Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei N***** Verlagsgesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei O*****verlag GmbH, ***** vertreten durch Giger, Ruggenthaler Simon Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21.Jänner 1997, GZ 46 R 1696/96v - 1701/96d-16, womit den Rekursen der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 26.September 1996, 3.Oktober 1996, 4.Oktober 1996 und 7.Oktober 1996, GZ 64 E 5347/96w-3 bis 6, 8 und 9, teilweise Folge gegeben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben:
Der angefochtene Beschluß, der in seinen Punkten I und II im Umfang der Anfechtung bestätigt wird, wird in seinen Punkten III. und IV. dahin abgeändert, daß diese lauten:
(III) "Über die verpflichtete Partei wird wegen des in den Strafanträgen ON 6 und 8 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel am 1.10. und 2.10.1996 eine Geldstrafe von insgesamt S 40.000 verhängt.
Die Kosten dieser Anträge werden mit je S 6.715,80, insgesamt daher mit S 13.431,60 als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Das Mehrbegehren (weitere Geldstrafe von insgesamt S 120.000) wird abgewiesen.
(IV) Über die verpflichtete Partei wird wegen des im Strafantrag ON 9 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel am 3.10.1996 eine Geldstrafe von S 20.000 verhängt.
Die Kosten dieses Antrages werden mit S 6.715,80 als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Das Mehrbegehren (Geldstrafe von weiteren S 60.000) wird abgewiesen."
Der Ausspruch des Rekursgerichtes über die Kosten des Rekursverfahrens bleibt aufrecht.
Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei die mit S 14.963,28 (darin enthalten S 2.493,88 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Mit mittlerweile rechtskräftigem Beschluß vom 26.9.1996 (ON 3) bewilligte das Erstgericht der betreibendeen Partei wider die verpflichtete Partei aufgrund der einstweiligen Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 3.9.1996, 38 Cg 60/96a, zur Durchsetzung ihres Anspruches auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes periodische Druckschriften, insbesondere die periodische Druckschrift "G*****", zu verlegen und/oder zu vertreiben und/oder zu verkaufen, wenn darin Gutscheine als Zugaben zum verbilligten Bezug der Ware oder Dienstleistung eines Dritten abgedruckt werden, insbesondere, wenn ein zum Ausschneiden bestimmter Gutschein abgedruckt wird, mit welchem beim Kauf eines Eisen-Sets bei I***** ein Preisvorteil von S 500 eingeräumt bzw gewährt wird, die Exekution gemäß § 355 EO und verhängte wegen des im Exekutionsantrags behaupteten Zuwiderhandelns am 23.9.1996 über die Verpflichtete eine Geldstrafe von S 20.000.
Zugleich bestrafte es die Verpflichtete mit einer weiteren Geldstrafe von S 40.000,- wegen des im Strafantrag ON 2 behaupteten Verstoßes gegen den Titel am 24.9.1997.
I. Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht u.a. dem nur gegen die Höhe dieser (zweiten) Geldstrafe gerichteten Rekurs der verpflichteten Partei teilweise Folge und setzte die Geldstrafe auf S 20.000 herab; das Mehrbegehren, eine weitere Geldstrafe von S 20.000 zu verhängen, wies es ab.
Mit ihrem Rekursvorbringen, sie habe nach Zustellung des Exekutionstitels alle ihr möglichen Maßnahmen eingeleitet, um den Vertrieb der periodischen Druckschrift "G*****" zu unterbinden, könne sie wegen des im Rekursverfahren grundsätzlich herrschenden Neuerungsverbotes nicht gehört werden. Die verpflichtete Partei mache nicht, wie in der Entscheidung 3 Ob 185/94 des Obersten Gerichtshofes für zulässig erklärt, Umstände, die nur für die Strafhöhe von Bedeutung sind, geltend, sondern behaupte vielmehr ein mangelndes Verschulden am Zuwiderhandeln gegen das Unterlassungsverbot. Dies könne sie aber weiterhin nur im Wege der Impugnationsklage geltend machen. Möge auch der aus der wettbewerbswidrigen Gutscheinaktion zu erzielende wirtschaftliche Vorteil eher als gering einzustufen sein, müsse andererseits berücksichtigt werden, daß es sich bei der verpflichteten Verlagsgesellschaft um ein wirtschaftlich potentes Unternehmen handle. Dann erscheine die Verhängung einer Geldstrafe von S 20.000, zumal im unteren Bereich des zulässigen Strafrahmens gelegen, als angemessen und ausreichend. Dies entspreche auch der für das Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel am 23.9.1996 verhängten Strafe. Seit der UWG-Novelle 1980 sei es nicht mehr verpflichtend vorgesehen, wegen eines späteren Zuwiderhandelns eine höhere Strafe zu verhängen. Demnach seien für jedes Zuwiderhandeln, das durch das Verbreiten ein- und derselben Nummer eines periodischen Druckwerkes begangen werde, im allgemeinen (bis zur Zustellung eines Strafbeschlusses) Geldstrafen in derselben Höhe zu verhängen.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig weil das Rekursgericht, was die Neuerungserlaubnis im Rekursverfahren über Strafbeschlüsse nach § 355 EO angeht, von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Er ist aber nur teilweise berechtigt.
Wie das Rekursgericht an sich zutreffend dargelegt hat, kann nach der neuen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Verpflichtete, der nicht schon vorher gehört wurde, im Rekurs gegen einen Strafbeschluß gemäß § 355 EO Neuerungen, die für die Strafhöhe von Bedeutung sind, vorbringen (SZ 68/151 = ecolex 1995, 907 [Graff]). Richtig ist auch, daß der Verpflichtete die Aufhebung eines Strafbeschlusses mit Impugnationsklage unter anderem dann erreichen kann, wenn er im Prozeß dartut, ein Unterlassungsgebot ohne jedes Verschulden verletzt zu haben (SZ 68/151; SZ 54/115; 3 Ob 135/97t). Dagegen kann er mit der Klage keine Umstände geltend machen, deren Vorliegen nicht zur Aufhebung des Strafbeschlusses, sondern nur zur Herabsetzung der verhängten Geldstrafe führen würde (SZ 68/151; 3 Ob 135/97t).
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes machte nun die verpflichtete Partei mit ihren Rekursen nicht ausschließlich ein völlig fehlendes Verschulden am Zuwiderhandeln geltend, sondern behauptete (in sämtlichen noch zu behandelnden Rekursen), daß sie in einer Weise gehandelt habe, die ein allfälliges Verschulden als verschwindend gering erscheinen ließen.
Im einzelnen ergibt sich daraus für die angefochtenen Punkte der Rekursentscheidung folgendes:
zu I. In ihrem Rekurs ON 10, mit dem sie sich unter anderem auch gegen die Verhängung einer Geldstrafe von S 40.000 für das Zuwiderhandeln am 24.9.1996 (Strafantrag ON 2) wendet und deren Herabsetzung auf S 1,-- begehrt, macht die Verpflichtete zunächst geltend, daß die von ihr gesetzten Maßnahmen, um den Vertrieb der "G*****" 6/96 zu stoppen, nur ein ganz geringes Verschulden bedeuteten. Noch am Tage der Zustellung der einstweiligen Verfügung am 18.9.1996 habe die Verpflichtete ihren Vertrieb mit einem dringend weiterzuleitenden Telefax aufgefordert, die Ausgabe 6/96 der "G*****" umgehend zum Retourenaufruf vorzusehen. Damit würden Trafikanten aufgefordert, sämtliche Exemplare einer davon betroffenen Zeitung oder Zeitschrift aus dem Verkauf zu nehmen und zur Abholung durch der Vertrieb bereitzuhalten. Es sei für die Verpflichtete unerklärlich und von ihr nicht zu vertreten, daß die "G*****" 6/96 noch am 23.9.1996 in der Buch- und Zeitschriftenhandlung M***** in ***** verkauft worden sei. Mit dieser Buch- und Zeitschriftenhandlung stehe die Verpflichtete beim Vertrieb in keinem direkten Rechtsverhältnis. Sie hätte daher keine andere Möglichkeit gehabt, als über den Vertrieb der M*****gmbH Co KG zu versuchen, den Verkauf zu stoppen. Ein allfälliges Verschulden sei daher verschwindend gering. Am 24.9.1996 sei es der Betreibenden offensichtlich nicht mehr gelungen, die "G*****" 6/96 im Zeitungs- und Zeitschriftenhandel zu erwerben. Sie habe dies daher in der Buchhandlung der mit der Verpflichteten nicht identischen Verlag O***** Gesellschaft mbH
Mit seinen Beschlüssen vom 3.10.1996 (ON 4 und ON 5) verhängte das Erstgericht aufgrund des in den Strafanträgen ON 4 und ON 5 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel am 25.9. und 26.9.1996 Geldstrafen von S 60.000 und S 80.000.
II. Den wiederum nur gegen die Höhe der Geldstrafe gerichteten Rekursen der verpflichteten Partei gab das Rekursgericht wiederum teilweise Folge und setzte die Gesamtgeldstrafe von S 140.000 auf S 40.000 herab. Aufgrund der schon zu Punkt I dargestellten Grundsätze sei wegen des weiteren Vertriebs der periodischen Druckschrift "G*****" mit der bereits im Exekutionsantrag und im Strafantrag ON 2 inkriminierten Gutscheinaktion mit der Verhängung einer Geldstrafe von je S 20.000 das Auslangen zu finden.
Mit seinen Beschlüssen vom 4.10.1996 (ON 6 und ON 8) verhängte das Erstgericht über die verpflichtete Partei aufgrund des in den Strafanträgen ON 6 und ON 8 behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel am 1.10. und 2.10.1996 durch den Vertrieb der Ausgabe 10/96 der Zeitschrift "B*****", in welcher ein zum Ausschneiden bestimmter Gutschein abgedruckt war, Geldstrafen von je S 80.000.
III. Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Erstgericht auch in diesen Punkten dem Rekurs der verpflichteten Partei teilweise Folge und setzte die Geldstrafen auf eine einheitliche Geldstrafe von S 80.000 herab.
Soweit die Rekurswerberin neuerlich mangelndes Verschulden geltend mache, mache sie, wie dargelegt, einen geeigneten Rekursgrund nicht geltend. Aufgrund der Zustellung des Exekutionstitels am 18.9.1996 wäre der verpflichteten Partei nach der Aktenlage genügend Zeit zur Verfügung gestanden, die Herausgabe der Zeitschrift "B*****" ab 1.10.1996 entweder zu unterbinden oder aber zumindest die Gutscheinaktion rückgängig zu machen. Obgleich auch in diesen Fällen der durch das Zuwiderhandeln erreichbare wirtschaftliche Vorteil für die verpflichtete Partei vergleichsweise gering zu werten sei, sei die Geldstrafe wegen des aktenkundigen mehrfachen, somit hartnäckigen Zuwiderhandelns der verpflichteten Partei jeweils auf S 40.000 anzuheben. Das Zuwiderhandeln wiege schwerer als jenes, das in den vorangegangenen Strafanträgen behauptet worden sei, zumal es auf einen neuen Entschluß zur Mißachtung des Unterlassungsgebotes zurückgehe.
Mit seinem Beschluß vom 7.10.1996 (ON 9) verhängte das Erstgericht über die verpflichtete Partei wegen Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel am 3.10.1996 (wiederum durch weiteren Vertrieb der Zeitschrift "B*****" Ausgabe 10/96) antragsgemäß eine Geldstrafe von S 80.000.
IV. Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Rekursgericht dem gegen die Höhe der Geldstrafe erhobenen Rekurs der verpflichteten Partei teilweise Folge und setzte die Geldstrafe auf S 40.000 herab.
Nach den bereits dargestellten Grundsätzen sei für die Verbreitung derselben Ausgabe der Zeitschrift "B*****" eine Geldstrafe in derselben Höhe wie aufgrund der vorangegangenen Strafanträge zu verhängen.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich, soweit damit den Rekursen der verpflichteten Partei nicht zur Gänze Folge gegeben wurde, deren außerordentlicher Revisionsrekurs, mit dem sie die Abänderung der angefochtenen Entscheidung in den angefochtenen Punkten dahin begehrt, daß die verhängten Geldstrafen auf jeweils S 1,-- herabgesetzt würden. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
2.500.
In ihrem Revisionsrekurs macht die Verpflichtete noch geltend, daß die Betreibende weder behauptet noch bescheinigt habe, daß es sich bei ihr um ein wirtschaftlich potentes Unternehmen handle. Dennoch stütze das Rekursgericht die Strafbemessung ausdrücklich auch auf diesen Umstand, der nicht gerichtsbekannt sein könne.
Diesen Erwägungen vermag sich der Oberste Gerichtshof im Ergebnis nicht anzuschließen.
Abgesehen davon, daß im Revisionsrekurs verfahrensrechtliche Einwendungen gegen die Annahme des Rekursgerichtes von der "wirtschaftlichen Potenz" der Verpflichteten erhoben werden, wird die Richtigkeit dieser Annahme mit keinem Wort bestritten. Selbst wenn man darin nicht ein schlüssiges Zugeständnis sehen wollte, ergibt sich aus den Ausführungen des Rekursgerichtes in keiner Weise, daß damit ausgedrückt werden hätte sollen, daß es sich bei der Beklagten um ein besonders erfolgreiches, außergewöhnlich vermögendes oder besonders umsatz- und ertragsstarkes Unternehmen handeln würde. Richtig verstanden brachte das Rekursgericht lediglich zum Ausdruck, daß es davon ausging, daß die verpflichtete Verlagsgesellschaft einem vergleichbaren Unternehmen an Wirtschaftskraft gleichwertig sei. Daß die Verpflichtete die vom Erstgericht verhängten Geldstrafen wegen ihrer wirtschaftlichen Schwäche besonders hart treffen würden, wurde auch im Rekurs nicht vorgebracht.
Schon aus dem eigenen Vorbringen der Verpflichteten im Rekurs ist jedoch abzuleiten, daß ihr Zuwiderhandeln gegen die einstweilige Verfügung des Handelsgerichtes Wien am 24.9.1996 nicht bloß als leicht fahrlässig bewertet werden kann. Schon der behauptete Retourenaufruf noch am Tag der Zustellung der einstweiligen Verfügung ist nicht in einer Form und einem Ton gehalten, der eine besondere Dringlichkeit anzeigen würde. Wenn der Vertriebspartner nur angewiesen wird, die "G*****" 6/96 "umgehend zum Retourenaufruf vorzusehen", dann nahm damit die Verpflichtete zweifellos in Kauf, daß der Erfolg dieser Maßnahme einige Tage dauern könnte.
Wie der Oberste Gerichtshof bereits zu MR 1990, 26 = ÖBl 1990, 134 klargestellt hat, liegt ein Verstoß gegen ein Unterlassungsgebot beim Vertrieb von periodischen Druckschriften auch dann vor, wenn der Verpflichtete geeignete Maßnahmen, den Vertrieb einzustellen, unterläßt. Es wird in so einem Fall für jeden Tag ein einziger Verstoß darin zu sehen sein, daß auch dieser Tag wieder nicht zur Vornahme geeigneter Abstellungsmaßnahmen genutzt wurde. Ein Zuwiderhandeln gegen einen nur auf Unterlassung lautenden Exekutionstitel liegt eben auch dann vor, wenn der Verpflichtete einen den Vorschriften des Gesetzes widersprechenden Zustand nicht beseitigt (ÖBl 1976, 27). Notfalls muß der Verpflichtete auch schon ausgelieferte Exemplare durch Rückkauf aus dem Verkehr ziehen. Daß dies deshalb nicht möglich gewesen wäre, weil die Verlag O***** Gesellschaft mbH Co KG zu diesem Verkauf nicht oder nur unter nicht zumutbaren Konditionen bereit gewesen wäre, wurde aber nicht behauptet.
Nicht gefolgt werden kann auch der Erwägung der Verpflichteten, die inkriminierte Aktion sei überhaupt nicht geeignet gewesen, ihr einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Keinesfalls geht es an, derartiges etwa daraus abzuleiten, daß - ex post betrachtet - der Erfolg der wettbewerbswidrigen Aktion nur gering geblieben wäre. Schon gar nicht kann aber der Erfolg danach beurteilt werden, daß man die Zahl der von den einem Unterlassungsgebot zuwider in Zeitschriften veröffentlichten Wertgutscheinen tatsächlich eingelösten mit dem möglichen Umsatzeffekt durch die entsprechende Zahl verkaufter Exemplare der Druckschrift der Verpflichteten in Relation setzt. Damit wird ja nur ein möglicher Effekt einer derartigen Aktion herausgegriffen, die darüber hinausgehende Werbewirkung aber völlig vernachlässigt.
Demgemäß vermag der Oberste Gerichtshof in der Verhängung einer weiteren Geldstrafe von S 20.000 für das Zuwiderhandeln am 24.9.1996 durch das Rekursgericht keine unrichtige Ermessensübung zu erblicken, zumal die Geldstrafe auch in derselben Höhe ausgemessen wurde, wie jene aufgrund der Exekutionsbewilligung (vgl JUS Z 1588; zuletzt 3 Ob 105,106/95). Die Verhängung einer symbolischen Strafe kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die nach § 355 EO zu verhängenden Strafen nicht nur Beugemittel sind, sondern auch Repressionscharakter haben (ecolex 1993, 686; 3 Ob 8/94; vgl SZ 68/11; SZ 68/83). Diese Zwecke könnten aber gerade bei Wirtschaftsunternehmen, die Strafen wegen wettbewerbswidriger Handlungen einkalkulieren können, niemals durch solche Strafen erreicht werden, die nicht zu einer immerhin fühlbaren Vermögenseinbuße führen.
zu II. Auch was die wegen des Zuwiderhandelns am 25.9. und 26.9.1996 (wiederum Verkauf der "G***** 6/96 in der Buchhandlung Verlag O***** GmbH Co KG Wien) verhängten Geldstrafen angeht, gilt das zu I. Gesagte.
Insoweit konnte daher dem Revisionsrekurs kein Erfolg beschieden sein.
zu III. und IV. Was die wegen des Zuwiderhandelns am 1., 2. und 3.10.1996 verhängten Geldstrafen angeht, die jeweils wegen des Vekaufs der Zeitschrift "B*****" 10/96 beim ***** B*****verband in ***** verhängt wurden, angeht, ist der Revisionsrekurs teilweise berechtigt.
In den gegen die Höhe der mit den Beschlüssen ON 6, 8 und 9 verhängten Geldstrafen gerichteten Rekursen brachte die Verpflichtete vor und bescheinigte, daß sie, was die Zeitschrift "B*****" Ausgabe Nr 10/96 angeht, ihren Zeitschriftenvertrieb aufforderte, diese "unverzüglich, jedoch noch am heutigen Tag" aus dem Verkauf zu nehmen. Sie habe jedoch übersehen, daß sie auch 30 Stück dieser Zeitschriftenausgabe an die Verkaufskassen beim B*****verband geliefert gehabt habe. Deren Rückholung sei versehentlich unterblieben und erst nach Kenntnis von der Exekutionsführung am 3.10.1996 angeordnet worden. Die sehr beschränkte Anzahl dieser Zeitschriftenexemplare, der sehr beschränkte Abnehmerkreis der B*****kassen und das sehr geringe Verschulden lasse die verhängten Geldstrafen als sehr überhöht erscheinen. Ein Stück der Zeitschrift koste im Einzelverkauf nur S 42. Eine Beeinträchtigung des Wettbewerbes der Betreibenden sei nicht zu befürchten. Dazu bescheinigte die Verpflichtete durch vorgelegte Urkunden den Umfang der Lieferung an die Verkaufskassen des B*****verbandes und die Aufforderung an diesen vom 3.10.1996, die Ausgabe Nr 10/96 der "B*****" unverzüglich, jedoch noch am heutigen Tag, aus dem Verkauf zu nehmen. Die Zustellung der gegenständlichen Exekutionsbewilligung (ON 3) erfolgte erst am 7.10.1996.
Ausgehend von diesen schon vom Rekursgericht zu berücksichtigenden Umständen kann nicht gesagt werden, daß das Zuwiderhandeln, das den Strafanträgen ON 6, 8 und 9 zugrunde liegt, schwerer wiegen würde als das von den vorangegangenen Strafanträgen betroffene. Mag es auch insofern als schwerwiegender einzuschätzen sein, als ein erneuter Verstoß mit einer anderen Druckschrift vorliegt, ist doch zugunsten der Verpflichteten zu berücksichtigen, daß sie sich mit der gebotenen Eile und in die Dringlichkeit klarstellenden Worten bemühte, den Vertrieb der Ausgabe 10/96 der Zeitschrift "B*****" zu verhindern. Daß sie am Übersehen der Verkaufsstelle bei den B*****kassen ein Verschulden trifft, gesteht sie selber ein. Aus den schon zu Punkt I. dargestellten Erwägungen erscheint es demnach gerechtfertigt, auch für die Verstöße am 1., 2. und 3.10.1996 jeweils Geldstrafen von bloß S 20.000 zu verhängen. Wie schon dargelegt, kommt aber weder eine weitere Verringerung der Geldstrafe noch gar die Verhängung eines bloß symbolischen Strafbetrages in Betracht.
Die aufgrund der Abänderung neu zu fällenden Kostenentscheidungen gründen sich auf § 74 EO, was das Verfahren erster Instanz betrifft, und auf die §§ 50, 41 ZPO iVm § 78 EO, was das Rechtsmittelverfahren angeht.
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