Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagten Parteien 1.) A***** GmbH, ***** 2.) Birgit W*****, Angestellte, ***** beide vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 495.000), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 7. November 1996, GZ 6 R 180/96z-19, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 13. Mai 1996, GZ 1 Cg 163/95a-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit S 23.512,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 3.918,75 Umsatzsteuer) binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Gemäß § 57 Abs 1 GewO 1994 ist das Aufsuchen von Privatpersonen (das sind andere als die in den §§ 55 Abs 1 und 56 Abs 1 GewO 1994 genannten Personen, nämlich selbständig Erwerbstätige sowie Land- und Forstwirte) zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren hinsichtlich des Vertriebs von (ua) Grabsteinen und Grabdenkmälern und deren Zubehör verboten. § 207 Abs 1 GewO 1994 schafft davon eine durch § 221 GRNov 1992 eingeführte Ausnahme für den Steinmetzmeister:
Demnach ist das Aufsuchen von Hinterbliebenen zum Zweck der Erlangung von Bestellungen von Leistungen des Steinmetzmeistergewerbes, die sich auf Grabsteine, Grabdenkmäler und deren Zubehör beziehen, nur auf ausdrückliche, an den zur Ausübung des Steinmetzmeistergewerbes berechtigten Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung gestattet. Nach der Rechtslage vor der GRNov 1992 war im § 57 Abs 1 GewO 1973 für den Betrieb von Grabsteinen und Grabdenkmälern und deren Zubehör ein gleichartiges Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen vorgesehen, wovon für Steinmetzmeister keine Ausnahme gegolten hat.
Die Erstbeklagte versendete an Hinterbliebene Werbematerial über Grabsteine und Grabdenkmäler und wies darin insbesondere auf ihre Gratisleistungen hin. In einem weiteren, persönlich gehaltenen Schreiben wurden Adressaten gebeten, die mit dem Kundenverkehr im Innen- und Außendienst als Angestellte der Erstbeklagten tätige Zweitbeklagte am Standort der Erstbeklagten aufzusuchen oder die Zweitbeklagte einfach anzurufen. Potentielle Kunden wurden ua von der Zweitbeklagten aus eigenem Antrieb angerufen und neuerlich auf Gratisdienstleistungen hingewiesen; dabei wurden, wenn der auf diese Weise kontaktierte Hinterbliebene im Verlauf des Gesprächs ein Interesse an der Bestellung eines Grabsteins bekundet hatte, unter anderem auch Besuchstermine beim Kunden vereinbart. Die Zweitbeklagte hat bei mehreren solcher Kundenbesuche Bestellungen auf Grabsteine entgegengenommen.
Ein Aufsuchen von Hinterbliebenen auf ausdrückliche, an den zur Ausübung des Steinmetzmeistergewerbes berechtigten Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung im Sinne des § 207 Abs 1 GewO 1994 liegt immer nur dann vor, wenn die Initiative zum Hausbesuch allein vom Kunden ausgegangen ist. Denn auch beim Aufsuchen ohne vorhergehende telefonische Kontaktaufnahme geht dem Verkaufsgespräch in den Räumen des Kunden die Frage des besuchenden Vertreters voraus, ob er an dem Angebot des Unternehmens Interesse hat und mit dem Hausbesuch einverstanden ist. Ohne eine solche unmittelbar vorhergehende Kontaktaufnahme ist ein Aufsuchen von Privatpersonen (Hinterbliebenen) nicht denkbar. Daß die Frage nach dem Einverständnis des Hinterbliebenen im vorliegenden Fall bei einem vorangegangenen, vom Unternehmer initiierten Telefongespräch gestellt wurde, mit dem Besuch der Wohnung des Hinterbliebenen also nur zeitlich auseinanderfällt, macht keinen Unterschied. Für die Ansicht der Beklagten, daß die hier festgestellte Vereinbarung eines Termins für einen Hausbesuch im Rahmen eines von der Beklagten initiierten Telefonanrufs durch die Ausnahmebestimmung des § 207 Abs 1 GewO 1994 gedeckt sei, besteht nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut daher keine Handhabe. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen einen Verstoß gegen §§ 57 Abs 1, 207 Abs 1 GewO 1994 und damit auch gegen § 1 UWG angenommen.
Die Frage der Haftung der Zweitbeklagten hat das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gelöst. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes ist es für den zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch ohne Bedeutung, ob ein Dienstnehmer den beanstandeten Wettbewerbsverstoß auf Weisung seines Dienstgebers oder auf Grund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von diesem begangen hat (ÖBl 1973, 63-Kopierpapier; siehe dazu auch Gamerith, Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen Gehilfen, WBl 1991, 305 ff [313 f]). Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich grundsätzlich gegen den Störer, also gegen denjenigen, von dem die Beeinträchtigung ausgeht und auf dessen maßgeblichem Willen sie beruht; für das wettbewerbswidrige Verhalten eines anderen - auch eines selbständig handelnden Dritten - hat jeder einzustehen, der den Wettbewerbsverstoß durch sein eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hat (ÖBl 1980, 99-Kosmetikparties mwN). Die Anwendung des § 1 UWG setzt zwar ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Beteiligten voraus; es genügt aber, falls der Störer nicht selbst Mitbewerber ist, daß er in der Absicht handelt, einen fremden Wettbewerber zum Nachteil von dessen Mitbewerber zu fördern. Die Handlungen von Betriebsangehörigen sind Wettbewerbshandlungen, wenn sie der Förderung des Wettbewerbs des Unternehmens dienen. Bei Handlungen mit typisch wettbewerbsrechtlichem Charakter oder bei Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ist die Wettbewerbsabsicht schon nach der Lebenserfahrung zu vermuten (ÖBl 1991, 15; ÖBl 1991, 237 - Skikindergarten; ÖBl 1994, 30 - VÖZ-Rabatte; ÖBl 1994, 111 - Götz-Zitat). Ob für Arbeitnehmer die Einschränkung zu machen ist, daß ihre Tätigkeit insofern selbständig sein muß, als sie zumindest auf einem mitbestimmenden, für die Störung maßgeblichen Willen beruht und nicht etwa nur in untergeordneter Stellung ausgeübt wird (so Kuderna, Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen durch eine Konkurrenzklausel gebundene Arbeitnehmer, in FS-Weißenberg 287 ff [290]) muß hier nicht geprüft werden, weil die Zweitbeklagte im Kundenverkehr im Innen- und Außendienst weitgehend selbständig agiert hat. Daß die Zweitbeklagte Hinterbliebene in der Absicht aufgesucht hat, Bestellungen für das Unternehmen der Erstbeklagten zu erlangen, damit also eine typische Wettbewerbshandlung zugunsten der Erstbeklagten vorgenommen hat, zieht die Revision zu Recht nicht in Zweifel.
Auch die Frage, ob und in welchem Umfang eine Urteilsveröffentlichung nach § 25 Abs 3 UWG nach den Umständen des Falles zur Aufklärung des Publikums geboten ist, ist keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Revisionsrechts (ÖBl 1989, 86).
Ungeachtet des nicht bindenden Ausspruchs des Berufungsgerichtes (§ 508 a Abs 1 ZPO), daß die ordentliche Revision zulässig sei, war die Revision der Beklagten daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzer Satz ZPO).
Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage hingewiesen.
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