Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek und Dr. Niederreiter und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Gerhard Rothner, Rechtsanwalt in Linz, Nebenintervenient auf Seiten der Klägerin Mag. Ing. Heinrich T*****, vertreten durch Dr. Walter Brunhuemer und Dr. Jörg Brunhuemer, Rechtsanwälte in Gmunden, wider die beklagte Partei Viktor S*****, vertreten durch Dr. August Lahnsteiner und Dr. Karl-Heinz Lahnsteiner, Rechtsanwälte in Ebensee, wegen restl. S 1,299.649,56 sA, infolge Rekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 19. November 1996, GZ 12 R 125/96f-67, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 15. März 1996, GZ 3 Cg 76/92x-59, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Aufhebungsbeschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:
Die Entscheidung des Erstgerichtes wird dahin abgeändert, daß sie insgesamt, einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teiles, wie folgt zu lauten hat:
"Die Klagsforderung besteht mit S 1,137.435,47 sA zu Recht und mit S 162.214,09 sA nicht zu Recht.
Die Gegenforderung des Beklagten besteht nicht zu Recht.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin S 1,137.435,47 samt 5 % Zinsen aus S 474.230,40 vom 24.3. bis 6.7.1992, aus S 513.864,16 vom 7.7.1992 bis 5.1.1993 und aus S 1,137.435,47 seit 6.1.1993 zu zahlen und der Klägerin die mit S 257.894,43 bestimmten anteiligen Prozeßkosten (darin S 25.947,26 USt und S 102.210,85 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Beklagte ist weiters schuldig, dem Nebenintervenienten die mit S 175.687,20 bestimmten anteiligen Prozeßkosten (darin S 25.456,20 USt und S 22.950,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin S 162.214,09 samt 5 % Zinsen aus S 94.846,-- vom 24.3.1992 bis 6.7.1992, aus S 102.006,22 vom 7.7.1992 bis 5.1.1993 und aus S 162.214,09 seit 6.1.1993 binnen 14 Tagen zu zahlen, wird abgewiesen."
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 140.997,60 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 12.894,60 USt und S 63.630,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Beklagte ist weiters schuldig, dem Nebenintervenienten die mit S 26.023,20 bestimmten Kosten der Berufungsverhandlung (darin S 4.337,20 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat auf der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch O***** nach den Plänen des Nebenintervenienten die Wohnhausanlage A*****, Häuser A*****hof 1-7, bestehend aus 38 Wohnungen und 38 Garagen, errichtet. Mit Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 3.6.1987 übertrug die Klägerin das Eigentum an der Wohnhausanlage den Wohnungseigentumsbewerbern. Das Bezirksgericht G***** verbücherte den Vertrag am 13.7.1991.
Der Beklagte führte bei den Balkonen der Wohnhausanlage die Spengler- und Schwarzdeckerarbeiten durch. Er legte dem Nebenintervenienten als Vertreter der Klägerin am 7.5.1985 Anbote. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen verpflichtete sich der Bieter, sich bei ihm nicht zweifelsfrei scheinenden Punkten Klarheit zu verschaffen. Die Gewährleistung war auszugsweise wie folgt geregelt:
"1.32: Die Gewährleistungsfrist beginnt am Tag nach der Übernahme der Leistung und beträgt, sofern im Auftragsschreiben nichts anderes vereinbart ist, 36 Monate.
1.33: Der Auftragnehmer übernimmt die Gewähr für die technisch und fachlich einwandfreie Ausführung aller von ihm zu erbringenden Leistungen, für die richtige und wirtschaftliche Berechnung sowie für die Verwendung qualitativ einwandfreier und zweckentsprechender Baustoffe.
1.35: Werden Mängel während der Gewährleistungsfrist festgestellt, so sind diese innerhalb von 14 Tagen nach Bekanntgabe zu beseitigen. Erfolgt dies nicht, so ist der Auftraggeber nach Ablauf einer schriftlich gestellten Nachfrist berechtigt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers von Dritten beseitigen zu lassen. Der Auftragnehmer haftet ebenso für alle aus diesen Mängeln resultierenden Folgeschäden."
Aufgrund dieser Anbote erteilte die Klägerin dem Beklagten den Auftrag, die Schwarzdeckerarbeiten und die Spenglerarbeiten durchzuführen. Punkt 2 beider Aufträge lautet wie folgt:
"2.0: Vertrags- und Ausführungsbedingungen
Für Verträge und Nachtragsanbote sind maßgeblich mit Gültigkeit in der nachstehend angeführten Rangordnung:
Die Allgemeinen Bedingungen der ausschreibenden Stelle
Die Besonderen Vertragsbedingungen der ausschreibenden Stelle
Die Abänderungen der Allgemeinen und Besonderen Bedingungen
Das dem Anbot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis
Die dem Anbot zugrunde liegenden Pläne
Die einschlägigen Fachnormen
Die Vertragsnormen
Die der Kalkulation zugrunde liegenden Kalkulationsblätter, Kurzbezeichnung 'K-Blätter'.
Für die Ausführung sind maßgebend mit Gültigkeit in der nachstehend angeführten Rangordnung:
Der gegen diese Entscheidung gerichtete Rekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.
Die Klägerin verweist darauf, daß es sich der Besteller nicht als Mitverschulden anlasten lassen müsse, wenn ein von ihm mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt ein Fehlverhalten eines Werkunternehmers übersehe. Diesen Grundsatz verkehre das Berufungsgericht in sein Gegenteil, wenn es den Besteller haften lasse, falls der Architekt die Arbeiten tatsächlich überwache und eine planwidrige Ausführung wahrnehme. Der Werkunternehmer habe das Werk nach dem Stand der Technik so auszuführen, daß es für den beabsichtigten und ihm bekannten Gebrauch tauge. Seine Verpflichtung bestehe unabhängig von einer Mitwirkungs- oder Beistandspflicht des Werkbestellers. Es wäre nicht einzusehen, daß der Besteller immer dann Gefahr liefe, seinen Erfüllungsanspruch ganz oder teilweise zu verlieren, wenn er den Schuldner überwacht habe. Daß der Nebenintervenient dem Beklagten nicht untersagt habe, die Bleche zu verwenden, sei weder ein Planungs- noch ein Anordnungsfehler. Der Nebenintervenient habe ausschließlich gegenüber der Klägerin die Pflicht zur sach- und fachgerechten Bauüberwachung verletzt. Planungs- und Anordnungsfehler des Nebenintervenienten gegenüber Dritten seien nie relevant. Mehrere Werkunternehmer hafteten unabhängig davon solidarisch, ob sie gemeinsam oder unabhängig voneinander gehandelt haben. Der Klägerin stehe der Ersatz der Mängelbehebungskosten auch wegen des schuldhaften Verzugs des Beklagten mit der Verbesserung zu. Rechtswidrig und schuldhaft sei die Unterlassung der Verbesserung; der Mitverschuldenseinwand scheitere schon daran, daß der Besteller für den Verzug nicht verantwortlich sei.
Seit der Entscheidung des verstärkten Senates (SZ 63/37 = ecolex,
276, 278, 279 [Kurschel, Zankl] = JBl 1990, 638 [Reischauer]) wird in
nunmehr ständiger Rechtsprechung (SZ 63/53 = JBl 1990, 653
[Reischauer]; ecolex 1996, 250 = JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110 mwN)
im Werkvertragsrecht die volle Konkurrenz von Gewährleistungs- und
Schadenersatzansprüchen anerkannt. Der Werkbesteller kann zwischen
Gewährleistung und Schadenersatz wählen. Den -
verschuldensunabhängigen - Gewährleistungsanspruch muß er innerhalb
der Gewährleistungsfrist geltend machen; er kann das
Erfüllungsinteresse aber auch noch nach Ablauf der
Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des §
1489 ABGB, fordern, sofern die Mängel auf das rechtswidrige und
schuldhafte Verhalten des Unternehmers zurückzuführen sind. Die
Verjährungsfrist beginnt zu laufen, wenn der Geschädigte den Schaden
Die gesetzlichen und behördlichen Vorschriften
Die Werkverträge bzw. Bestellungen
Die Pläne und Detailangaben der ausschreibenden Stelle als Grundlage für die Ausführungspläne werden Ihnen vom Architekturbüro zur Verfügung gestellt.
Sind für die Ausführung von Leistungen seitens des Auftragnehmers Werkzeichnungen anzufertigen, so sind diese mindestens 14 Tage vor Leistungsbeginn an die ausschreibende Stelle zur Genehmigung vorzulegen.
Die von der Bauleitung erteilten besonderen Weisungen
Die Fachnormen
Die Vertragsnormen
Die im Vertrag oder Bestellung bezeichneten und beigehefteten Kostenvoranschläge und die Geschäftsbedingungen."
Für die Baustelle war der gewerberechtliche Geschäftsführer des Beklagten Adolf S***** zuständig; er war berechtigt, den Beklagten zu vertreten. Die für die stirnseitige Verblechung der Balkone notwendigen Bleche wurden im Betrieb des Beklagten gefertigt. Ein Dienstnehmer fertigte die Bleche in einer im Betrieb des Beklagten nicht üblichen Weise, indem er in eine L-förmige Biegung (Hochzug) Röhrchen einbrachte, die der Entwässerung dienen sollten. Der Dienstnehmer hatte bereits eine größere Serie von Blechen gefertigt, als Adolf S***** darauf aufmerksam wurde. Die Bleche wurden zur Baustelle gebracht und es wurde mit der Montage begonnen. Clemens P*****, dem der Nebenintervenient die örtliche Bauaufsicht übertragen hatte, bemerkte die Verwendung dieser Bleche, als bereits ein Objekt fertiggestellt war. Er sprach darüber mit Adolf S*****, der ihm zusicherte, man würde immer so arbeiten, man habe mit diesen Blechen gute Erfahrungen. Sie würden zumindest genauso gut funktionieren wie die Konstruktion des Architekten. Auf der Baustelle herrschte Termindruck. Clemens P*****wollte die Bleche nicht demontieren lassen, weil dies eine (weitere) Verzögerung zur Folge gehabt hätte. Er beriet sich mit dem Nebenintervenienten, der dem Beklagten am 13.7.1987 schrieb:
"...
Bei oben angeführtem Bauvorhaben wurden die Terrassen nicht wie geplant mit aufgelöteten Blechen mit Rückentwässerung ausgeführt. Anstelle dieser Konstruktion wurde das Blech aus einem Stück gebogen und zur Rückentwässerung Kupferröhrchen eingelötet. Von Ihnen wurde mir das einwandfreie Funktionieren dieser Konstruktion versichert.
Ich würde Sie aber trotzdem ersuchen, bei allen weiteren Balkonen die ursprünglich geplante Lösung durchzuführen, denn sollte das Blech zum Beton hin nicht einwandfrei gestrichen sein und rosten, so tritt das Wasser bereits unter die Isolierung, was bei der anderen Lösung nicht möglich ist (Alle Bleche, die mit Beton in Berührung kommen, sind 2x mit Inertol zu streichen.).
Ebenfalls scheint mir die Ausführung der Kupferröhrchen zur Rückentwässerung nicht 100-prozentig sicher, da immer wieder bei den Abdichtungsarbeiten die Röhrchen verklebt werden. Ich bitte Sie daher, die Röhrchen nochmals kontrollieren zu lassen."
Im Anschluß an diese Ausführungen stellte der Nebenintervenient in einer Skizze die geplante Ausführung der ausgeführten Ausführung gegenüber. Die Ausschreibung und der Auftragsbrief hatten keine Angaben enthalten, wie die Balkone stirnseitig zu verblechen seien. Detailzeichnungen waren nicht vorhanden gewesen. Die vom Beklagten gewählte Ausführung ist aus technischer Sicht ungünstiger als die vom Nebenintervenienten gedachte/geplante.
Der Beklagte montierte die vorgefertigten Bleche, bis sie aufgebraucht waren. Bei den übrigen Balkonen verwendete er ein anderes System.
Die Streitteile betrachteten die Übergabe der Objekte an die Käufer auch als Übergabe im Innenverhältnis. Sämtliche Bauteile wurden 1988 übergeben und kollaudiert.
1989 rügten die Bewohner dem Nebenintervenienten gegenüber verstärkte Kalkausblühungen im Bereich der Balkonverfliesung und verschiedene kleine Mängel, die behoben wurden; 1990 rügten sie auch, daß sich die vorderste Fliesenreihe an einigen Balkonen ablöse. Diese Rügen gingen im Büro des Nebenintervenienten spätestens am 16.2.1990 ein. Der Nebenintervenient schrieb dem Beklagten am 26.2.1990:
"...
Bei o.a. Wohnhausanlage wurden vom Haussprecher, Herrn H*****, folgende 2 Punkte bemängelt:
1.) die Fliesen-Reihe auf den Terrassen hat sich abgelöst.
2.) die Kiesleisten im Bereich der oben erwähnten Terrassen sind bereits jetzt verrostet.
Nach Besichtigung konnte ich feststellen, daß die Rückentwässerung in diesem Bereich nicht funktioniert und somit ein Auffrieren der Platten samt Estrich die Folge war.
Bereits in einem Schreiben vom 13.7.1987 habe ich darauf aufmerksam gemacht, daß die ausgeführte Lösung nicht den Anforderungen und meiner Meinung nach auch nicht den Regeln der Technik entspricht.
Von Ihrer Seite wurde jedoch das einwandfreie Funktionieren dieser Konstruktion versichert.
Nunmehr stellt sich das Nichtfunktionieren dieser Konstruktion heraus und ich muß Sie im Sinne der Gewährleistung auffordern, die aufgetretenen Mängel zu beheben (betrifft ca. 8 Loggien).
Ein Lösungsvorschlag Ihrerseits wird umgehend erwartet.
..."
Nach erfolglosen Gesprächen drohte der Nebenintervenient im Oktober 1990, die vom Beklagten gestellten Bankgarantien abzurufen. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 25.10.1990:
"...
Erstens entspricht es nicht der Tatsache, daß das Abheben der Fliesen durch die Abänderung des Details der Bleche entstanden ist, sondern durch das Fehlen einer Tropfkante bei den Fliesen. Das heißt, daß das Wasser entlang der Fliesen zum Beton geleitet wird, dort im Winter friert und daher die Fliesen abgehoben werden. (Dies ist damit zu begründen, da nur die erste Reihe der Fliesen locker ist.)
Ihre Aussage bezüglich der angeblich verstopften Entwässerungsrohre ist ebenfalls aus dem Grund zurückzuweisen, da eine Untersuchung unsererseits ergab, daß die Löcher durch den Estrich bzw. Unterbeton völlig verschlossen sind. Wir weisen daher jede Schuld in dieser Angelegenheit von uns und teilen weiters mit, daß ich mich nur deshalb geweigert habe, die Bleche zu erneuern, da sie nun das von uns beanstandete Fliesendetail ändern wollen.
Wir erklären uns daher nochmals schriftlich bereit, das Blech genau laut ihrer seinerzeitigen Detailzeichnung anzufertigen und auszuführen, wenn der anschließende Dachaufbau wieder genauso erfolgt wie derzeit vorhanden (das heißt, ohne Tropfkante bei den Fliesen und ohne abgewinkelte erste Fliesenreihe), da danach festgestellt werden wird, daß die Fliesen wieder abgehoben werden und die Schuld eindeutig bei der Fliesenlegerfirma liegt).
Meine Bedenken wegen der fehlenden Tropfkante habe ich bereits Herrn W***** mitgeteilt (anläßlich der Besprechung S*****gasse) und dabei festgestellt, daß auch Herr W***** diesbezüglich Bedenken geäußert hat. Wir sind der Meinung, daß dieses aufgetretene Problem im Frühjahr 1991 gemeinsam gelöst werden soll, wobei jedoch die Verschuldensfrage geklärt werden muß und dann der Schadensverursacher für die Kosten verantwortlich ist.
Wir hoffen, Ihnen mit unseren Angaben gedient zu haben und versichern Ihnen, die neue Ausführung genau laut Ihren damals angeordneten Angaben auszuführen.
...
Anmerkung:
Wir ersuchen höflich um Stellungnahme, teilen Ihnen jedoch mit, daß es nicht statthaft ist, den Haftrücklaß Schlösslgasse einzubehalten, da dies ein gesondertes Bauvorhaben ist und wir uns außerdem zur Schadensbehebung schriftlich bereit erklärt haben."
Der Nebenintervenient faßte dieses Schreiben als Zusage des Beklagten auf, die Sanierung im Frühjahr ohne jede Einschränkung durchzuführen. Im Hinblick darauf sah die Klägerin davon ab, die Bankgarantien abzurufen. Am 28.3.1991 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie seinen Vorschlag annehme. Mit Schreiben vom 13.6.1991 lehnte der Beklagte unentgeltliche (Gewährleistungs )Arbeiten ab.
Die Klägerin beauftragte mehrere Unternehmen mit der Ersatzvornahme. Insgesamt wurden 165,42 m**2 saniert; 183,66 m**2 sind noch zu sanieren. Die Sanierungskosten betrugen - ohne das Honorar des Nebenintervenienten - bisher S 468.364,18; S 570.525,29 werden noch aufzuwenden sein. Der Beklagte hat das Honorar des Nebenintervenienten mit S 98.546,-- außer Streit gestellt.
Die Klägerin entschied sich für eine Gesamtsanierung der Balkone, die im Abtragen des alten Estrichs, dem Betonieren eines neuen Estrichs, dem Entfernen der Feuchtigkeitsisolierung, Wärmedämmung und Balkonverblechung, dem Verlegen einer Schutzmatte und einer Wärmedämmung, dem Verlegen und Verfugen von Bodenfliesen sowie dem Reinigen, Entfetten, Grundieren und Lackieren der Balkonabschlußbleche bestand. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß eine Teilsanierung technisch möglich, gleichwertig und billiger gewesen wäre.
Die vom Nebenintervenienten gedachte/geplante Konstruktion wäre den Anforderungen besser gerecht geworden als die vom Beklagten gewählte Ausführung und der Schade wäre, wenn überhaupt, dann später (jedenfalls nicht innerhalb der Gewährleistungsfrist) und in bedeutend geringerem Ausmaß aufgetreten. Das Ausmaß des Schadens begünstigten die geringe Estrichdicke in Verbindung mit dem hohen Wasseraufnahmevermögen des Estrichs, die fehlende Abdichtung der stirnseitigen Fuge und auch das durch die Gebäudehöhen bedingte geringe Gefälle.
Für den Nebenintervenienten war erkennbar, daß die vom Beklagten gewählte Ausführung in Verbindung mit dem geplanten Balkonaufbau untauglich war und rasch zu einem relativ großen Schaden führen werde.
Die Klägerin begehrt S 1,356.120,38 sA. Eventualiter begehrt die Klägerin S 812.899,53 sA und die Feststellung, daß der Beklagte für künftige Schäden an den Häusern A*****hof 5a und 5b hafte.
Der Beklagte habe die Balkonabschlüsse nicht den Vorgaben des Architekten gemäß ausgeführt, er habe eine billigere Wärmedämmung verwendet und allenfalls Warnpflichten hinsichtlich des Fliesenbelages verletzt. Durch die Mängel seiner Arbeiten habe das Wasser nicht abfließen können; Fliesen und Estrich seien aufgefroren. Der Beklagte habe seine Zusage, die Mängel zu beheben, nicht eingehalten. Die Klägerin habe die Arbeiten durch andere Unternehmen ausführen lassen müssen. Ein Teil der Balkone sei noch zu sanieren; dafür sei mit weiteren Kosten von S 740.250,-- zu rechnen.
Die Gewährleistungsfrist habe erst zu Jahresmitte 1989 zu laufen begonnen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe sich gezeigt, daß die Zusicherung des Beklagten, seine Konstruktion sei gleich gut wie die vom Nebenintervenienten vorgeschlagene Lösung, falsch gewesen sei. Der Beklagte habe sich mit Schreiben vom 13.6.1991 endgültig geweigert, die Mängel zu beheben; erst damit habe die Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Es sei nicht vereinbart worden, die Gewährleistung auszuschließen oder zu begrenzen. Auf die Begrenzung des Schadenersatzanspruches mit 5 % der Auftragssumme könne sich der Beklagte auch deshalb nicht berufen, weil er grob fahrlässig gehandelt habe. Die Klägerin habe nicht für allfällige Planungs- und Überwachungsfehler des Nebenintervenienten einzustehen. Nebenintervenient und Beklagter hafteten ihr zur ungeteilten Hand.
Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.
Der Gewährleistungsanspruch sei verfristet, der Schadenersatzanspruch verjährt. Er habe seine Arbeiten am 31.8.1987 abgeschlossen; die behaupteten Schäden seien innerhalb eines Jahres nach Fertigstellung aufgetreten. Er habe sich weder zur Mängelbehebung verpflichtet noch Schadenersatzansprüche anerkannt. Die Schäden seien auf Planungsmängel und auf Fehler bei der Verlegung der Fliesen zurückzuführen. Seine Haftung sei mit 5 % des festgestellten Schlußrechnungsbetrages begrenzt.
Die Klägerin müsse sich die Fehler des Nebenintervenienten zurechnen lassen. Dem Nebenintervenienten seien Planungsmängel und Fehler bei der Bauüberwachung anzulasten. Die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht verletzt. Sie habe die vom Beklagten gewählte Konstruktion zugelassen und die Anschlußkonstruktion nicht entsprechend angepaßt, obwohl der Schaden für sie vorhersehbar gewesen sei. Der Schaden wäre in gleicher Weise eingetreten, wenn die vom Nebenintervenienten vorgesehene Konstruktion gewählt worden wäre. Dem Beklagten stehe eine Gegenforderung von S 53.970,-- für einen Haftrücklaß zu, den die Klägerin für ein anderes Bauprojekt geltend gemacht habe.
Der Nebenintervenient trat dem Verfahren auf Seiten der Klägerin bei. Er bestritt, daß die Planung und die Bauüberwachung fehlerhaft gewesen seien.
Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 813.292,05 zu Recht und mit S 542.828,30 nicht zu Recht bestehe. Die Gegenforderung des Beklagten bestehe nicht zu Recht. Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, der Klägerin S 813.292,05 sA zu zahlen.
Die Gewährleistungsfrist habe mit der Übergabe und Kollaudierung sämtlicher Objekte im Jahre 1988 zu laufen begonnen. Bei Einbringung der Klage am 18.3.1992 sei der Gewährleistungsanspruch bereits verfristet gewesen.
Der Nebenintervenient sei zwar nicht mit seinen Planungs- und Ausschreibungsleistungen, wohl aber mit der Bauaufsicht als Vertreter der Klägerin tätig geworden. Der Klägerin könnten daher Planungsfehler des Nebenintervenienten nicht entgegengehalten werden, wohl aber Mängel der Bauaufsicht. Die Entscheidung des Nebenintervenienten, die objektiv erkennbar nicht anforderungsgerechte Konstruktion des Beklagten zuzulassen, sei der Klägerin als Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten anzulasten. Das Verschulden der Klägerin sei mit einem Viertel zu bewerten. Dabei sei zu berücksichtigen, daß der Mitarbeiter des Beklagten den Vertreter des Nebenintervenienten durch unwahre Angaben getäuscht habe.
Die Verjährungsfrist habe im Februar 1990 zu laufen begonnen, als der Schaden erkennbar geworden sei. Der Anspruch sei demnach nicht verjährt. Der Klägerin stünden drei Viertel des von ihr geforderten Betrages zu. Die fiktiven Herstellungskosten seien nicht aufzuwerten, weil der Betrag ohnedies verzinst werde.
Das Berufungsgericht hob die Entscheidung des Erstgerichtes - ausgenommen den unangefochten gebliebenen Teil der Abweisung des auf Zahlung von S 102.263,86 sA gerichteten Begehrens - auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.
Auch bei verborgenen Mängeln beginne die Gewährleistungsfrist mit der Übernahme zu laufen. Bei Einbringung der Klage sei die Gewährleistungsfrist daher schon abgelaufen gewesen.
Der Besteller könne vom Unternehmer auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen seien. Das Erfüllungsinterese liege im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes. Der Besteller könne verlangen, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Unternehmer ordnungsgemäß erfüllt.
Das Vorbringen des Beklagten, der Nebenintervenient hätte den Schaden bereits 1987 erkennen können, sei eine unzulässige Neuerung. Es sei auch inhaltlich nicht berechtigt, weil selbst nach den Berufungsausführungen des Beklagten in seine Sphäre fallende Schäden frühestens 1989 aufgetreten seien. Die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen beginne nicht vor dem Eintritt des Schadens zu laufen. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin sei daher nicht verjährt.
Den sachverständigen Besteller treffe die vertragliche Nebenpflicht, dem Unternehmer durch geeignete Aufklärung die Erfüllung der Verbindlichkeit zu ermöglichen. Die Sorglosigkeit eines Fachmannes, dessen sich der Besteller zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht bediene, werde dem Besteller wie eigenes Verschulden zugerechnet. Der Bauherr müsse das Planungsverschulden des Architekten vertreten. Er sei aber nicht verpflichtet, die Werkunternehmer bei ihrer Tätigkeit zu überwachen und sie auf ihre Fehler hinzuweisen. Er müsse sich daher kein Mitverschulden anlasten lassen, wenn ein von ihm mit der Bauüberwachung betrauter Architekt Fehler der Werkunternehmer nicht wahrnehme.
Die Zustimmung des Nebenintervenienten zur Änderung der Konstruktion für die Entwässerung der Balkone sei ein Planungs- bzw. Anordnungsfehler des Nebenintervenienten, welcher der Klägerin zuzurechnen sei. Der Beklagte mache geltend, daß sich die Klägerin noch weitere Planungs- und Ausschreibungsfehler des Nebenintervenienten als Mitverschulden anrechnen lassen müsse. Der Nebenintervenient hätte dafür sorgen müssen, daß unter Berücksichtigung der vom Beklagten gewählten Verblechung die vorderste Fliesenreihe mit Schenkelplatten ausgebildet werde. Nach Abschluß der Arbeiten des Beklagten sei von einem dritten Unternehmen ein teilweise zu dünner und poröser Estrich aufgebracht worden. Dies habe die Wasseraufnahme begünstigt. Der Nebenintervenient habe veranlaßt, daß die Abschlußleiste stirnseitig am Gefällebeton angelegen und kein Zwischenraum ausgebildet worden sei, in dem das Wasser hätte abrinnen können. Das geringe Gefälle des Estrichs habe den Schadenseintritt begünstigt.
Die Klägerin habe im Verfahren erster Instanz bestritten, daß es sich dabei um Planungs- bzw. Anordnungsfehler des Nebenintervenienten handle, die die Klägerin zu vertreten habe. Aufgrund seiner - vom Berufungsgericht nicht geteilten - Rechtsansicht, daß die Klägerin allfällige Planungs- und Anordnungsfehler des Nebenintervenienten nicht zu vertreten habe, habe das Erstgericht keine Feststellungen getroffen, die es gestatteten, die festgestellten Mängel dem Nebenintervenienten und/oder dem Beklagten zuzurechnen. Die Frage der Haftungsaufteilung könne erst dann beurteilt werden, wenn geklärt sei, inwieweit dem Nebenintervenienten und damit auch der Klägerin ein Fehlverhalten auch in den genannten Punkten anzulasten sei.
Zur Höhe der Klagsforderung brauche das Berufungsgericht nicht Stellung zu nehmen, weil die Klägerin ihr Begehren in der Berufungsverhandlung um S 56.470,82 sA an "zusätzlicher Kostenerhöhung" eingeschränkt habe und der Beklagte das Honorar des Nebenintervenienten mit S 98.546,-- außer Streit gestellt habe.
und die Person des Ersatzpflichtigen so weit kennt, daß er mit
Aussicht auf Erfolg klagen könnte; jedoch nicht vor dem tatsächlichen
Eintritt des Schadens (verstärkter Senat SZ 68/238 = EvBl 1996/11 =
ecolex 1996, 91 [Wilhelm] = JBl 1996, 311 [Apathy] = RdW 1996, 111;
RIS-Justiz RS0034524).
Das Erfüllungsinteresse besteht im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes (SZ 66/17 = ecolex 1993, 377 [Welser] = JBl 1993, 786). Der aus einem Vertrag abgeleitete Schadenersatz ist nicht auf die objektive Wertminderung beschränkt; der Besteller hat Anspruch darauf, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Unternehmer ordnungsgemäß erfüllt (SZ 63/37 = ecolex, 276, 278, 279 [Kurschel, Zankl] = JBl 1990, 638 [Reischauer]); ecolex 1996, 250 = JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110 mwN).
Verbesserungsaufwand ist jener Aufwand, der notwendig ist, um den Mangel (= Minderwert) zu beheben. Nur insoweit kann der Besteller zwischen dem verschuldensunabhängigen Gewährleistungsanspruch und dem Schadenersatzanspruch wählen. Entstehen durch die Schlechterfüllung weitere Schäden, so sind dies Mangelfolgeschäden, die der Unternehmer nur bei Verschulden zu ersetzen hat (s Koziol/Welser I10 268f; Reischauer in Rummel, ABGB**2 § 932 Rz 20 mwN).
Nach gewährleistungsrechtlichen Grundsätzen (§ 1167 ABGB) kann der Besteller das Deckungskapital nur fordern, wenn der Werkunternehmer mit der Verbesserung im Verzug war, dh wenn der Besteller den Werkunternehmer vergeblich zur Verbesserung aufgefordert hat (ecolex 1996, 250 = JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110). In diesem Fall ist nur zu prüfen, ob das Werk mit einem behebbaren Mangel behaftet ist und ob der Besteller den Unternehmer innerhalb der Gewährleistungsfrist vergeblich zur Verbesserung aufgefordert hat. Gerät der Unternehmer schuldhaft in Verzug, so kann der Besteller das Deckungskapital aus dem Titel des Schadenersatzes fordern.
Der vergeblich zur Verbesserung aufgeforderte und schuldhaft in Verbesserungsverzug geratene Unternehmer kann dem Besteller ein allfälliges Mitverschulden am Verzug, nicht aber auch ein Mitverschulden am Mangel entgegenhalten. Für den Mangel hat er aufgrund seiner verschuldensunabhängigen Gewährleistungsverpflichtung einzustehen; das schließt einen Mitverschuldenseinwand aus.
Fordert der Besteller hingegen das Deckungskapital aus dem Titel des
Schadenersatzes, ohne den Unternehmer zuvor zur Verbesserung
aufgefordert zu haben, so setzt dieser Anspruch voraus, daß der
Mangel auf das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des
Unternehmers zurückzuführen ist. Der Unternehmer kann dem Besteller
daher ein allfälliges Mitverschulden am Mangel entgegenhalten. Ob der
Besteller dem Unternehmer Gelegenheit zur Verbesserung geben muß (s
dazu ua ecolex 1993, 377 [Welser]; ecolex 1996, 251 [Wilhelm] = RdW
1996, 108; ecolex 1996, 250 = JBl 1996, 392 = RdW 1996, 110 mwN;
Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung 20ff mwN), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle.
Den Besteller kann ein eigenes Verschulden treffen, ihm kann aber
auch das Verschulden einer Hilfsperson zuzurechnen sein. Das kann vor
allem das Verschulden eines Sachverständigen sein, dessen sich der
Besteller bei der Erteilung und Abwicklung des Auftrages bedient. Für
das mitwirkende Verschulden eines Sachverständigen hat der Besteller
einzustehen, wenn dieser Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die
auf Grund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder
nach der Verkehrsübung den Werkbesteller treffen oder die er
nachträglich übernommen hat (Welser aaO 46ff). Ein Bauunternehmer
kann sich im Zweifel auf die von einem Architekten im Auftrag des
Bauherrn verfaßten Pläne und Unterlagen verlassen, welche für eine
reibungslose Ausführung des Werkes unentbehrlich sind. Der Bauherr
muß sich daher das Planungsverschulden des Architekten zurechnen
lassen (s SZ 57/18 = JBl 1984, 556 = RdW 1984, 274 mwN; RIS-Justiz
RS0028751; s auch Welser aaO 48f mwN). Zu den Pflichten des Bauherrn
gehört insbesondere auch die Koordination der von verschiedenen
Unternehmern zu erbringenden Leistungen, mangels spezieller
Vereinbarung jedoch nicht die fachkundige Untersuchung und
Überwachung der Teilleistungen (Dullinger, Mitverschulden von
Gehilfen, JBl 1990, 20, 91, 96). Der Bauherr ist daher nicht
verpflichtet, die Werkunternehmer bei ihrer Tätigkeit zu überwachen
und sie auf ihre Fehler hinzuweisen. Die Werkunternehmer haben das
Werk von sich aus den Anordnungen und Plänen entsprechend auszuführen
(Welser aaO 51 mwN). Haben mehrere Unternehmer in getrennten
Werkverträgen demselben Besteller in nebeneinander oder aufeinander
folgenden Teilleistungen ein Werk zu erbringen, so hat jeder von
ihnen alles zu vermeiden, was das Gelingen des Gesamtwerkes vereiteln
könnte (SZ 63/20 = ecolex 1990, 409 = JBl 1990, 656 [Dullinger] mwN;
s auch SZ 64/144 = ecolex 1992, 16; RIS-Justiz RS0021634).
Die Klägerin hat den Beklagten bei Erteilung des Auftrages nicht angewiesen, wie er die Balkone zu verblechen hatte. Weder die Ausschreibung noch der Auftragsbrief enthielten entsprechende Angaben, noch waren Detailzeichnungen vorhanden. Der Beklagte hatte daher von sich aus eine Ausführung zu wählen, die den Anforderungen entsprach. Wäre ihm dies nicht möglich gewesen, so hätte er bei der Klägerin/beim Nebenintervenienten entsprechende Erkundigungen einziehen müssen. Der Beklagte hat dies nicht getan; er hat einen Teil der Balkone auf eine Art verblecht, die nicht einmal in seinem Betrieb üblich war. Die vom Beklagten gewählte Ausführung war aus technischer Sicht ungünstiger als die vom Nebenintervenienten gedachte/geplante; sie war im Hinblick auf den geplanten Balkonaufbau untauglich.
Der Beklagte hat die Balkone demnach mangelhaft verblecht; er war der Klägerin zur Gewährleistung verpflichtet. Die Klägerin hat den Beklagten 1990 und damit noch innerhalb der Gewährleistungsfrist - die Wohnhausanlage wurde 1988 übernommen und kollaudiert - zur Verbesserung aufgefordert; der Beklagte hat seine Verbesserungszusage nicht eingehalten. Mit Schreiben vom 13.6.1991 lehnte der Beklagte unentgeltliche Gewährleistungsarbeiten ab.
Die Verjährungsfrist für den Schadenersatzanspruch hat frühestens im Februar 1990 zu laufen begonnen, weil die Klägerin vor diesem Zeitpunkt nicht um den Ursachenzusammenhang zwischen den aufgetretenen Schäden und dem dem Beklagten anzulastenden Verhalten wußte. Ob der Schaden schon 1987 vorhersehbar war, ist unerheblich, weil die Verjährungsfrist nicht vor dem Schadenseintritt zu laufen beginnt. Die Klage ist am 18.3.1992 bei Gericht eingelangt; das Klagebegehren wurde am 5.1.1993 ausgedehnt. Beide Zeitpunkte lagen unabhängig davon innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, ob auch die Verjährung des Schadenersatzanspruches wegen Nichterfüllung der Verbesserungspflicht mit Schadenseintritt/Kenntnis des Geschädigten zu laufen beginnt (zu dieser - hier nicht relevanten - Frage s Welser aaO 84ff mwN).
Der Klägerin steht das Deckungskapital aus dem Titel des Schadenersatzes zu. Der Beklagte hat den Verbesserungsanspruch der Klägerin nicht erfüllt und auch die Folgeschäden trotz Aufforderung nicht behoben; er hat nicht bewiesen, daß ihn am Verzug und an der Schlechtleistung kein Verschulden trifft (§ 1298 ABGB). Ob die Klägerin ein Mitverschulden am Mangel trifft, ist soweit bedeutungslos, als die Kosten für die Verbesserung des Mangels gefordert werden, weil ihr gewährleistungsrechtlicher Verbesserungsanspruch verschuldensunabhängig ist und insoweit daher auch kein Mitverschuldenseinwand des Beklagten in Frage kommt.
Der größte Teil der Klagsforderung entfällt aber auf die Behebung der Folgeschäden. Insoweit ist der Mitverschuldenseinwand des Beklagten zu beachten; er ist aber nicht berechtigt:
Ein Planungsverschulden des Nebenintervenienten fällt der Klägerin nicht zur Last, weil dem Beklagten überlassen war, wie er die Verblechung ausführte. Auf die Nichtuntersagung der untauglichen Verblechung kann sich der Beklagte unabhängig davon nicht berufen, ob darin - wie das Berufungsgericht meint - eine Anordnung oder bloß eine mangelhafte Überwachung liegt. Der Nebenintervenient war nur deshalb bereit, die unübliche Verblechung zu tolerieren, weil ihm der Vertreter des Beklagten - wider besseres Wissen - zugesichert hatte, man würde immer so arbeiten, man habe mit diesen Blechen gute Erfahrungen. Sie würden zumindest genauso gut funktionieren wie die Konstruktion des Architekten. Der Vertreter des Beklagten hat den Nebenintervenienten damit arglistig in Irrtum geführt; das schließt eine Berufung des Beklagten auf das durch die Irreführung ausgelöste Verhalten des Nebenintervenienten aus.
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß der Schaden durch die untaugliche Verblechung geringer gewesen wäre, hätte der Nebenintervenient den Balkonaufbau geändert und/oder hätten die anderen Werkunternehmer mangelfrei gearbeitet. Der Beklagte hatte die Balkonverblechung den Vorgaben anzupassen, die aufgrund des geplanten Balkonaufbaues und der von den anderen Werkunternehmern erbrachten oder erst zu erbringenden Leistungen bestanden. Es wäre seine Sache gewesen, entsprechende Erkundigungen einzuholen. Hätte er die Balkone anforderungsgerecht verblecht, so wären die Schäden weder in diesem Zeitpunkt (das heißt nicht innerhalb der Gewährleistungsfrist) noch in diesem Ausmaß eingetreten.
Der Mitverschuldenseinwand des Beklagten ist daher auch insoweit unberechtigt, als der Ersatz der Mangelfolgeschäden gefordert wird. Damit erweist sich die vom Berufungsgericht aufgetragene Verfahrensergänzung als überflüssig.
Da die Rechtssache spruchreif ist, war in der Sache selbst zu erkennen. Der Klägerin steht das Deckungskapital zu; das sind - unter Berücksichtigung des vom Beklagten mit S 98.546,-- außer Streit gestellten Architektenhonorars - S 1,137.435,47. Die Klägerin hat ursprünglich S 1,356.120,38 sA begehrt. Das Erstgericht hat S 542.826,33 abgewiesen; davon blieben S 102.263,86 unbekämpft. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin um weitere S 56.470,82 eingeschränkt; streitanhängig sind daher noch S 1,197.385,70. Dem steht die mit S 1,137.435,47 festgestellte Forderung der Klägerin gegenüber. Zu dem - vom Erstgericht abgewiesenen - Differenzbetrag von S 59.950,23 hat die Klägerin in der Berufung nichts vorgebracht, so daß die Entscheidung des Erstgerichtes insoweit zu bestätigen war. Die Gegenforderung des Beklagten hat bereits das Erstgericht als nicht zu Recht bestehend erkannt; die Berufung des Beklagten enthält dazu keine Ausführungen.
Die vom Beklagten in der Rekursbeantwortung gerügten Aktenwidrigkeiten liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin ist im Verfahren erster Instanz mit
einem Teilbetrag von S 218.684,91 (= rund 15 %) unterlegen, mit S
1,137.435,47 (= rund 85 %) hat sie obsiegt. Die Klägerin hat demnach
Anspruch auf Ersatz von 70 % ihrer Verfahrenskosten erster Instanz und von 85 % ihrer Barauslagen. Im Rechtsmittelverfahren ist die Klägerin nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil ihrer Forderung unterlegen, dessen Geltendmachung überdies keine besonderen Kosten veranlaßt hat. Insoweit war ihr daher gemäß § 43 Abs 2 ZPO voller Kostenersatz zuerkennen. Für den Kostenersatzanspruch des Nebenintervenienten gelten die gleichen Erwägungen. Der Kostenseparationsantrag des Beklagten ist nicht begründet. Auf das Bauvorhaben Schlösslgasse haben nicht nur die Klägerin und der Nebenintervenient verwiesen. Der Beklagte hat behauptet, auch dort seien bereits erhebliche Schäden aufgetreten, die er nicht zu verantworten habe. Daß sich der Sachverständige auch mit dem Bauvorhaben Schlösslgasse befaßt hat, war demnach nicht allein auf das Vorbringen der Klägerin und des Nebenintervenienten zurückzuführen.
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