9ObA8/97k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Dr.Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Friedrich Stefan und Dr.Michaela Windischgrätz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Johann F*****, Installateur, *****, vertreten durch Dr.Gerlinde Dellhorn, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Ing.Herbert G*****, Heizungsbau- und Installationen, *****, vertreten durch Dr.Wolfram Themmer und andere, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 147.592,90 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 7.Oktober 1996, GZ 9 Ra 216/96t-25, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25.September 1995, GZ 17 Cga 132/94v-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird an das Prozeßgericht erster Instanz zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Urteilsfällung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 26.6.1985 bis zum 20.4.1994 beim Beklagten als Installateur beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.

Der Kläger behauptet, ungerechtfertigt entlassen worden zu sein und begehrt vom Beklagten S 147.592,90 an Kündigungsentschädigung, anteiligen Sonderzahlungen, Abfertigung und Urlaubsentschädigung. Er habe sich am 18.4.1994 im Krankenstand befunden und diesen am 19.4.1994 dem Beklagten telefonisch gemeldet. Der Beklagte habe ihn mit Schreiben vom 19.4.1994 aufgefordert, bis 22.4.1994 eine ärztliche Krankenbestätigung vorzulegen. Am 20.4.1994 sei der Kläger fristlos entlassen worden.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe bereits in der Vergangenheit seine Dienstpflichten beharrlich verweigert; er sei bereits mehrfach ermahnt worden, weil er unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei. Trotzdem sei er auch am 18.4.1994 unentschuldigt nicht zum Dienst erschienen. Der Beklagte habe ihn deshalb mit Schreiben vom 19.4.1994 ermahnt und ihm die Entlassung angedroht. In der Folge habe der Kläger telefonisch mitgeteilt, daß er krank sei. Eine ordnungsgemäße Mitteilung und eine Bestätigung über seine Arbeitsverhinderung habe er nicht vorgelegt. Ein relevanter Dienstverhinderungsgrund sei nicht vorgelegen. Am 27.4.1994 habe der Kläger dem Beklagten eine Visitenkarte einer Konkurrenzfirma übergeben, auf der bereits der Name des Klägers als Mitarbeiter vermerkt gewesen sei.

Der Höhe nach stellte der Beklagte das Klagebegehren außer Streit.

Außer Streit steht ferner, daß über das Vermögen des Beklagten zu 4 Sa 15/94 des Handelsgerichtes Wien das Ausgleichsverfahren eröffnet und mit Beschluß vom 10.1.1995 der zwischen dem Beklagten und seinen Gläubigern abgeschlossene Ausgleich, der eine 40 %ige Quote, zahlbar in 8 Monatsraten zu je 5 % ab rechtskräftiger Bestätigung des Ausgleiches vorsieht, rechtskräftig bestätigt wurde.

Unter Hinweis auf diesen Ausgleich wendete der Beklagte ein, der Kläger könne nur 40 % seiner Forderung - somit S 59.037,16 brutto sA - im Verfahren geltend machen.

Daraufhin erklärte der Kläger, das Klagebehren dahin zu modifizieren, daß der Beklagte schuldig sei, "den in der Klage genannten Betrag samt Zinsen und Kosten nach den Bestimmungen der Ausgleichsordnung zu bezahlen".

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger befand sich während seines Dienstverhältnisses mit dem Beklagten mehrmals im Krankenstand. Da er wiederholt seine Erkrankungen dem Beklagten nicht oder verspätet gemeldet hatte, wurde er mündlich und mit Schreiben des Beklagten vom 31.10.1991 erstmals auch schriftlich verwarnt. Die Verwarnung vom 31.10.1991 erfolgte überdies wegen eines unentschuldigten Fernbleibens am 31.10.1991. Weitere Schreiben des Beklagten an den Kläger enthielten Aufforderungen, wieder zur Arbeit zu kommen, ärztliche Bestätigungen vorzulegen und die voraussichtliche Dauer begonnener Krankenstände bekanntzugeben. Zahl und Zeitpunkte dieser Verwarnungen sind nicht näher feststellbar.

Am 16.4.1994 hatte der Kläger, der damals nicht in der Ehewohnung in D***** wohnte, sondern sich in der Wohnung seiner Freundin in Wien aufhielt, Halsschmerzen und Fieber. Da das Fieber während des Wochendes angestiegen war, ging er am Montag, dem 18.4.1994, nicht zur Arbeit. Daß er seiner Freundin, die um etwa 7.30 Uhr zur Arbeit ging, aufgetragen hätte, seine Erkrankung telefonisch dem Beklagten bekanntzugeben, ist nicht erwiesen. Da der Kläger die Wohnung, in der sich kein Telefon befand, nicht verlassen wollte, meldete er seine Erkrankung dem Beklagten nicht. Am nächsten Tag fühlte er sich etwas besser und rief von einer Telefonzelle aus verschiedene Ärzte an. Am Nachmittag suchte er eine Ärztin in ihrer Ordination auf, die ihn wegen einer objektiv erkennbaren Halsentzündung behandelte und ihm eine Krankenstandsbestätigung ausstellte, in der der Beginn der Arbeitsunfähigkeit mit 18.4.1994 ausgewiesen ist.

Um etwa 16.00 Uhr rief der Kläger das Unternehmen des Beklagten an und ersuchte einen Werkmeister, dem Beklagten seine Erkrankung mitzuteilen. Bereits vorher hatte der Beklagte an den Kläger ein Schreiben gerichtet, in dem er auf das bisher unentschuldigte Fehlen des Klägers seit 18.4.1994 hinwies und für den Fall einer Erkrankung die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung bis Freitag, den 22.4.1994 forderte, widrigenfalls ein vorzeitiger Austritt des Klägers angenommen werde. Der Kläger, der zunächst von diesem an seine Adresse in D***** gerichteten Schreiben nichts wußte, blieb auch am 20.4.1994 in der Wohnung seiner Freundin. An diesem Tag richtete der Beklagte an ihn - und zwar abermals an seine Adresse in D***** - das Schreiben Beilage ./7, in dem er darauf hinwies, daß der Kläger seine Erkrankung erst am Nachmittag des 19.4.1994 gemeldet habe, daß er oftmals auf seine Verpflichtung, Dienstverhinderungen unverzüglich zu melden, hingewiesen worden sei und daß er am 11.4.1994 und am 13.4.1994 unentschuldigt zu spät gekommen sei. Überdies sprach der Beklagte in diesem Schreiben die Entlassung des Klägers wegen beharrlicher Pflichtverletzung aus.

Am Donnerstag, dem 21.4.1994, erfuhr der Kläger in einem Telefongespräch mit seiner Ehefrau von den beiden Schreiben des Beklagten vom 19.4. und vom 20.4.1994. Im Hinblick auf die Entlassung nahm er vorerst mit dem Beklagten keinen Kontakt mehr auf und leistete auch Vorladungen zum Gruppenarzt der Krankenkasse am 28.4 und am 9.5.1994 unentschuldigt nicht Folge. Er wurde deshalb von der Wiener Gebietskrankenkasse verständigt, daß er mit 28.4.1994 aus dem Krankenstand abgeschrieben worden sei. Am 27.4.1994 suchte der Kläger den Beklagten auf und übergab ihm die Krankenstandsbestätigung vom 19.4.1994 zum Kopieren.

Bereits im März 1994 hatte der Kläger mit Peter E*****, dem Inhaber eines Großhandels für Sanitär- und Heizungsbedarf, die Aufnahme einer Tätigkeit als selbständiger Vertreter für dieses Unternehmen im Laufe des Sommers 1994 vereinbart. Der Kläger wollte vorher noch auf Urlaub gehen und vom Beklagten den Urlaubszuschuß für 1994 erhalten. Bereits vor der im März stattfindenden Frühjahrsmesse 1994 erhielt der Kläger von Peter E***** Visitenkarten, in denen er als Zuständiger für das Verkaufsgebiet Niederösterreich/West angeführt wurde. Bei der Frühjahrsmesse 1994 war der Kläger an einem Samstag und an zwei Sonntagen am Messestand der Firma E***** anwesend, um sich einen Überblick über die Tätigkeit dieses Unternehmens zu verschaffen. Dabei gab er Interessenten auf deren Fragen Auskünfte über Heizung und Geräte und hörte im übrigen bei Beratungsgesprächen zu, die E*****, dessen Ehefrau und dessen Sohn mit Interessenten führten. Sonstige Arbeiten führte der Kläger zu dieser Zeit für Peter E***** nicht durch. Als der Kläger dem Beklagten am 27.4.1994 die Krankenstandsbestätigung übergab, legte er ihm auch die mit seinem Namen versehene Visitenkarte der Firma E***** auf den Tisch, "dies sozusagen als Antwort auf die Entlassung und zum Nachweis dafür, daß er auf die Beschäftigung beim Beklagten nicht angewiesen wäre".

Rechtlich folgerte das Erstgericht aus diesem Sachverhalt die Berechtigung der Entlassung. Daß der Kläger mehrmals krankheitsbedingt nicht zur Arbeit erschienen sei, sei ihm nicht als unberechtigte Arbeitsverweigerung anzulasten. Als unberechtigte Abwesenheit sei jedoch sein gänzliches Fehlen am 31.10.1991 und sein Zuspätkommen am 11. und am 13.4.1994 zu werten, weil er hiefür keine Entschuldigungsgründe nachgewiesen habe. Dies könne jedoch für sich allein die erst mit 20.4.1994 - und damit verspätet - ausgesprochene Entlassung nicht rechtfertigen. Die Unterlassung der rechtzeitigen Bekanntgabe der Erkrankung sei nur als Ordnungswidrigkeit anzusehen, die grundsätzlich nur den Entfall des Anspruches auf Entgeltfortzahlung zur Folge habe, eine Entlassung aber nicht rechtfertigen könne. Anders sei dies im Sinne der Entscheidung 8 ObA 325/95 dann, wenn durch die rechtzeitige Bekanntgabe des Krankenstandes eines in der Produktion beschäftigten Arbeiters dem Arbeitgeber eine entsprechende Disposition und damit die Verhinderung eines Produktionsausfalles ermöglicht und durch die weitere Duldung von Verspätungen und anfänglich unentschuldigten Fehlzeiten das Arbeitsklima im Betrieb beeinträchtigt worden wäre. Vergleichbare Erwägungen seien auch hier anzustellen, da der Beklagte in seinem Entlassungsschreiben darauf hingewiesen habe, daß die verspäteten Meldungen des Klägers und dessen Zuspätkommen Schwierigkeiten bei der Arbeitseinteilung und bei der Einhaltung von Kundenterminen nach sich gezogen hätten. Auch ohne konkrete Beweisergebnisse liege schon aufgrund der Erfahrungen des täglichen Lebens auf der Hand, daß in einem Installations- und Heizungsbaubetrieb das nicht rechtzeitig bekanntgegebene Fehlen eines Arbeiters den Arbeitsablauf störe und zur Verärgerung von Kunden führe. In Verbindung mit den zweimaligen Verspätungen des Klägers sei somit die verspätete Meldung des letzten Krankenstandes nicht mehr als einmalige Ordnungswidrigkeit zu betrachten, sondern als Ergebnis einer auffallenden Sorglosigkeit, was die Einhaltung von Ordnungsvorschriften und Termine betreffe. Die genannten Vorfälle rechtfertigten daher die Entlassung des Klägers wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung nach § 82 lit f GewO bzw wegen beharrlicher Pflichtverletzung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es hielt fest, daß das Erstgericht Verspätungen des Klägers am 11.4. und am 13.4.1994 in Wahrheit gar nicht festgestellt habe. Im übrigen teilte es die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, daß dem Kläger eine beharrliche Pflichtverletzung gemäß § 82 lit f GewO (alt) vorzuwerfen sei. Der Kläger sei zwar am 18. und am 19.4.1994 wegen einer Erkrankung an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert gewesen; nach § 4 Abs 1 EFZG, aufgrund besonderer Weisungen des Beklagten und aufgrund seiner Treuepflicht als Arbeitnehmer sei er jedoch verpflichtet gewesen, diese Dienstverhinderungen unverzüglich zu melden. Die darauf gerichteten Anordnungen des Beklagten seien zum reibungslosen Arbeitsablauf im Betrieb erforderlich gewesen und dem Kläger durch die wiederholten Mahnungen auch zur Kenntnis gelangt. Die Verletzung der Meldepflicht führe zwar im allgemeinen nur zum Entgeltverlust für die Dauer der Säumnis, könne jedoch bei Hinzutreten weiterer Umstände, denen die Qualität einer beharrlichen Pflichtvernachlässigung zukomme, einen Entlassungsgrund verwirklichen. Dies sei der Fall, weil der Kläger wiederholt gegen die ausdrückliche Weisung des Dienstgebers, den Krankenstand wegen betrieblicher Erfordernisse unverzüglich zu melden, trotz mehrfacher Verwarnungen verstoßen habe. Der Kläger wäre bereits am 18.4.1994, jedenfalls aber am 19.4.1994 in der Früh, in der Lage gewesen, den Beklagten selbst oder durch eine dritte Person von seiner Erkrankung zu verständigen. Die erst am Nachmittag des 19.4.1994 erfolgte Meldung der Verhinderung stelle eine beharrliche Pflichtenvernachlässigung dar. Daß der Beklagte in seinem Schreiben vom 19.4.1994 dem Kläger zum Nachweis der Dienstverhinderung eine Frist bis 24.4.1994 eingeräumt habe, könne nicht als Verzicht auf das Entlassungsrecht aufgefaßt werden, weil dieses Schreiben dem Kläger erst gleichzeitig mit dem Inhalt des Entlassungsschreibens zur Kenntnis gebracht worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Wesentliches Tatbestandsmerkmal sämtlicher Entlassungstatbestände ist die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers (Kuderna, Entlassungsrecht2 60 ff; Arb 10.614; SZ 59/26; 9 ObA 13/96 uva). Dieses Tatbestandsmerkmal verlangt, daß dem Arbeitgeber infolge des im übrigen tatbestandsmäßigen Verhaltens des Arbeitnehmers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum nächsten Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, sondern daß eine sofortige Abhilfe erforderlich ist (Kuderna aaO 60; Arb 10.614). Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung muß vom Arbeitgeber auch als solche betrachtet werden. Er darf kein Verhalten an den Tag gelegt haben, das erkennen läßt, daß er dem im übrigen tatbestandsmäßigen Verhalten des Arbeitnehmers eine solche schwerwiegende Bedeutung nicht beimißt (Kuderna aaO 61; 9 ObA 13/96).

In diesem Zusammenhang verweist der Revisionswerber zu Recht auf den Umstand, daß der Beklagte auf das unentschuldigte Nichterscheinen des Klägers zur Arbeit am 18. und am 19.4.1994 zunächst mit dem Schreiben vom 19.4.1994 reagiert hat. Darin wies der Beklagte auf das bisher unentschuldigte Fehlen des Klägers seit 18.4.1994 hin und forderte für den Fall einer Erkrankung die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung bis Freitag den 22.4.1994, widrigenfalls ein vorzeitiger Austritt des Klägers angenommen werde. Dieses Schreiben kann aber nur dahin interpretiert werden, daß der Beklagte im Falle einer Erkrankung des Klägers das Dienstverhältnis nur für den Fall der Nichtvorlage einer ärztlichen Bestätigung bis 22.4.1994 als beendet ansehen wollte. Damit gab aber der Beklagte zu erkennen, daß er die Weiterbeschäftigung des immerhin neun Jahre für ihn tätigen Klägers nicht als unzumutbar auffaßte. Nachträglich eingetretene Ereignisse, die den später erfolgten Ausspruch der Entlassung rechtfertigen könnten, wurden nicht behauptet und sind auch nicht hervorgekommen.

Im Gegenteil: Noch am Tage der Absendung des Schreibens vom 19.4.1994 hatte der Kläger telefonisch seine Erkrankung im Betrieb des Beklagten gemeldet. Damit war aber der Beklagte aufgrund seines Schreibens vom 19.4.1994 nicht berechtigt, noch vor Ablauf der dem Kläger zur Vorlage einer ärztlichen Bestätigung gesezten Frist die Entlassung auszusprechen.

Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, daß das Schreiben vom 19.4.1994 dem Kläger erst gleichzeitig mit dem Inhalt des Entlassungsschreibens zur Kenntnis gebracht wurde, ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz. Auch dieser Umstand ändert nichts daran, daß der Beklagte durch das Schreiben vom 19.4.1994 unmißverständlich zu erkennen gab, das Verhalten des Klägers nicht als unzumutbar aufgefaßt zu haben.

Ebensowenig von Bedeutung ist der Umstand, daß der Kläger - nachdem er von der Entlassung erfahren hatte - zunächst - und damit innerhalb der ihm gesetzten Frist - von der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung absah. Dieses Verhalten des Klägers stellt ja nur eine Reaktion auf die vorangegangene Entlassung dar, durch die das Dienstverhältnis bereits beendet war. Diese Reaktion kann die vorangegangene Entlassung nicht rechtfertigen.