Beklagten könne nur durch Geldzahlung getilgt werden. Die Gläubigerin sei nicht verpflichtet, ein Sparkassenbuch als Zahlung anzunehmen. Die Klägerin habe das Sparbuch nie zahlungshalber oder an Zahlungsstatt zur Abdeckung der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten, sondern nur zur Verwahrung bis zur Klärung der Herkunft der Einlage übernommen. Die erstmals mit Schreiben vom 20.10.1993 (gemeint: 1994) vom Beklagten angestrebte Verrechnung des Sparguthabens mit der Bürgschaftsverpflichtung könne aus der Übergabe des Sparbuchs nicht abgeleitet werden. Der Beklagte könne sich auf ein Recht auf Auszahlung des Sparguthabens bzw auf eine Kompensation der daraus resultierenden Forderung mit der Bürgschaftsverpflichtung deswegen nicht berufen, weil Verfügungen über Spareinlagen an die Vorlage der Sparurkunde gebunden seien. Die Innehabung der Sparurkunde müsse zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Sparguthabens vorliegen. Das Überbringersparbuch sei ein Inhaberpapier. Der Beklagte habe diese Innehabung am 3.10.1994 jedenfalls vorläufig aufgegeben und nicht wiedererlangt. Eine Verfügung über die Spareinlage sei ihm auch nicht im Sinne einer Kompensation möglich. Es komme daher nicht auf die Herkunft der Spareinlage sowie auf die Gutgläubigkeit des Beklagten bei der Übernahme des Sparbuchs an.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Zur Frage, ob die Innehabung des Sparbuchs durch die Schuldnerbank aus anderen Gründen als der Geltendmachung des Sparguthabens die Vorlage des Sparbuchs nach § 32 Abs 2 BWG ersetze, liege keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vor.
Mit seiner ordentlichen Revision beantragt der Beklagte die Abänderung dahin, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise wird beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig. Ob gegen eine Forderung der Bank mit einem Sparguthaben des Schuldners aufgerechnet werden kann, wenn der Aufrechnende nicht mehr im Besitz des Sparbuchs ist, wurde vom Obersten Gerichtshof noch nicht entschieden. Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.
Der Bankspareinlagenvertrag ist ein Vertrag sui generis, der gewisse Elemente eines Darlehens oder eines depositum irregulare enthält. Dem Erleger steht gegenüber der ausstellenden Bank ein Forderungsrecht auf Rückzahlung zu. Dieses Recht kann abgetreten und verpfändet werden. Das Überbringersparbuch ist ein Inhaberpapier, das nach sachenrechtlichen Regeln übertragen und auch verpfändet werden kann. Es ist auch ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb gemäß §§ 456 ABGB iVm § 367 ABGB oder gemäß § 366 HGB möglich (Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht Rz 9/76). Die Verwertung des verpfändeten Sparbuchs kann gegenüber dem Pfandbesteller mangels Gleichartigkeit nicht durch Aufrechnung, sondern nur durch Behebung des Guthabens erfolgen (SZ 61/146). Gegenüber Dritten kann mangels Gegenseitigkeit nicht mit einem Sparguthaben (der Forderung gegenüber der Bank) aufgerechnet werden. Der Gläubiger muß - wie das Berufungsgericht richtig darlegte - ein Sparbuch nicht als Zahlung akzeptieren und kann auf Erfüllung der Geldschuld bestehen (Rspr 1933/267). Die Gegenseitigkeit als eine der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Kompensation liegt hier vor. Die klagende Bank macht eine Geldforderung aus dem Bürgschaftsvertrag geltend, der Beklagte setzt dieser Forderung aufrechnungsweise einen Anspruch aus dem Spareinlagenvertrag (Sparguthaben) entgegen. Mit der Frage der Aufrechenbarkeit einer Spareinlage hat sich der Oberste Gerichtshof in seiner in SZ 50/127 veröffentlichten Entscheidung befaßt und ist zum Ergebnis gelangt, daß der Geschäftszweck der Spareinlage die Kompensation von Forderungen des Kreditinstitutes gegen den Erleger mit dessen Forderung auf Rückzahlung der Spareinlage verbiete. Gegen ein Sparguthaben könne nicht aufgerechnet werden, weil dem ein schlüssig vereinbartes Aufrechnungsverbot entgegenstehe. Spareinlagen dienten nicht dem Zweck des Zahlungsverkehrs. Über sie dürfe nicht durch Überweisungen verfügt werden. Auszahlungen könnten nur gegen Vorlegung des Sparbuchs erfolgen. Spareinlagen dienten der Anlage von Geldern, die von jedem nichtbaren Zahlungsverkehr ausgeschlossen werden sollten. Dieser Geschäftszweck verbiete eine Kompensation mit Forderungen des Kreditinstitutes. Demgegenüber erachtet die Lehre eine einseitige Aufrechnung der Bank gegenüber einer Verbindlichkeit aus dem Spareinlagevertrag für zulässig. Avancini begründet dies ua damit, daß mit der Bestimmung des KWG (nunmehr des BWG), daß Spareinlagen nicht dem Zahlungsverkehr dienten, nur der Zahlungsverkehr mit Dritten, nicht aber derjenige zwischen der Bank und dem Sparer gemeint sei (Avancini aaO Rz 9/78; in diesem Sinne auch P.Berger, Recht des Sparbuchs 148 f). Eine nähere Befassung mit diesem Thema ist hier nur in eingeschränktem Maß erforderlich, weil es nicht um die Zulässigkeit der Aufrechnung gegen ein Sparguthaben, sondern um die Frage geht, ob mit einem Sparguthaben gegen eine Forderung der Bank aufgerechnet werden kann. Dazu hat der erkennende Senat folgendes erwogen:
Die Aufrechnung setzt neben der Gegenseitigkeit auch die Gleichartigkeit der Forderungen voraus. Die Bürgschaftsschuld des Beklagten ist eine Geldschuld. Auch der Rückzahlungsanspruch aus dem Spareinlagevertrag ist ein Geldanspruch, der allerdings an die Vorlage des Sparbuchs gebunden ist. Jede Auszahlung aus einer Spareinlage darf nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden (§ 32 Abs 2 BWG). Folgerichtig verlangt auch die Lehre, daß die Aufrechnung nur bei Vorlage des Sparbuchs möglich und als Auszahlung im Sparbuch zu vermerken sei (P.Berger aaO). Dies entspricht dem Wesen der verbrieften Forderung. Das Recht aus dem Papier folgt dem Papier. Ohne Vorlage des Sparbuchs ist der Vermerk im Sparbuch nicht möglich. Die Aufrechnung kann nicht durchgeführt werden. Die Bank ist ohne die Legitimation des Gläubigers durch die Vorlage des Sparbuchs auch nicht verpflichtet auszuzahlen. Der Geldauszahlungsanspruch des Sparers bzw des Überbringers des Sparbuchs ist kein unbedingter Anspruch, sondern ein solcher, der nur Zug um Zug gegen Eintragung der Auszahlung im Sparbuch zusteht. Die Spareinlage dient eben nicht dem Zahlungsverkehr (§ 31 Abs 1 BWG), weshalb darüber auch nicht im Wege der Überweisung verfügt werden darf (§ 32 Abs 3 BWG). Wenn man also - im Sinne der zitierten Lehrmeinungen - die Zulässigkeit der Kompensation grundsätzlich bejaht, so setzt diese doch - wie das Berufungsgericht richtig erkannte - voraus, daß der Aufrechnende zum Zeitpunkt seiner Aufrechnungserklärung legitimiert war, über das Sparbuch zu verfügen, wofür die Innehabung des Sparbuchs erforderlich ist. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, daß der Beklagte ursprünglich Inhaber des Sparbuchs war, dieses aber der klagenden Bank herausgegeben hat. Er ist nicht mehr Inhaber der Urkunde. Damit fehlte ihm aber nicht nur die Legitimation, Barauszahlung zu begehren, sondern auch die Legitimation zur Aufrechnung. Er hat keinen Geldauszahlungsanspruch. Ohne Sparbuch kann er keine Barauszahlung begehren und ist gehindert, seinen obligatorischen Auszahlungsanspruch, also den Erfüllungsanspruch aus dem Spareinlagevertrag, geltend zu machen. Selbst wenn man den Geldauszahlungsanspruch des Sparers trotz des Umstandes, daß er nur Zug um Zug gegen entsprechende Eintragung der Auszahlung im Sparbuch zusteht, als eine gegenüber der Geldforderung der Klägerin gleichartige Geldforderung ansieht, fehlt es an der weiteren Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Kompensation, daß nämlich dem Aufrechnenden eine gültige und klagbare Geldforderung zusteht. Dies könnte nur bejaht werden, wenn der Beklagte noch Inhaber des Sparbuchs wäre und Barauszahlung begehren und durchsetzen könnte. Die im Prozeß erklärte Aufrechnung ist unschlüssig, weil sie erkennbar nur auf den Bestand eines Sparguthabens gestützt wurde (S 9 f in ON 2). Der Beklagte erkennt selbst, daß er einen Herausgabeanspruch hinsichtlich des von der Klägerin verwahrten Sparbuchs hat (S 10 in ON 2). Dieser ist mangels Gleichartigkeit nicht kompensabel. Die Klägerin ist - wie schon ausgeführt - nicht verpflichtet, das Sparbuch an Zahlungsstatt zu übernehmen. Auf Schadenersatzrecht und auf eine daraus abgeleitete kompensable Geldforderung hat sich der Beklagte nicht berufen. Es wurde nicht behauptet, daß die Klägerin eine unter Vorlage des Sparbuchs verlangte Barauszahlung oder die Herausgabe des Sparbuchs zur Geltendmachung des Barauszahlungsanspruchs verweigert hätte, wodurch dem Beklagten ein Schaden entstanden wäre. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend eine Aufrechnungslage verneint. Der allenfalls im guten Glauben erfolgte Erwerb des sicherungsweise übergebenen Sparbuchs durch den Beklagten ist im Prozeß über seine Bürgschaftsverpflichtung nicht entscheidungswesentlich.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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