Der Oberste Gerichtshof hat am 20.März 1997 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Rouschal, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Brandstätter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter Sch***** und Robert N***** wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12.November 1996, GZ 2 b Vr 5083/96-52, sowie über die Beschwerde des Angeklagten Sch***** gegen den zugleich mit dem Urteil verkündeten Beschluß gemäß § 494 a StPO nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Kirchbacher, der Angeklagten und der Verteidiger Dr.Leitner und Dr.Rom, zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.
Aus deren Anlaß wird jedoch das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, hinsichtlich Robert N***** im Ausspruch der gesonderten rechtlichen Unterstellung der unter Punkt B des Schuldspruches bezeichneten Tat als das Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB und somit auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung aufgehoben.
Gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:
Robert N***** hat durch die unter den Punkten A 2 und B des Schuldspruches bezeichneten Taten das Vergehen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls nach §§ 127 und 15 StGB begangen.
Hiefür sowie für die unberührt gebliebenen Schuldsprüche wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB und des Vergehens der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB wird Robert N***** nach § 142 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 5.November 1996, AZ 11 Vr 535/96, zu einer (Zusatz )Freiheitsstrafe von
12 (zwölf) Monaten
verurteilt.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 16.August 1995, 22.20 Uhr, bis 17.August 1995, 9.15 Uhr, und vom 22.Juli 1996, 10.50 Uhr, bis 5.November 1996, 11.25 Uhr, auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Die Kostenentscheidung wird aus dem Ersturteil übernommen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Robert N***** auf diese Strafneubemessung verwiesen.
Der Berufung und der Beschwerde des Angeklagten Peter Sch***** wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Peter Sch***** und Robert N***** des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB (A 1) sowie der Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB (A 2) und der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (A 3), Robert N***** überdies noch gesondert des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (B) schuldig erkannt.
Darnach haben in Wien
A) Peter Sch***** und Robert N***** am 16.August 1995 im bewußten und
gewollten Zusammenwirken als Mittäter
1. dadurch Stefan K***** mit Gewalt gegen seine Person fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, daß sie ihm Schläge gegen den Körper versetzten und ihm eine Bauchtasche mit 5.000 S Bargeld als Inhalt abrissen und diese an sich nehmen wollten,
2. 1.500 tschechische Kronen dem Stefan K***** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,
3. Stefan K***** durch Schläge sowie durch die sinngemäße Äußerung, sie würden ihn (andernfalls) umbringen, mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zur Unterlassung der Anzeigeerstattung zu nötigen versucht;
B) Robert N***** am 18.August 1995 dem Hannes L***** eine goldene
Uhrkette im Wert von 15.000 S mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er diese einsteckte.
Dieses Urteil bekämpften die Angeklagten Peter Sch***** und Robert N***** mit getrennt ausgeführten, aber im wesentlichen inhaltsgleichen Nichtigkeitsbeschwerden, die sie jeweils auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 5 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO stützen. Diese sind jedoch in keinem Punkte berechtigt.
Entgegen den nur gegen den Schuldspruch wegen des Vergehens der versuchten Nötigung (A 3) gerichteten Mängelrügen (Z 5) hat das Schöffengericht die diesbezüglichen Feststellungen - wie auch zu den anderen Fakten - auf die ihr glaubwürdig erscheinende Aussage des Tatopfers K***** gestützt. In einer ausführlichen und schlüssigen Begründung hat es dargetan, warum es der Aussage dieses Zeugen folgte und durch sie die leugnenden Verantwortungen der Angeklagten als widerlegt erachtete (US 13 ff).
Da nach den Urteilsfeststellungen die drohende Äußerung der Angeklagten unmittelbar nachdem K***** seine im zweiten Stock befindliche Wohnung verlassen hatte, erfolgte, also zu einem Zeitpunkt, als die Zeugin Monika R***** in ihrer Wohnung (im Erdgeschoß) aufhältig war (US 10), bedurfte deren Aussage, sie hätte eine Drohung nicht gehört, keiner Erörterung, zumal diese Zeugin nur davon sprach, sie hätte (nur) ein entsprechend lautstarkes Schreien im Stiegenhaus gehört (194/I).
Ein formeller Begründungsmangel liegt daher nicht vor.
In ihren Tatsachenrügen (Z 5 a) versuchen die Beschwerdeführer lediglich unter isolierter Hervorhebung einzelner Verfahrensergebnisse, vornehmlich ihrer leugnenden Verantwortungen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes zu erschüttern, was jedoch im Nichtigkeitsverfahren unzulässig ist (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 a E 3, 4). Insbesondere übergehen sie die Aussage der Zeugin R*****, wonach sie nach Hereinlassen der beiden Männer noch so lange (vor ihrer Wohnung) gewartet habe, bis sie die Tür zur Wohnung des K***** "auf- und zumachen" gehört habe (US 14 iVm S 192/I). Diese steht im konträren Gegensatz zu den Verantwortungen der Angeklagten, sie hätten das Haus sofort wieder verlassen, weil K***** nicht zu Hause war.
Auch der Beschwerdeeinwand, die Angaben des Zeugen K*****, der Angeklagte N***** habe vor Verlassen des Hauses - von ihm aber sogleich wieder aufgehobenes - tschechisches Geld verloren, stehe nicht im Einklang mit den Angaben der Zeugin R*****, versagt, weil die Angeklagten das Haus zu einem Zeitpunkt verließen, als die Genannte in ihrer Wohnung telefonisch die Polizei verständigte (US 10).
Insgesamt vermögen daher die Beschwerdeführer keine schwerwiegenden unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen Erfahrung erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Fragen aufkommen lassen.
Auch die Subsumtionsrügen (Z 10), die eine Unterstellung des den Angeklagten angelasteten Verbrechens des Raubes unter den privilegierenden Tatbestand des § 142 Abs 1 und Abs 2 StGB anstreben, versagen:
Die Annahme eines "minderschweren" Raubes nach dieser Gesetzesstelle hat zur Voraussetzung, daß die Tat ohne Anwendung erheblicher Gewalt an einer Sache geringen Wertes begangen wurde, nur unbedeutende Folge nach sich zog und es sich um keinen schweren Raub (§ 143 StGB) handelte. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.
Erhebliche Gewalt ist dann anzunehmen, wenn der Täter bei seinem Angriff beachtliche physische Kräfte in vehementer Weise einsetzt, wobei die Belastung des Opfers im Vergleich zu Durchschnittsfällen nicht als geringfügig einzustufen ist. Ob dies zutrifft, ist nach einem objektiv-individualisierenden (strengen) Maßstab unter Berücksichtigung aller konkreten Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu beurteilen (Leukauf/Steininger Komm3 § 142 RN 28 mwN).
Nach den Urteilsfeststellungen wurde K***** zunächst von beiden Angeklagten gegen die Wohnungstür (wodurch deren Scheibe beschädigt wurde) und anschließend gegen ein Trainingsgerät gestoßen. Dann erfaßte Robert N***** den Kopf des Opfers, drückte ihn hinunter und hielt ihn fest, um Peter Sch***** die Wegnahme der Bauchtasche zu ermöglichen. Bei diesem Angriff, bei dem der Riemen der Bauchtasche abriß, erlitt K***** leichte Körperverletzungen.
Diese Attacke stellt aber bereits eine erhebliche Gewaltanwendung dar, sodaß die Unterstellung des Tatgeschehens unter den Tatbestand des § 142 Abs 1 StGB rechtsrichtig erfolgte.
Überdies wurde die Tat nicht an einer Sache geringen Wertes begangen. Hatten die Angeklagten nämlich vorbehaltslos, also ohne jegliche Beschränkung der Schadenshöhe, die Beraubung des Stefan K***** beschlossen, und es kann bei den gegebenen Verhältnissen auch keineswegs als ungewöhnlich angesehen werden, daß das Tatopfer einen die Geringfügigkeitsgrenze von 1.000 S übersteigenden Betrag (von 5.000 S) bei sich hatte. Selbst bei isolierter Betrachtung dieses Tatbestandsmerkmales war nach Lage des Falles die von den Beschwerdeführern vermißte gesonderte Feststellung, welchen Beutewert sie sich beim versuchten Raub vorgestellt hatten, nicht indiziert (11 Os 22/89).
Dem Schöffengericht ist daher bei der rechtlichen Beurteilung kein Fehler unterlaufen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren somit zur Gänze zu verwerfen. Angemerkt sei, daß nach einer Erklärung des Verteidigers des Angeklagten N***** im Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof der Punkt B des erstgerichtlichen Schuldspruches nicht (mehr) von der Anfechtung umfaßt ist.
Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß durch die gesonderte rechtliche Unterstellung der unter B des Schuldspruches bezeichneten Tat als das Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB das Strafgesetz zum Nachteil des Angeklagten Robert N***** unrichtig angewendet worden ist.
Nach § 29 StGB sind nämlich alle in einem Verfahren demselben Täter angelastete Diebstähle, mögen sie auch - wie hier - weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen und jeder für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Einheit zusammenzufassen (Leukauf/Steininger aaO § 29 RN 5 und 6). Die getrennte Annahme eines Vergehens des Diebstahls neben einem Vergehen des versuchten Diebstahls widerspricht daher dem Gesetz.
Diese rechtliche Konsequenz wird vom Obersten Gerichtshof in einer gefestigten Rechtsprechung (zuletzt JBl 1996, 735) vertreten, an der nach kritischer Prüfung der jüngst in der Fachliteratur publizierten Gegenmeinungen (Schmoller in JBl 1996, 736 f mit hervorhebender Bezugnahme auf Hockl in JBl 1996, 560 ff) festgehalten wird. Dafür sind einerseits der zutreffende Befund über die frühe Entwicklung dieser Judikatur bereits zu § 173 StG (S 561) und andererseits der zweifache Hinweis in den Gesetzesmaterialien des StGB (RV 119 und 266) maßgebend, wonach diese von der Rechtsprechung entwickelte Auslegung allgemeine Geltung haben soll. Demnach entspricht die in Rede stehende Entscheidungspraxis einem bei Schaffung des Gesetzes angestrebten Normzweck. Daß wiederum dieses Gesetzesziel vorrangig ins Auge gefaßt wurde, um der Forderung nach Einführung des "Aspirationsprinzips" zu begegnen, kann kein taugliches Argument dafür sein, die Zielvorgabe einer Beibehaltung und Ausweitung der bezüglichen Judikatur unberücksichtigt zu lassen oder überhaupt durch modifizierendes Verständnis des gesetzgeberischen Gestaltungswillens auf eine teleologische Unrichtigkeit der Rechtsprechung zu schließen (S 565).
Weiters sei noch bemerkt, daß die einschlägigen Judikate des Obersten Gerichtshofes über einen erstgerichtlichen Urteilsspruch in der Bedeutung des § 260 Abs 2 StPO und meist über eine Berurteilung in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 10 StPO ergingen, weshalb es nicht sachdienlich ist, die in den Entscheidungsbegründungen verwendeten Begriffe "Tat" und "strafbare Handlung" allein mit Hilfe des Strafgesetzbuches statt der Strafprozeßordnung verstehen zu wollen (S 564 und 737). Die aus § 29 StGB abgeleitete Subsumtionseinheit betrifft allein den Ausspruch, "welche strafbare Handlung durch die als erwiesen angenommenen Tatsachen, deren der Angeklagte schuldig befunden worden ist", begründet wird (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO), weshalb es nicht zutrifft, daß die Rechtsprechung reale Geschehen (nämlich Taten im Sinne des § 260 Abs 1 Z 1 StPO) unter bewußt unrichtiger Gestaltung der Wirklichkeit zu einer einzigen "Tat" ("Straftat") erklärt.
Die vom Erstgericht vorgenommene gesonderte rechtliche Subsumtion der beiden Diebstahlsfakten hat - wie angemerkt sei - vorliegend dem Angeklagten N***** insofern einen Nachteil gebracht, als bei der Strafbemessung als erschwerend einerseits "die mehrfachen Angriffe beim Diebstahl", andrerseits das Zusammentreffen eines Verbrechens mit drei Vergehen gewertet wurden, womit dem Erstgericht ein Verstoß gegen das Verbot doppelter Verwertung ein und desselben Umstandes bei der Strafbemessung (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) unterlaufen war.
Bei der zum Angeklagten N***** erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit zwei Vergehen, die Tatwiederholung beim Diebstahl und den raschen Rückfall, als mildernd das teilweise Geständnis, die verlockende Gelegenheit (beim versuchten Diebstahl der offen auf dem Verkaufspult liegenden Uhrkette) sowie den Umstand, daß die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind.
Eine (Zusatz )Freiheitsstrafe von zwölf Monaten entspricht daher der unrechtsbezogenen Schuld des Angeklagten.
Über Peter Sch***** wurde nach § 142 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten verhängt. Gleichzeitig widerrief das Erstgericht gemäß §§ 53 Abs 1 StGB, 494 a Abs 1 Z 4 StPO eine über ihn vom Landesgericht für Srafssachen Wien mit Urteil vom 7.Jänner 1992, GZ 2 b E Vr 11.035/91-18, wegen des versuchten Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch verhängte fünfmonatige Freiheitsstrafe.
In seiner Berufung strebt dieser Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte oder teilbedingte Nachsicht mit der Begründung an, daß der versuchte Raub an der "Untergrenze des vertypten Unrechts" liege und er sich von 1992 bis zur gegenständlichen Tat im Jahre 1995 wohlverhalten habe; deshalb genüge aus spezialpräventiver Sicht auch die Androhung der gesamten oder wenigstens eines Teiles der Freiheitsstrafe und werde damit auch der Generalprävention Genüge getan.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß ein Wohlverhalten iSd § 34 Z 18 StGB erst dann als mildernd zählen kann, wenn der Zeitraum etwa der Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB (5 Jahre) entspricht (Leukauf/Steininger aaO § 34 RN 27), weiters der versuchte Raub und der Diebstahl geplant und zielgerichtet ausgeführt wurden, woraus sich eine erhebliche kriminelle Energie ergibt, welcher nur durch die Verhängung einer die Untergrenze der Strafdrohung überschreitenden Freiheitsstrafe begegnet werden kann. Die Höhe der vom Schöffengericht ausgemessenen Freiheitsstrafe entspricht durchaus dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten.
Da weder die Androhung des Vollzuges einer Freiheitsstrafe noch die Verhängung von Geldstrafen ausgereicht haben, den Angeklagten von der Begehung eines Verbrechens und zweier Vergehen abzuhalten, bedarf es auch des Vollzuges der gesamten ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Im Hinblick auf die zunehmende Raubkriminalität sprechen auch generalpräventive Gesichtspunkte gegen eine bedingte Strafnachsicht.
Angesichts dessen, daß die bisherigen Maßnahmen der Strafgerichte nicht ausgereicht haben, den Angeklagten von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten, bedarf es aus spezialpräventiven Gründen auch zusätzlich des Vollzuges der zunächst bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (§ 53 Abs 1 StGB), sodaß auch die Beschwerde versagt.
Die Entscheidung über die Vorhaftanrechnung und den Kostenersatz beruhen auf den bezogenen Gesetzesstellen.
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