Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Walter Holzer und Walter Darmstädter als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gerhard O*****, Inhaber der Firma V*****, vertreten durch Dr.Reinhard Tögl und Dr.Nicoletta Wabitsch, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Manuela Sch*****, vertreten durch Dr.Peter Kunz und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen S 70.000 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10.Juli 1996, GZ 8 Ra 67/96a-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.Dezember 1995, GZ 35 Cga 120/95b-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß :
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Kläger begehrt Zahlung von S 70.000 sA mit der Behauptung, die Beklagte habe die vereinbarte Konkurrenzklausel verletzt. Dadurch seien ihm Schäden, besonders durch ihre Ausforschung entstanden, die er im Rahmen der vereinbarten Konventionalstrafe von S 100.000 geltend mache.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Einerseits sei nach Ablauf der befristeten Vertragsdauer ein unbefristetes Dienstverhältnis neu begründet worden, dabei aber die bisher im Dienstvertrag enthaltene Wettbewerbsabrede nicht neuerlich vereinbart worden. Die Konkurrenzklausel verstoße im übrigen gegen die guten Sitten und bedeute eine Existenzbedrohung der Beklagten. Der Kläger habe weiters durch sein schuldhaftes Verhalten die Auflösung des Dienstverhältnisses veranlaßt und daher die Geltendmachung der Konventionalstrafe verwirkt.
Folgender wesentlicher Sachverhalt steht fest:
Die Beklagte war vom 1.8.1994 bis zu ihrem Austritt am 19.5.1995 bei der klagenden Partei als Hilfsarbeiterin beschäftigt. Grundlage war zunächst der bis 1.2.1995 befristete schriftliche Dienstvertrag. Die Beklagte wurde jedoch über diesen Zeitpunkt hinaus bei der klagenden Partei weiter beschäftigt. Der schriftliche Dienstvertrag enthielt eine Konkurrenzklausel. Sie lautet: Für den Zeitraum eines Jahres nach dem Ausscheiden des Arbeiters aus dem Dienst darf keine Tätigkeit in den Geschäftszweigen Friseur, Haarhandel, Kosmetikhandel, Haarpflege, Haarbearbeitung, Haarverlängerung, Haarerweiterung, Haar- oder Haarteile-, Perücken- Toupetherstellung, Verkauf oder Versand ausgeübt werden. Für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen diese Konkurrenzklausel wird eine Konventionalstrafe von S 100.000 vereinbart. Die Beklagte absolvierte eine 3-jährige Friseurlehre, ohne die Lehrabschlußprüfung abzulegen. Bei ihr ist seit 12.11.1992 eine Nickel-Palladium-K-Persulfat-Allergie dokumentiert, die lediglich bei Dauerwellenpräparaten bzw sonstigen Präparaten auftritt. Eine Allergie der Beklagten gegen Haare an sich besteht nicht. Sie wurde bei der klagenden Partei als Hilfsarbeiterin beschäftigt und war im Postversand tätig. Ihre Aufgabe war es, aufgrund der vorliegenden Bestellungen die Haare auszuwählen, einzupacken und in der Folge zu verschicken. Die Klägerin wurde während ihrer Tätigkeit für die klagende Partei nie für das Wickeln der Dauerwellen eingesetzt. Der Kläger betreibt seit 2.10.1993 ein Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Großhandel mit Haaren und Haarteilen. Diese Haare bzw Haarteile wurden bis Beginn 1995 von der Firma Newlook bzw Great Lengths mit Sitz in Italien geliefert. Es handelte sich um die Lieferung von glattem Haar, das im Betrieb der klagenden Partei mit einer Dauerwelle versehen wurde. Infolge Unstimmigkeiten wurde diese Geschäftsbeziehung im April 1995 beendet. Ursprünglich bestand zwischen dem Inhaber dieser Lieferfirma und dem Kläger sowie dessen Gattin ein freundschaftliches Verhältnis. Beide suchten die Lieferfirma in Rom auf, um den Mitarbeitern das Dauerwellen von Haarteilen bzw Haarsträhnen beizubringen. Der Kläger bezog dann auch teilweise gewelltes Haar von der italienischen Firma. Kurz vor dem Ausscheiden der Beklagten traten auch weitere Mitarbeiter aus dem Unternehmen des Klägers aus, danach eine weitere Mitarbeiterin. Ein persönlicher Kontakt zu einer vor ihr ausgetretenen Mitarbeiterin fand auch im Zusammenhang mit der Auflösung ihres Dienstverhältnisses statt. Zu diesem Zeitpunkt stand fest, daß diese Mitarbeiterin zur ehemaligen Zulieferungsfirmades Klägers nach Rom fliegen sollte und schließlich kam es im Einverständnis mit dem dortigen Firmeninhaber auch zu einem Flug der Beklagten nach Rom, der vom Firmeninhaber bezahlt wurde. Dort arbeitete die Beklagte 14 Tage im Versand dieses Unternehmens. Bei dieser Gelegenheit wurde ihr von Firmenmitarbeitern die Art des Wickelns und Dauerwellens bei der Firma Newlook gezeigt. Die Beklagte arbeitet nun für eine Firma dieses Firmeninhabers, die sich ebenfalls mit dem Handel von Haaren und Haarteilen befaßt und sich in Österreich befindet. Sie arbeitet im Postversand, teilweise nimmt sie aber auch das Wickeln von Dauerwellen vor. Es wird sowohl gewelltes als auch glattes Haar vertrieben. Zwischen dem Präparieren der Haare bei der klagenden Partei und bei der Firma Newlook besteht kein Unterschied, dagegen jedoch bei der Wickeltechnik. Die Beklagte hat keine Kundenadressen zum neuen Dienstnehmer mitgenommen. Nach dem Ausscheiden der Mitarbeiter beauftragte der Kläger ein Detektivbüro mit der Erhebung und Überwachung der Beklagten im Hinblick auf die Verletzung des Konkurrenzverbotes bzw den Verstoß gegen die Konkurrenzklausel. Das Detektivbüro stellte S 160.125 in Rechnung, wovon der Kläger zwischenzeitig S 130.000 bezahlt hat.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsansicht, daß nach Ablauf des befristeten Dienstverhältnisses die seinerzeit vereinbarte Konkurrenzklausel nicht erneuert worden sei, sodaß die im schriftlichen Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel nicht fortwirke. Im übrigen würde die Konkurrenzklausel eine unbillige Erschwerung des Fortkommens der Beklagten darstellen und sie zu einem Berufswechsel zwingen. Die Konkurrenzklausel sei sohin als unwirksam anzusehen, zumal eine örtliche Begrenzung nicht vorgenommen worden sei.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß die Beklagte schuldig sei, der klagenden Partei den Betrag von S 70.000 sA zu bezahlen. Es hielt fest, daß die Ausführungen unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung in weiten Bereichen überzeugend seien, insbesondere dahin, daß die Beklagte gezielt darauf abgestellt habe, eine zumindest weitgehend ähnliche Tätigkeit wie beim Kläger, in einem Konkurrenzunternehmen aufzunehmen. Die Beweisrüge erledigte das Berufungsgericht inhaltlich jedoch nicht.
In rechtlicher Hinsicht meinte es, die im schriftlichen Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel wirke auch nach Fortsetzung des Dienstverhältnisses weiter. Im übrigen habe die Beklagte ihre konkurrenzierende Tätigkeit auch innerhalb der Jahresfrist nach Ablauf der Befristung des Dienstvertrages aufgenommen.
Die Konkurrenzklausel sei auch wirksam. Die Aufnahme einer Tätigkeit in einem österreichischen Unternehmen im gleichen Geschäftszweig, noch dazu in relativer Nähe des Unternehmens des Klägers sei als Zuwiderhandeln gegen die vereinbarte Konkurrenzklausel aufzufassen. Das Interesse des Klägers an der Einhaltung der Konkurrenzklausel sei darin begründet, daß die aus der Tätigkeit der Beklagten beim Kläger gewonnenen Kenntnisse und Erfahrung im Zusammenhang mit dem Versand von Haaren und Haarteilen im Großhandel nicht einem Konkurrenzunternehmen zur Verfügung gestellt werden. Die Beklagte habe nicht einmal einen Versuch unternommen, eine nicht konkurrenzierende Tätigkeit zu finden. Es sei ihr offen gestanden, eine konkurrenzierende Tätigkeit als Friseurin oder im Versand einer anderen Unternehmenssparte als der des Klägers aufzunehmen. Von einem Zwang zum Berufswechsel könne keine Rede sein. Da die Klägerin in keiner Weise bemüht gewesen sei, die Vertragsverpflichtung einzuhalten, vielmehr gezielt auf eine unmittelbar konkurrenzierende Situation hingearbeitet habe, die wirtschaftliche Interessen des Klägers schwerstens zu erschüttern geeignet gewesen sei und dem Kläger ein konkreter Schaden durch die Feststellung des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten entstanden sei, stünden diese Kosten in einem adäquaten typischen Kausal- und Rechtswidrigkeitszusammenhang zu der dienstvertraglichen Verletzung, die unter Bedachtnahme auf die Schwere der Vertragsverletzung eine Mäßigung unter die vom Kläger bereits selbst vorgenommene nicht rechtfertige. Zu einer Verwirkung der Rechte aus der vereinbarten Konkurrenzklausel habe der Kläger nicht beigetragen, weil das Dienstverhältnis nicht durch einen begründeten Austritt geendet habe, noch der Kläger zur Kündigung des Dienstverhältnisses Anlaß gegeben hätte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragt, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.
Die Revision ist auch mangels Fehlen der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG nach § 46 Abs 3 Z 1 ASGG zulässig, weil auch die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch berechtigtem Austritt der Klägerin strittig war und der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschied, S 50.000 übersteigt.
Die Revision ist im Sinne des Eventualantrages berechtigt.
Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hält zwar die Beweisrüge des Klägers in seiner Berufung für überzeugend, weicht aber dennoch nicht von den Feststellungen des Erstgerichtes ohne Beweisergänzung oder Beweiswiederholung ab. Was den zeitlichen Ablauf der Ereignisse um die Einrichtung einer Peep-Show durch einen Untermieter des Klägers betrifft, finden sich als Feststellungen zu wertende Aussagen des Erstgerichtes im Rahmen seiner Beweiswürdigung, sodaß die Tatsache, daß diese Einrichtung nicht installiert wurde und dies bereits vor dem Ausscheiden der Beklagten Anfang Mai bekannt war, ihre Deckung in den Sachverhaltsfeststellungen findet. Die vom Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung gezogene Schlußfolgerung, daß die Beklagte gezielt auf eine unmittelbare konkurrenzierende Situation hingearbeitet habe, ist keine durch das Berufungsgericht getroffene Tatsachenfeststellung.
Die überwiegende Lehre, der sich der Oberste Gerichtshof anschließt, befürwortet mit beachtlichen Argumenten die analoge Anwendung der § 36 f AngG auf alle Arbeitsverhältnisse (Schwarz, Gedanken zur Wettbewerbsabrede in FS Hämmerle, 349; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht5, 286; Reissner, die Anwendung des Konkurrenzklauselrechts auf sonstige Arbeitnehmer, JBl 1994, 652; Wagner, Konkurrenzklausel bei Arbeitern, ecolex 1993, 766; Tomandl, Arbeitsrecht2 u 3 II, 298; Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht3 I, 152; DRdA 1988/2 [Geppert]).
§ 879 ABGB, dessen Sittenwidrigkeitkriterien nach Ansicht von Mayer-Maly (Arbeitsrecht I, 110) allein für die Beurteilung der Zulässigkeit von mit sonstigen Arbeitnehmern vereinbarten Konkurrenzklauseln heranzuziehen sei, kommt ohnehin auf sämtliche Konkurrenzklauseln zur Anwendung, ob nun eine Spezialregelung, wie die der §§ 36 f AngG besteht oder nicht. Die Beschränkungen der §§ 36 f AngG gehen aber materiell über das hinaus, was nach § 879 ABGB eine grobe Mißachtung von Interessen eines Rechtsubjektes im Rahmen des rechtsgeschäftlichen Verkehrs, eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder bei Interessenkollision ein grobes Mißverhältnis zwischen den Interessen der Beteiligten ist (Koziol/Welser, Grundriß10 I, 145 mwN). Eine bloß unbillige Erschwerung des Fortkommens des Dienstnehmers vor dem Hintergrund der Interessensabwägungsklausel des § 36 Abs 1 Z 3 AngG kann aber schwerlich nach § 879 ABGB gemessen werden, sodaß mit dieser Generalklausel nicht das Auslangen gefunden werden kann.
Die wirtschaftlichen, technischen und soziologischen Verhältnisse zur Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten haben sich auch in Österreich in den vergangenen Jahrzehnten grundlegend gewandelt. Während bei Angestellten höhere Tätigkeiten vorausgesetzt wurden, für die eine entsprechende Vor- und Ausbildung nötig war, ist infolge des technischen Fortschritts und der Weiterentwicklung von Produktionsvorgängen, die zu einer immer größeren Spezialisierung geführt haben, auch bei übrigen Arbeitnehmern eine gewisse Vor- oder Aus- oder Spezialbildung entscheidend und ihre Tätigkeit durchaus für den Produktionsprozeß ebenso bedeutend wie die von Angestellten, sodaß nach weitgehendem Wegfall der Entgeltdifferenz zwischen Angestellten und den übrigen Arbeitnehmern oft keine deutliche Grenze mehr zu ziehen ist. Die Interessenslagen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind, was die Konkurrenzklausel betrifft, unabhängig von der Berufsgruppenzugehörigkeit der Arbeitnehmer zu betrachten. Es besteht demnach ein einheitliches Schutzbedürfnis, das der Gesetzgeber bisher nicht verwirklicht hat. Dadurch liegt eine nachträglich entstandene Regelungslücke vor. Dies hat auch die deutsche Rechtsprechung schon erkannt und die Vorschriften für Wettbewerbsverbote mit kaufmännischen Angestellten auf Wettbewerbsverbote mit sonstigen Arbeitnehmern, die nicht käufmännische Angestellte sind, angewendet (Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht4, 155 f mwN; RdA 1970, 25 ua). Die Regelungslücke ist daher mittels Gesetzesanalogie zu den §§ 36 f AngG zu schließen. Es ist in diesem Bereich die Gleichbehandlung ursprünglich ungleicher Typen von Arbeitsverhältnissen, die durch die historische Entwicklung in vieler Hinsicht ähnlich geworden sind, gerechtfertigt.
Es kommt nicht auf die Bezeichung des Arbeitnehmers etwa als Hilfsarbeiter an, sondern darauf, ob er aufgrund seiner Tätigkeit und seiner Kenntnisse Unternehmensinteressen des Arbeitgebers in einem Konkurrenzunternehmen gefährden kann. Ist eine Schädigung des Arbeitgebers durch das an sich vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers schlechthin zu verneinen, widerspräche es aber den bei Anlegung des richterlichen Mäßigungsrechtes zu berücksichtigenden Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit, der Abwägung beiderseitigen Interessen und der Billigkeit den Arbeitnehmer zur Zahlung auch nur eines Teiles der vereinbarten Konventionalstrafe zu verurteilen (Schwarz/Löschnigg aaO, 284 mwN).
Die Beklagte hat im Geschäftsbetrieb des Klägers, der den Großhandel mit Haaren und Haarteilen betreibt, als Hilfsarbeiterin im Postversand gearbeitet und nach den Feststellungen aufgrund der Bestellungen Haare ausgewählt, eingepackt und verschickt. Dabei handelt es sich um eine Tätigkeit, die unabhängig vom Produkt in jedem Versand ausgeübt werden kann, keiner qualifizierten Spezialkenntnisse oder Ausbildungen bedarf und daher für das Unternehmen keine tragende wirtschaftliche Bedeutung hat und jederzeit substituierbar ist. Die bloße Ausübung dieser manuellen Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen war zwar vertragswidrig, konnte aber Unternehmensinteressen des Klägers nicht verletzen, weil dadurch in seinem Betrieb erlangte Spezialkenntnisse oder Betriebsgeheimnisse nicht in den Konkurrenzbetrieb eingebracht werden konnten, zumal die Beklagte auch Kundenadressen nicht mitgenommen hat. Sollte die Beklagte, worauf der Kläger in seiner Berufung hinweist, für das Konkurrenzunternehmen mit der Durchführung diverser Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Vorbereitung bzw Durchführung des Vertriebes von Produkten des Konkurrenzunternehmens von diesem betraut worden sein, so konnte die Beklagte dabei keine beim Kläger erworbenen Kenntnisse oder besonderes Fachwissen verwerten, weil sie diese Tätigkeit beim Kläger nicht verrichtete und ihre Postversandtätigkeit nicht qualifiziert genug gewesen ist.
Gerade bei unqualifizierten manuellen Tätigkeiten käme die Wirkung der vereinbarten Konkurrenzklausel einem Berufsverbot gleich und würde die Erwerbsfreiheit des Dienstnehmers erheblich einschränken (RdW 1995, 244), ohne daß eine Schädigung des Arbeitgebers wegen verwerteter und erworbener Spezialkenntnisse des Arbeitnehmers meßbar wäre.
Daß die Beklagte an der vom Kläger geltend gemachten planmäßigen Abwerbung der Belegschaft mitgewirkt hätte, was schlechthin sittenwidrig gewesen wäre (ZRS 1988/17 [Weilinger]), konnte der Kläger nicht nachweisen. Ob sie gezielt auf eine unmittelbare "konkurrenzierende" Situation hingearbeitet hat, wie das Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung zum Ausdruck bringt, ist deshalb ohne Bedeutung, weil die "konkurrenzierende" Situation Dienstgeberinteressen des Klägers schon aufgrund der unqualifizierten Kenntnisse und Tätigkeiten der Beklagten auch nicht theoretisch verletzten konnte und daher in Wahrheit gar nicht konkurrenzierend war. Der Schaden, den der Kläger geltend macht, ist auch nicht durch die Tätigkeit beim Konkurrenzunternehmen, sondern durch die Ausforschung der eine Schädigung des Arbeitgebers nicht bewirkenden Tätigkeit der Beklagten entstanden. Dieser Schaden wäre aber nur dann zu ersetzen, wenn das Verhalten der Beklagten einem berechtigten Dienstgeberinteresse zuwider gelaufen wäre (Arb 9936), was nicht der Fall war.
Ob ein Austrittsgrund vorlag, ist in diesem Zusammenhang nicht mehr zu prüfen, weil die Konkurrenzklausel schon aus den angeführten Gründen zu keinem Ersatzanspruch des Klägers führt.
Die Rechtssache ist aber dennoch nicht im Sinne der Klageabweisung spruchreif, weil das Berufungsgericht, worauf die Revisionsbeantwortung zutreffend hinweist, zwar die Beweisrüge in weiten Bereichen als überzeugend wertete, aber zu den bekämpften Feststellungen und den Ausführungen der Berufung in diesem Zusammenhang, insbesondere, daß die Klägerin nie für das Wickeln der Dauerwellen eingesetzt wurde, nicht Stellung nahm.
Ob die Klägerin aber auch beim Wickeln eingesetzt war und daher allenfalls Spezialkenntnisse aus dem Betrieb des Klägers, die über das bloße rein manipulative Auswählen, Einpacken und Verschicken von Haarteilen, hinausgingen, erworben hatte, was allenfalls noch im Tatsachenbereich zu verbreitern wäre, und diese dann in das Konkurrenzunternehmen einbringen konnte, ist entscheidend. In diesem Falle wäre eine ins Gewicht fallende Schädigung von Dienstgeberinteressen des Klägers auch durch die als Hilfsarbeiterin bezeichnete Beklagten denkbar, die doch noch zur Anwendung des Konkurrenzverbotes führen könnte, wenn diese Kenntnisse nicht ohnedies in der Branche bekannt und jederzeit kurzfirstig erlernbar waren.
Im fortzusetzenden Verfahren wird das Berufungsgericht daher die unerledigten Berufungsanträge zu behandeln und neuerlich zu entscheiden haben.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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