Der Oberste Gerichtshof hat am 18.März 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Sprinzel als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kajetan T***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gwerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11.November 1996, GZ 7 b Vr 3780/95-172, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugemittelt.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthält, wurde Kajetan Tr***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Deliktsfall, teilweise begangen in der Entwicklungsstufe des Versuches nach § 15 StGB (I 1-10, II, III und IV) schuldig erkannt.
Darnach hat er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachangeführte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu den im folgenden beschriebenen Handlungen teils verleitet, teils zu verleiten versucht, die die Genannten an ihrem Vermögen teils schädigten, teils schädigen sollten, wobei der Schaden 1,227.376,40 S beträgt, und zwar
(zu I) durch die Vorgabe seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit
(1) in der Zeit vom 5.September 1991 bis 19.Jänner 1992 in Wien Verfügungsberechtigte der "St.N***** Buch- und Kunstdruckerei" zur Erbringung von Druckereileistungen im Gesamtwert von 298.283,40 S,
(2) im Zeitraum Februar bis März 1992 in Wien den Geschäftsführer der Firma "L***** GesmbH" zum Druck der Zeitschrift "M*****", wodurch der genannten Firma ein Schaden von 194.730 S erwuchs;
(3) im Zeitraum von Juli bis September 1992 in Wien den Geschäftsführer der Firma M A J***** GesmbH" zur Lieferung von Kassettenmaterial im Gesamtwert von 48.130,08 S,
(4) zu Beginn des Jahres 1993 in Wien Verfügungsberechtigte der Firma "H***** K***** zur Herstellung von Musikvideos im Gesamtwert von 336.000 S,
(5) im August 1993 in Wien den Geschäftsführer der Firma "P***** Druck, Fotosatz und Offsetdruck" zum Druck der Zeitschrift "M*****", wodurch der genannten Firma ein Schaden von 74.496 S erwuchs,
(6) im Zeitraum von Ende November 1993 bis Ende Dezember 1993 in Wien die Druckerei "A*****" zum Druck der Zeitschrift "M*****", wodurch der genannten Firma ein Schaden in Höhe von 79.200 S erwuchs,
(7) zu einem nicht näher festzustellenden Zeitpunkt im Jahre 1992 in Linz den Geschäftsführer der Firma "R***** Verlag" zur Produktion und Lieferung von Tonträgern im Gesamtwert von 57.177 S,
(8) am 6.April 1993 in Krieglach Anita M***** zur Vermietung ihres Einfamilienhauses in 8670 Krieglach, wodurch der Genannten ein Schaden von 30.000 S erwuchs,
(9) am 12.Oktober 1994 in Wien Ing.Renate W***** zum Druck der Zeitschrift "Flott aufgspielt in Österreich" mit einer Auflage von 2.000 Stück, Schaden 56.100 S,
(10) Ende 1995 in Wien den Gerhard He***** durch Erteilung eines Auftrages auf Erbringung einer Druckereileistung hinsichtlich einer Zeitschrift, wobei er dem Genannten die dafür erforderlichen Unterlagen übergab und vorgab, er bringe das nächste Mal das Geld, einen beabsichtigten Schaden von 35.760 S,
(zu II) am 11.Jänner 1993 in Wien Franz O***** durch die Vorgabe, für die Musikgruppe des Franz O***** "Die Almvagabunden" Videokassetten zu produzieren, zur Überlassung eines Bargeldbetrages von 10.000 S, Schaden des Franz O***** (letztlich) 7.500 S;
(zu III) am 19.Mai 1993 in Mürzzuschlag Rosina Ha***** durch die Vorgabe, als OFR-Mitarbeiter in der Lage zu sein, die Sendung "Mei liabste Weis" in ihr Gasthaus zu bringen, zur Überlassung eines Bargeldbetrages in der Höhe von 5.000 S,
(zu IV) im April 1993 in Kindberg Johann Te***** durch die Vorgabe als ORF-Mitarbeiter zusichern zu können, daß der ORF ein Musikertreffen in seinem Gasthaus veranstaltete, zur Überlassung eines Bargeldbetrages von 5.000 S.
Dagegen richtet sich die auf die Z 4, 5, 5 a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; indes zu Unrecht.
Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider bewirkte die Abweisung der in der Hauptverhandlung vom 11.November 1996 gestellten Beweisanträge des Verteidigers keine Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten. Dabei kann es nach Lage des Falles auf sich beruhen, daß das Schöffengericht entgegen der Vorschrift des § 238 Abs 2 StPO zur Begründung des abweisenden Zwischenerkentnisses in der Hauptverhandlung auf die Urteilsgründe verwiesen hat (Foregger/Kodek StPO6 § 238 Anm III).
Beantragt wurde: (1) die Beischaffung von Zivilakten, und zwar AZ 25 Cg 99/92 des Handelsgerichtes Wien (zu Faktum I 1); eines Verfahrens des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien nicht bekannten Aktenzeichens (zum Faktum I 3), AZ 9 Cg 196/93 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien, AZ 11 Cg 13/94 des Handelsgerichtes Wien (zum Faktum I 4) sowie AZ 9 C 2442/93 des Bezirksgerichtes Linz und AZ S 59/93 des Landesgerichtes Linz zum Beweis dafür, "daß die dem Angeklagten angelasteten Schadenshöhen unrichtig sind und daß die Summe der insofern richtigerweise anzulastenden Schadensbeträge den Betrag von 500.000 S nicht übersteigen würde, sodaß die Qualifikation nach § 147 Abs 3 StGB nicht zur Anwendung kommen würde"; (2) die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich des Druckereiwesens zum Nachweis dafür, "daß die in diesen genannten Fakten dem Angeklagten angelasteten Schadensbeträge sowie die Videoproduktionen unrichtig und überhöht sind", (3) eine Anfrage an die Lottogesellschaft Rennweg 1010 Wien, zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte zum Zeitpunkt der gegenständlichen Auftragserteilungen über einen Deckungsfonds in Form der von ihm erzielten Lottogewinne verfügte", (4) die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte zumindest hinsichtlich der Erteilung der Druckaufträge nur vermindert zurechnungsfähig war, sodaß der Umstand im Sinn des § 34 Z 11 StGB vorliegt und diesbezüglich einem Schuldausschließungsgrund naheliegt" und (5) Beischaffung des Aktes 6 Cg 3/94 des Landesgerichtes Leoben, "wobei eine Klage eingebracht wurde und dies eine Forderung war, mit deren Eingang er grundsätzlich rechnen konnte".
Was die Anträge laut Punkt 1 und 2 auf Beischaffung der genannten Zivilakten und die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fach des Druckereiwesens anlangt, so wäre es - wie das Schöffengericht in seiner im Urteil nachgetragenen abweislichen Begründung im Ergebnis zutreffend darlegt (US 36) - nach Lage des Falles unter Berücksichtigung des Umstandes, daß sämtliche Geschädigte im Strafverfahren vor dem erkennenden Gericht vernommen wurden und die Höhe der Schadensbeträge bekannt gegeben bzw in der Anzeige mit Rechnungen belegt haben (US 8, 9, 25, 29, 30, 31, 33 und die dort zitierten Aktenteile), der Angeklagte hinsichtlich der Schuldspruchsfakten I 1 und I 7 die Höhe der Rechnungsbeträge gar nicht bestritten, sondern die Haftung eines anderen Verantwortlichen bzw Gegenforderungen behauptet hat - Sache des Angeklagten gewesen, in seinem Beweisantrag darzutun, aus welchen Gründen zu erwarten war, daß die begehrten Beweisaufnahmen entgegen den bereits vorliegenden Verfahrensergebnissen das behauptete Ergebnis (zu hoch angelasteter Schadensbeträge bzw eine Schadenshöhe unter 500.000 S) erbringen werde (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19). So gesehen laufen diese Beweisanträge auf unzulässige Erkundungsbeweise hinaus, sodaß deren Nichtdurchführung keine Verletzung von Verteidigungsrechten darzustellen vermag. Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, daß der Akt 9 Cg 196/93x des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien (in Kopie) ebenso wie der Akt S 59/93 des Landesgerichtes Linz in der Hauptverhandlung vom 11.November 1996 verlesen wurde (S 111, 115/IV), sodaß insoweit ohnedies dem Begehren des Antragstellers entsprochen wurde. Die dazu erst in der Rechtsmittelschrift vorgebrachte Ergänzung des Beweisbegehrens, daß sich aus den Zivilakten regelmäßig ergebe, daß die Gegenforderungen des Angeklagten zu Recht bestünden, womit auch der mangelnde Betrugsvorsatz des Angeklagten erweislich sei, hat außer Betracht zu bleiben, weil sich die Verfahrensrüge stets an dem erstinstanzlichen Zwischenerkenntnis auf der Basis des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages und der Verfahrensergebnisse zu jenem Zeitpunkt zu orientieren hat (Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 40 und 41).
Den Anträgen 3 und 5 (Anfrage an die Lottogesellschaft über einen erzielten Lottogewinn bzw Beischaffung des Aktes 6 Cg 3/94 des Landesgerichtes Leoben) mangelt es indes - angesichts der rechtlichen Unerheblichkeit eines präsenten Deckungsfonds für den Betrugstatbestand (Leukauf/Steininger Komm3 § 146 RN 56) und der - aus dem behaupteten Vorhandensein von Barmitteln in Liechtenstein erhellenden - mangelnden Zahlungswilligkeit des Angeklagten (83/III f) - an der gebotenen Kontretisierung von Umständen, die den ins Auge gefaßten Erfolg erwarten ließen.
Entgegen den weiteren Ausführungen in der Verfahrensrüge ist die Frage, ob Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bestehen und deshalb ein Sachverständiger aus dem Gebiet der Medizin (nämlich der Psychiatrie) beizuziehen gewesen wäre (§ 134 StPO), nicht davon abhängig, ob von irgendeiner Seite, insbesondere vom Angeklagten selbst, Zweifel angesprochen wurden, sondern einzig und allein, ob im Verfahren objektive Symptome, die bei gewisserhafter Prüfung die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit in Frage stellen könnten, hervorgekommen sind (Mayerhofer aaO § 134 E 2 f, 281 Z 4 E 121). Solche objektiven Umstände wurden aber im Rahmen der - auch insoweit geltenden freien Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO, vgl neuerlich Mayerhofer aaO § 134 StPO ENr 2) - mängelfrei verneint (US 38). Somit verfiel dieser Beweisantrag - im übrigen auch mangels jeglicher antragsspezifischer Konkretisierung - zu Recht ebenfalls der Ablehnung.
Soweit der Beschwerdeführer eine unzureichende Begründung (Z 5) des Urteils darin erblickt, daß das Erstgericht in seinen Feststellungen "pauschal die jeweils von den Geschädigten angegebenen Schadensbeträge übernommen habe und sich hiebei auf ungeprüfte Fakturen beziehe", ist ihm zu erwidern, daß das Schöffengericht die Schadenshöhe auf die Angaben der Geschädigten sowie auf die von ihnen vorgelegten Rechnungen gegründet hat. Angesichts des Gebotes gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) erweist sich diese denkmögliche Begründung als zureichend. Entgegen den weiteren Ausführungen in der Mängelrüge ist die Höhe des Schadens auch im Faktum I 4 des Urteilssatzes sehr wohl begründet, hat sie das Erstgericht doch auf die Aussage des Zeugen Walter H***** (verbis: "Feststellungen zum Tatgeschehen" - US 34) gestützt.
Weiters verkennt der Beschwerdeführer bei seinem Einwand, das Erstgericht hätte durch Überprüfung der Schadensbeträge durch einen Sachverständigen zu wesentlich niedrigeren Schadensbeträgen kommen müssen, daß eine Unvollständigkeit des Verfahrens, die darin erblickt wird, daß das Gericht bestimmte Erhebungen nicht gepflogen hat, wenn in der Hauptverhandlung ein entsprechender Antrag gestellt worden ist, nur auf Grund des § 281 Z 4 gerügt werden, aber nie in den Bereich des § 281 Z 5 fallen kann (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 82, 83, 84).
Aber auch in der Tatsachenrüge (Z 5 a) gelingt es der Beschwerde nicht, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tasachen zu erwecken. Hiebei versucht der Angeklagte (neuerlich) die Glaubwürdigkeit seiner - insbesondere die subjektive 'Tatseite leugnenden - Verantwortung vor dem Untersuchungsrichter und in der Hauptverhandlung darzutun, indem er auf isoliert betrachtete Ergebnisse des Beweisverfahrens - insbesondere die Aussagen von Entlastungszeugen - verweist, welche er als für ihn günstig ansieht und damit die ihn belastenden Angaben der Geschädigten zu entkräften trachtet. Solcherart versucht er erneut, die Beweiswürdigung des Schöffengerichts auf eine auch im Rahmen der Tatsachenrüge nicht zulässige Weise (NRsp 1994/176) in Zweifel zu ziehen.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) entbehrt zur Gänze einer gesetzmäßigen Darstellung; diese verlangt nämlich ein unbedingtes Festhalten am gesamten festgestellten Tatsachensubstrat, dessen Vergleich mit dem darauf angewendeten Gesetz und den Nachweis, daß dem Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes ein Rechtsirrtum oder/und ein Feststellungsmangel unterlaufen ist.
Diesem Gebot zuwider beschränkt sich der Beschwerdeführer im wesentlichen auf die Behauptung von Feststellungsmängeln zur objektiven und subjektiven Tatseite,
* indem er zu den Fakten I 1 und I 2 unter Hinweis auf einzelne Beweisergebnisse, nämlich die Aussagen der Zeugen W***** und A***** und seine Verantwortung, er habe darauf vertraut, daß ihn zu diesen Aufträgen keine finanzielle Haftung treffen werde, schlichtweg die ausdrücklichen Konstatierungen des Schöffengerichtes zu seiner Haftung und seinem Schädigungsvorsatz (US 12, 13, 23, 24), daß er selbst die Druckereien aufgesucht und die Aufträge allein erteilt hat, bestreitet,
* zu den Fakten I 3 und I 7, mit der Behauptung von Gegenforderungen und mit dem Versuch, die Tatfrage neuerlich aufzurollen, auch hier die gegenteiligen Urteilsfeststellungen (US 17, 18, 19, 29 f) übergeht,
* im Vorbringen zum Faktum I 10 vom Vorliegen eines "aufschiebend bedingten Auftrages" ausgeht, sich damit aber in Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen (US 16) setzt, wonach er das Offert des (später geschädigten) Vertragspartners angenommen und als Zahlungsmodalität ein Akonto von 20.000 S, Rest zahlbar binnen 30 Tagen ab Rechnungslegung vereinbart hatte. Diese ausdrücklichen Urteilsfeststellungen zur Vereinbarung zwischen dem Zeugen He***** und dem Angeklagten lassen - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers über das Zustandekommen eines aufschiebend bedingten Vertrages - keinen Zweifel an einem finalen Vertragsabschluß, dessen Zahlungsmodalitäten wie in US 16 festgestellt sind.
Auf diese Art und Weise wird indes kein materieller Nichtigkeitsgrund prozeßordnungsgemäß dargetan, sondern in Wahrheit nur unzulässig und somit unbeachtlich die tatrichterliche Beweiswürdigung in Frage gestellt.
Auch die - einen Schuldspruch wegen einer 500.000 S nicht übersteigenden Schadenshöhe anstrebende - Subsumtionsrüge (Z 10) negiert die vom Erstgericht angenommenen Schadensbeträge mit der - unsubstantiierten - Behauptung, daß deren Prüfung durch einen Sachverständigen zu einer Verminderung der Schadenssumme geführt hätte und somit eine andere Qualifikation der angeklagten Fakten vorzunehmen gewesen wäre, womit sie sich aber über die tatsächlichen (gegenteiligen) Feststellungen des Ersturteils zur Schadenshöhe hinwegsetzt und sich erneut als nicht gesetzgemäß ausgeführt darstellt. Ein Eingehen auf die Problematik einer allfälligen Relevanz der Frage geminderter Schadensbeträge, sofern hiedurch keine Änderung des anzuwendenden Strafsatzes bewirkt wird, erübrigt sich somit.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
Über die Berufung wird demgemäß der hiefür zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§ 285 i StPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.
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