Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Ehmayr sowie die fachkundigen Laienrichter Peter Zeitler aus dem Kreis der Arbeitgeber, Franz Becke aus dem Kreis der Arbeitnehmer als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Helmut K*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Georg Maxwald und Dr.Georg Bauer, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1020 Wien, im Rekursverfahren nicht vertreten, wegen Gleitpension, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 3.Oktober 1996, GZ 11 Rs 212/96t-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Arbeits- und Sozialgericht vom 22.Mai 1996, GZ 24 Cgs 192/95x-7, aufgehoben wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Da die Begründung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).
Der Kläger unterliegt unbestritten als Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft der Versicherungspflicht nach dem ASVG. Die Außerstreitstellung der beklagten Partei, daß der Kläger mit Ausnahme des Vorliegens einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sämtliche anderen Voraussetzungen für die Erlangung der Gleitperson nach § 253c ASVG erfüllt, kann im Hinblick auf das weitere Vorbringen (dem Kläger kämen als Kommanditist nicht nur die Mindestrechte zu) nur dahin verstanden werden, daß die Vorausetzung, daß der Kläger nur eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübe, von der Außerstreitstellung ausgenommen ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes beziehen sich auch nicht auf seine Tätigkeit in der Gesellschaft mbH; es erübrigt sich daher auf die Frage einzugehen, ob diese Tätigkeit im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse als unselbständige Beschäftigung oder als selbständige Tätigkeit anzusehen ist; daß der Kläger als Gesellschafter der Komplementärgesellschaft nach dem ASVG pflichtversichert ist, ist wie erwähnt unbestritten.
Zu Recht hat das Berufungsgericht die wesentliche Frage darin erblickt, ob die Einkünfte des Klägers als Kommanditist der KG (er hält als einziger Kommanditist neben der Komplementärgesellschaft 95 % der Kommanditanteile) im Hinblick auf seine Stellung als alleiniger Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft als Einkommen aus Kapitalvermögen oder als solche aus selbständiger Tätigkeit zu qualifizieren sind und diese Frage zutreffend im letzteren Sinn entschieden.
Einkommen aus Kapitalvermögen liegt bei einem Kommanditisten nur dann vor, wenn sich die Tätigkeit auf den bloßen Einsatz des Kommanditanteiles beschränkt. Ist der Kommanditist jedoch auch (hier alleiniger) Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Komplementär der KG ist, und nimmt er als solcher wesentlichen Einfluß auf den Fortgang der Geschäfte, so bildet der Gewinn aus seiner Stellung als Kommanditist ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Sinne der hier maßgeblichen Bestimmungen der § 253 b, 253 c ASVG (idS auch SSV-NF 6/40). Grundlage des Gewinnes des Kommanditisten ist hier nicht bloß der Kapitaleinsatz, sondern in erster Linie die Tätigkeit als alleiniger Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft (der wieder die Geschäftsführung und Vertretung der KG oblag - Pkt V des Gesellschaftsvertrages), durch die der Ertrag der KG und daher der Gewinn des Kommanditisten zum wesentlichen Teil mitbestimmt wird. Rein wirtschaftlich gesehen verwaltete der Kläger als Geschäftsführer im Rahmen dieser Tätigkeit (im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse) zum maßgeblichen Teil seinen eigenen Kommanditanteil; aus diesem erzielte Gewinne sind daher vor allem das Ergebnis der Geschäftsführertätigkeit des Klägers; daran würde auch der Umstand nichts ändern, daß sich der Kläger rein formal als Kommanditist auf die Wahrung seiner ihm nach dem Gesetz zustehenden Mindestrechte beschränkte.
Soweit der Kläger ins Treffen führt, daß sein Anspruch deshalb berechtigt sei, weil gemäß § 253 c Abs 6 ASVG nur eine die Versicherungspflicht begründende selbständige Erwerbstätigkeit schädlich sei, ist ihm entgegenzuhalten, daß die zitierte Bestimmung nur den Wegfall der Gleitpension regelt. Anspruch auf Gleitpension besteht gemäß § 253 c Abs 1 ASVG nur, wenn (ua) die Voraussetzungen der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer - mit Ausnahme der Voraussetzung des Fehlens einer versicherungspflichtigen unselbständigen Erwerbstätigkeit am Stichtag - erfüllt sind. Die Voraussetzungen der vorzeitigen Alterspension wegen langer Versicherungsdauer sind in § 253 b ASVG geregelt. Gemäß Abs 4 dieser Bestimmung ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Versicherte am Stichtag der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG, dem GSV, dem BSVG oder dem FSVG unterliegt oder aus einer sonstigen selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit ein die Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Einkommen bezieht. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß ein auch nicht der Versicherungspflicht unterliegendes Einkommen des Klägers aus einer selbständigen Tätigkeit in einer die Grenze des § 5 Abs 2 lit c ASVG übersteigenden Höhe dem erhobenen Anspruch im Wege stünde, ist daher richtig.
Zu den Erwägungen des Berufungsgerichtes betreffend Begriff des Einkommens im Sinne des § 253 lit b ASVG sei bemerkt, daß der erkennende Senat in der im Berufungsurteil zitierten Entscheidung 10 ObS 2064/96v, (SSV-NF 10/57 - im Druck) ausführte, daß im Hinblick auf die Regelung des Jahresausgleiches nach § 253 b Abs 3 ASVG in der mit Art 29 Z 8 des Strukturanpassungsgesetzes ausgehobenen Fassung der 40 ASVGNov die Anwendung der Zwölftelregelung jedenfalls für das gesamte Kalenderjahr 1995 unbedenklich sei. Da auch hier (im Hinblick auf das faktische Zugeständnis des Anspruches des Klägers ab dem 1.12.1995 durch die beklagte Partei in der Klagebeantwortung) Zeiten in Frage stehen, die im Kalenderjahr 1995 gelegen sind, kann auf diese Ausführungen verwiesen werden, ohne daß es erforderlich wäre, auf die Frage einzugehen, wie die Ermittlung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit für die folgenden Jahre zu erfolgen hat.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ASVG.
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