Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz zu FN 144793g eingetragenen D***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in *****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der S***** KEG, ***** eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz zu FN 11732c, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Mag.Dkfm.Dr.Ernst G*****, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 31.Juli 1996, GZ 2 R 153/96d (27 Fr 4030/96d)-4, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Handelsgerichtes vom 21.Mai 1996, GZ 27 Fr 2593/96k-2, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Mag.Dkfm.Dr.Ernst G***** ist persönlich haftender Gesellschafter der im Firmenbuch des Landesgerichtes für ZRS Graz eingetragenen S***** KEG ***** (im folgenden nur S***** KEG genannt). Sitz dieser Gesellschaft ist Graz.
Mit Beschluß des Firmenbuchgerichts vom 21.5.1996 wurde die Eintragung der D***** GmbH (im folgenden nur D***** GmbH genannt) mit dem Sitz in Graz verfügt. Die am 22.5.1996 vollzogene Eintragung wurde im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 2.7.1996 bekanntgemacht. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 26.4.1996 waren die D***** GmbH (mit einer Stammeinlage von 2.000 S) und drei physische Personen (mit Stammeinlagen von 122.500 S, 122.500 S und 253.000 S) Gesellschafter der neu einzutragenden Gesellschaft. Geschäftszweig der Gesellschaft ist die Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung. Dem Eintragungsgesuch vom 3.5.1996 hatte die in Gründung befindliche Gesellschaft ein an einen ihrer Gesellschafter gerichtetes Schreiben der Kammer der Wirtschaftstreuhänder vom 1.4.1996 beigelegt, in welchem mitgeteilt wurde, daß gegen den bekanntgegebenen Firmenwortlaut keine Einwendungen bestünden und daß die Voraussetzungen des § 5 GmbHG und des § 30 HGB erfüllt seien.
Am 15.7.1996 erhob der eingangs angeführte Gesellschafter der S***** KEG beim Firmenbuchgericht einen Protokollarrekurs mit den Anträgen, "die Beteiligten der "D***** GmbH" aufzufordern, den Firmenwortlaut unter Streichung des Zusatzes "S*****" entsprechend abzuändern (unter Anwendung des im § 24 FBG vorgesehenen Verfahrens), oder aber im Falle, daß ein solches Verfahren nicht binnen dreier Monate zum Erfolg führt, das Verfahren zur amtswegigen Löschung der Gesellschaft zufolge eines unzulässigen Firmenwortlautes (§§ 30 Abs 1 HGB und 10 Abs 2 FBG) in Aussicht zu nehmen; in eventu den Eintragungsbeschluß vom 21.5.1996 aufzuheben und dem Firmenbuchgericht eine neuerliche Entscheidung über die Eintragung der "D***** GmbH" aufzutragen". Durch die Registrierung der D***** GmbH werde die S***** KEG in ihrem Firmenrecht verletzt. Der Zusatz "S*****" sei besonders kennzeichnend. Die KEG trete am Markt seit 1973 unter dieser Firma auf. Durch den Firmenwortlaut würde für einen nicht informierten Beobachter der Eindruck erweckt, es wäre auch die KEG mit der "D*****"-Gruppe eine Assoziation eingegangen.
Am 31.5.1996 beantragten zwei Geschäftsführer der D***** GmbH die Eintragung eines Gesellschafterwechsels. Der Geschäftsanteil der D***** Gesellschaft mbH an der D***** Gesellschaft mbH sei an den Mitgesellschafter Univ.Prof.Dr.W***** abgetreten worden. Das Firmenbuchgericht faßte am 14.6.1996 den Eintragungsbeschluß hinsichtlich dieser Gesellschafteränderung.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Gesellschafters der S***** KEG nicht Folge. Gemäß § 30 Abs 1 HGB müsse sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Dieser Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit diene nicht nur dem Schutz des Inhabers einer bereits eingetragenen Firma, sondern auch dem Schutz des Publikums gegen die Verwechselbarkeit zweier Firmen. Entscheidend sei die Priorität der Eintragung im Firmenbuch. Die Unterscheidbarkeit müsse erheblich genug sein, um im gewöhnlichen Verkehr einer Verwechslung vorzubeugen. Beurteilungsmaßstab sei die allgemeine Verkehrsauffassung. Es komme darauf an, daß die Bezeichnungen auch bei nur gewöhnlicher Aufmerksamkeit nicht verwechselt werden könnten. Beurteilungsgrundlage sei nicht die Firma in ihrer vollständig ausgeschriebenen Fassung, sondern die Firmenbezeichnung in ihrer im Geschäftsleben gebrauchten Fassung, weil anzunehmen sei, daß die Firmenbezeichnung zu einem nicht unerheblichen Teil im täglichen Geschäftsverkehr für sich allein als Firmenwortlaut gebraucht werde. Wenn beide Unternehmen demselben Geschäftszweig angehörten, seien an die Unterscheidbarkeit der Firmen strengere Anforderungen zu stellen. Nach diesen Grundsätzen sei die Gefahr einer Verwechslung der beiden Firmen hier zu verneinen. Im täglichen Geschäftsverkehr würden die Worte "S*****" und "D*****" für sich allein als Firmenwortlaut gebraucht werden. Dazu komme, daß der Firmenbestandteil "S*****" eine geographische Bezeichnung sei, die bei der neu eingetragenen Firma bloß dokumentiere, daß die Gesellschaft ihren Sitz in der Steiermark habe.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 50.000 S übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt der persönlich haftende Gesellschafter der S***** KEG, "dem Erstgericht das Amtslöschungsverfahren aufzutragen, in eventu die Entscheidung der Untergerichte aufzuheben und die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung zur Prüfung der tatsächlichen Verwechslungsfähigkeit und Einholung eines detaillierten Kammergutachtens aufzutragen".
Der Revisionsrekurs ist zulässig und rechtzeitig, jedoch nicht berechtigt.
Gegenstand des Rekursverfahrens sind Verletzungen von Firmenrechten einer im Firmenbuch eingetragenen (älteren) Gesellschaft durch eine neu eingetragene Gesellschaft. Sowohl der Rekurs an die zweite Instanz als auch der Revisionsrekurs wurden vom persönlich haftenden Gesellschafter der (älteren) KEG erhoben. Dem rekurrierenden Gesellschafter stehen die Firmenrechte der Gesellschaft nicht persönlich zu. Bei juristischen Personen wurde bereits ausgesprochen, daß dem Gesellschafter bei Firmenrechtsverletzungen keine Rekurslegitimation zukomme (HS 12.469). Auf die KEG sind die Bestimmungen des HGB über die OHG anzuwenden (§ 4 Abs 1 EGG). Der persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär) der KEG ist geschäftsführungs- und (allein) vertretungsbefugt. Die Einschreitungsbefugnis des Rekurrenten ist daher nach § 125 Abs 1 HGB zu bejahen. Er schritt und schreitet erkennbar für die KEG ein.
Fraglich ist, ob der Firmenträgerin, die sich in ihrem Ausschließlichkeitsrecht nach § 30 Abs 1 HGB verletzt erachtet, die Rekurslegitimation gegen die Eintragung der neuen Firma zusteht, oder ob für die Verfolgung der Firmenrechte nur der Rechtsweg (§ 37 HGB) zusteht. Dazu ist folgendes auszuführen:
Es gehört zur amtswegigen Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichts (HS
25.252 = ecolex 1994, 686), bei einem auf die Eintragung einer neuen Firma gerichteten Eintragungsbegehren die Frage zu prüfen, ob sich die einzutragende Firma deutlich von den nach § 30 Abs 1 HGB geschützten Firmen unterscheidet. § 18 FBG ordnet in seinem ersten Halbsatz die Verständigung jedes im Firmenbuch Eingetragenen an, in dessen Rechte durch eine Verfügung des Gerichtes eingegriffen werden soll. Diese Gesetzesstelle wird in ständiger Judikatur des Obersten Gerichtshofes einschränkend ausgelegt. Betroffener ist nur der, in dessen Rechtsstellung einzugreifen objektiv gerade das gewollte oder doch unvermeidlich bewußte Ziel der gerichtlichen Verfügung ist (6 Ob 2040/96k mwN). In 6 Ob 2/94 = EvBl 1994/152 wurde ausgesprochen, daß bei der gebotenen einschränkenden Auslegung des § 18 FBG dem sich durch die neue Firma in seinem Ausschließlichkeitsrecht verletzt erachtenden Firmenträger die Verfolgung seiner Rechte im Rechtsstreit vorbehalten bleibt und die konstitutive Wirkung der Eintragung einer GmbH in Zweifelsfällen des § 30 Abs 1 HGB nicht verzögert werden sollte. Dem verletzten Firmenträger stehe aber ungeachtet dessen, daß ihm kein Anspruch auf Verständigung im Sinne des § 18 FBG zukomme (ihm also der Eintragungsbeschluß nicht zuzustellen ist), innerhalb der 14tägigen Rechtsmittelfrist ab bewirkter Kundmachung der Rekurs gegen die Firmenbucheintragung zur Verfügung. Der erkennende Senat hält an dieser Ansicht fest. Auch die Lehre bejaht die Rekurslegitimation des in seinem Firmenrecht Verletzten im Firmenbuchverfahren (Fries in ecolex 1992, 167; Burgstaller, Zur Beteiligtenstellung im Firmenbuchverfahren in RZ 1996, 30 [38]) und vertritt teilweise sogar die Meinung, der Verletzte gehöre zum Personenkreis des § 18 FBG (Schoibl in FS Matscher 401 ff; Oberhofer [Hgb.], Anträge und Anmeldungen zum Firmenbuch I.Bd. Kap.9. 3 S.4). § 15 FBG verweist - soweit nichts anderes bestimmt ist - auf die Bestimmungen des Verfahrens in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen. Es kann nicht bezweifelt werden, daß mit der Eintragung einer Firma, die mit einer schon im Firmenbuch eingetragenen Firma verwechselt werden könnte, das Ausschließlichkeitsrecht des eingetragenen Firmenträgers betroffen ist. Es liegt zwar keine Verletzung des eingetragenen Firmenrechts des älteren Firmenträgers vor, dieser hat aber ein rechtliches Interesse an der Beseitigung der Eintragung der neuen Firma wegen seines eingetragenen Rechts (Burgstaller aaO). Die Rekurslegitimation ist daher nicht aus dem Grund des § 18 FBG, sondern wegen Vorliegens des rechtlichen Interesses nach § 15 FBG und § 9 AußStrG zu bejahen. Dies ist nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des rechtlichen Gehörs geboten. In größeren Städten ist die Wahrnehmung der amtswegigen Prüfungspflicht durch das Firmenbuchgericht in Ansehung der Grundsätze der Firmenunterscheidbarkeit (§ 30 Abs 1 HGB) aber auch der Täuschungsfähigkeit (§ 18 Abs 2 HGB) wegen der Vielzahl der eingetragenen Firmenträger erschwert. Wenn auch die Hilfestellung durch die zuständige gesetzliche Interessenvertretung versagt, soll es den in ihrer Rechtssphäre Betroffenen nicht verwehrt sein, ihren Standpunkt noch vor Rechtskraft des Eintragungsbeschlusses im Firmenbuchverfahren durchsetzen zu können. Einer ungebührlichen Verzögerung steht die Befristung des Rekursrechts im Sinne der zitierten Rechtsprechung (EvBl 1994/152) entgegen. Die Rekursfrist beginnt mit der Kundmachung der Eintragung zu laufen, wodurch ein lange dauernder Schwebezustand verhindert wird. Der Rekurs der KEG gegen die verfügte Eintragung ist daher rechtzeitig und zulässig.
Nach § 30 HGB muß sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Das Rekursgericht hat diese Unterscheidbarkeit im vorliegenden Fall aus zutreffenden Gründen bejaht. Auch wenn an Firmen von Unternehmen, die in demselben Geschäftszweig tätig sind, strenge Anforderungen zu stellen sind, ist hier die Unterscheidbarkeit schon aufgrund des Umstands gegeben, daß in der einen Firma zwei (französische) Namen vorangestellt sind, die für eine ausreichende Unterscheidbarkeit sorgen, wenn auch beide Firmen überdies als geographischen Zusatz den Bestandteil "S*****" aufweisen. Wegen der zu bejahenden Unterscheidbarkeit - zu dieser Rechtsfrage kann gemäß § 528a ZPO auf die Begründung des Rekursgerichtes verweisen werden - erübrigen sich Überlegungen dazu, ob der Zusatz "S*****" wegen des Bedürfnisses auf Freihaltung nicht monopolisiert werden könnte. Die Rekurswerberin verweist zur behaupteten Verwechslungsgefahr auf den Umstand, daß im Geschäftsverkehr wegen der Scheu, französische Worte auszusprechen, die bekämpfte Firma nur unvollständig gebraucht werde, also im wesentlichen nur mit dem Firmenbestandteil "S*****". Es ist zwar einzuräumen, daß es bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit auf die Verkehrsauffassung als Maßstab ankommt und daß nicht die Firma in ihrer vollständigen Fassung sondern nur die im Geschäftsleben gebrauchte Fassung für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblich ist (Schuhmacher in Straube, HGB2 Rz 9 und 10 zu § 30 mwN). Im vorliegenden Fall ist aber der von der Rekurswerberin befürchtete Firmengebrauch keineswegs naheliegend. In der Rechtsprechung (zitiert bei Schuhmacher aaO) wird die Auffassung vertreten, daß jeweils die ersten Worte (bei der bekämpften Firma also die beiden erstgenannten Namen) das Charakteristikum des Firmenwortlauts darstellen.
Insoweit die Rekurswerberin auf eine Verwechslungsgefahr der bekämpften Firma mit der im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragenen D***** GmbH verweist, ist ihr entgegenzuhalten, daß die Firmenunterscheidbarkeit nach § 30 HGB nur bei Firmenträgern gegeben sein muß, die ihren Sitz in derselben Gemeinde haben. Da eine Firmenrechtsverletzung in der Stadt Graz nach der zitierten Gesetzesstelle hier nicht vorliegt, kommt dem auch zu diesem Punkt gerügten Verfahrensmangel, es sei kein taugliches Kammergutachten eingeholt worden, keine Relevanz zu.
Die Rekurswerberin macht im Revisionsrekurs erstmalig einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 5 GmbHG aus dem Grund geltend, daß die Firmenträgerin in Umgehungsabsicht die beiden in der Firma enthaltenen französischen Namen der Gründungsgesellschafterin (einer Gesellschaft mbH) entnommen habe und gleichzeitig mit dem Gründungsvertrag die Abtretung der Geschäftsanteile dieser Gesellschafterin an eine natürliche Person vereinbart worden sei. Es trifft zu, daß bei Bejahung eines Umgehungsgeschäftes und dessen Nichtigkeit ein Verstoß gegen § 5 Abs 1 GmbHG vorläge. Die Firma einer Gesellschaft mbH darf den Namen eines Gesellschafters enthalten. Bei einem gleichzeitig beschlossenen Ausscheiden des namensgebenden Gesellschafters wäre die Absicht des Gesetzgebers umgangen. Das Firmenbuchgericht hat auch die Voraussetzungen des § 5 GmbHG im Rahmen seiner materiellen Prüfungspflicht zu prüfen (HS 25.252; SZ 61/209 ua). Auf der Grundlage des dem Eintragungsgesuch allein vorgelegten Gesellschaftsvertrages war das Ausscheiden der namengebenden GmbH jedoch nicht ersichtlich. Davon abgesehen ist jedoch auf dieses Thema aus dem Grund des Neuerungsverbotes nicht weiter einzugehen. Einen Verstoß gegen § 5 GmbHG hat die Revisionsrekurswerberin in ihrem an das Gericht zweiter Instanz gerichteten Rekurs gegen den Eintragungsbeschluß nicht geltend gemacht. Dort wurde nur die Verletzung der Firmenausschließlichkeit nach § 30 HGB gerügt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß die im außerstreitigen Verfahren gemäß § 10 AußStrG eingeräumte Neuerungserlaubnis nicht dazu berechtigt, neue Tatsachen oder Beweismittel vorzubringen, die bereits im Verfahren erster Instanz vorgebracht hätten werden können (EFSlg 70.291); das ergänzende Vorbringen muß sich im Rahmen der schon gestellten Sachanträge und der dazu erstatteten Tatsachenbehauptungen halten. Die Revisionsrekurswerberin hätte ihren Rekurs an die zweite Instanz auch in die Richtung eines Verstoßes gegen § 5 GmbHG ausführen können. In diesem Verfahrensstadium stand ihr in Wahrung des Rechts auf Parteiengehör frei, neue Tatsachen zu behaupten und damit ihren Rechtsstandpunkt zu begründen. Die unterlassenen Parteienbehauptungen kann sie im Revisionsrekursverfahren jedoch nicht mehr nachholen.
Ebenfalls erstmalig wird im Revisionsrekurs (offenkundig aber nur zur Erläuterung der Unzulässigkeit der Namensgebung durch die sogleich wieder ausscheidende Gesellschaft mbH) geltend gemacht, daß in einer Wirtschaftstreuhandgesellschaft eine Kapitalgesellschaft nicht Gesellschafterin sein dürfe. Es trifft zu, daß gemäß § 29 Abs 2 Z 1 WTBO (BGBl 1955/125 idgF) nur natürliche Personen Gesellschafter einer Gesellschaft im Wirtschaftstreuhandberuf sein dürfen. Ob diese Vorschrift vom Firmenbuchgericht zu prüfen gewesen wäre, muß hier aber nicht näher untersucht werden, weil der Mangel jedenfalls in der Zwischenzeit durch das Ausscheiden der Kapitalgesellschaft, die Gründungsgesellschafterin war, saniert ist. Die Rekurswerberin kann sich daher durch die nicht wahrgenommene allfällige Unzulässigkeit der Eintragung nicht mehr beschwert erachten.
Dem Revisionsrekurs ist aus den dargelegten Gründen nicht Folge zu geben.
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