7Ob21/97g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Johannes B*****, infolge Revisionsrekurses des Landes Salzburg gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 13. November 1996, GZ 21 R 474/96v, womit die Anfechtung einer Bestimmung der Salzburger Jugendwohlfahrtsordnung und die Unterbrechung des Verfahrens verfügt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit den - im Pflegschaftsverfahren über einen Antrag des Jugendwohlfahrtsträgers auf Ersatz von Kosten der Unterbringung des Minderjährigen durch dessen Eltern ergangenen - angefochtenen Beschlüssen stellte das Rekursgericht gemäß Art 89 Abs 2 und Art 140 Abs 1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof den Antrag, § 45 Abs 1 dritter Satz Salzburger JWO LGBl 1992/83 als verfassungswidrig zur Gänze aufzuheben und ordnete die Unterbrechung dieser Rekursverfahrens bis zur Entscheidung über diesen Antrag an.

Der dagegen vom Land Salzburg erhobene Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Gemäß § 519 Abs 1 ZPO ist gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Berufungsgerichts der Rekurs nur zulässig, soweit das Berufungsgericht die Klage oder die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (Z 1) und soweit ein Aufhebungsbeschluß gefaßt und die Zulässigkeit des Rekurses aus einem im § 502 Abs 1 ZPO genannten Grund ausgesprochen wurde (Z 2). Aus § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist für das Berufungsverfahren abzuleiten, daß die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz über die Anfechtung verfassungswidriger Gesetze oder gesetzwidriger Verordnungen und über die Unterbrechung des Verfahrens nicht angefochten werden können (EvBl 1967/388). Der Oberste Gerichtshof hat auch schon ausgesprochen, daß die Rechtsmittelbeschränkung in § 519 Abs 1 Z 1 ZPO im Außerstreitverfahren anzuwenden ist, wenn Gegenstand dieses Verfahrens - wie hier - Sachanträge oder sonstige Rechtschutzbegehren sind (SZ 65/84 = JBl 1992, 780; 7 Ob 2242/96y). Auch auf das Rekursverfahren der ZPO, in dem es über Sachanträge einer Partei oder über ein von ihr gestelltes Rechtsschutzbegehren geht, wird § 519 Abs 1 Z 1 ZPO analog angewendet (RZ 1996/33).

Ungeachtet des Umstandes, daß es in SZ 65/84 um die Frage der Anfechtbarkeit einer Entscheidung des Rekursgerichts ging, mit der eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens verneint wurde, ist auch hier von der Unanfechtbarkeit der angefochtenen Beschlüsse analog § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auszugehen, weil auch die Rechtsprechung, wonach die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz, mit der es die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen hat, nicht angefochten werden kann, aus § 519 Abs 1 Z 1 ZPO abgeleitet wird (MietSlg 38/41; SZ 65/84 uva).

Die Unanfechtbarkeit von Beschlüssen, mit denen ein Gericht der in Art 89 und Art 140 B-VG genannten Verpflichtung zur Anfechtung von Gesetzen oder Verordnungen beim Verfassungsgerichtshof entspricht, ergibt sich aber auch aus verfassungsrechtlichen Gründen. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat (VfGH SlgNF 1692) wäre die Aufhebung eines solchen Beschlusses verfassungswidrig, weil dem antragstellenden Gericht nach diesen Bestimmungen, sowohl das Recht als auch die Pflicht zur unmittelbaren Anrufung des Verfassungsgerichtshofes zukommt (so auch EvBl 1967/388; jüngst wieder OGH als KOG 16 Ok 9/96). Der Auffassung, daß die Frage der Präjudizialität der von einem Gericht beim Verfassungsgerichtshof angefochtenen Bestimmung für dessen Verfahren im Rechtsmittelverfahren überprüft werden könne (JBl 1960, 233) kann der erkennende Senat nicht beipflichten, weil die Präjudizialität vom Verfassungsgerichtshof geprüft wird.

Daß § 190 ZPO - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - im Außerstreitverfahren nicht angewendet werden kann (SZ 25/189; SZ 38/25), kann im vorliegenden Verfahren nicht wahrgenommen werden. Eine Innehaltung des Rekursverfahrens bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs ist aber zufolge § 62 Abs 3 VfGG geboten.

Der absolut unzulässige Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.