Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst, Dr. Graf, Dr. Pimmer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Gisela J*****,***** ***** vertreten durch Dipl.Ing.Dr.Peter Benda, Rechtsanwalt in Graz, wider die verpflichtete Partei Vitomir J*****,***** ***** vertreten durch Dr.Walter Schlick, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 30.848,95 sA und monatlich S 4.000, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 18. September 1996, GZ 4 R 507/96z-9, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 21. Juni 1996, GZ 11 E 1438/96f-6, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß, der im abweisenden Teil und im Kostenpunkt unberührt bleibt, wird im stattgebenden Teil bestätigt und durch folgenden Satz ergänzt:
"Dem Verpflichteten wird aufgetragen, binnen vierzehn Tagen eine Sicherheit in der Höhe von S 3.000 zu leisten; sonst wird die Exekution auf Antrag der betreibenden Partei wieder aufgenommen, soweit sie zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands von S 30.848,95 sA geführt wird."
Die Kosten der betreibenden Partei für den Revisionsrekurs werden mit S 4.058,88 (darin S 676,48 Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Begründung:
Die betreibende Partei führt gegen den Verpflichteten auf Grund einer einstweiligen Verfügung vom 17.10.1989 zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands aus der Zeit vom 29.6.1989 bis 29.2.1996 in der Höhe von S 30.848,95 sA und der ab 1.3.1996 fälligen monatlichen Unterhaltsbeträge von S 4.000 Forderungsexekution. Der Drittschuldner ist das Arbeitsmarktservice.
Der Verpflichtete erhob gegen den betriebenen Anspruch Einwendungen mit der Begründung, daß sich die Einkommensverhältnisse der Parteien seit der den Exekutionstitel bildenden Entscheidung geändert hätten und der Unterhaltsrückstand infolge der von ihm geleisteten Zahlung höchstens S 16.000 betrage; auch dieser Anspruch sei aber infolge Änderung der Verhältnisse erloschen.
Mit der die Einwendungen enthaltenden Klage verband der Verpflichtete den Antrag auf Aufschiebung der Exekution und brachte hiezu vor, daß die Fortführung der Exekution für ihn mit einem schwer zu ersetzenden Vermögensnachteil verbunden wäre, weil er nur die Arbeitslosenunterstützung beziehe und weil er für mehrere Personen unterhaltspflichtig und bei der betreibenden Partei kein "präsenter Deckungsfonds" vorhanden sei, weshalb diese bei Verbrauch der "Abzüge" nicht in der Lage sein werde, ihn schadlos zu halten.
Das Erstgericht wies den Aufschiebungsantrag ab. Der Verpflichtete habe weder konkretisiert noch bescheinigt, daß die betreibende Partei zur Rückzahlung der ihr ausbezahlten Beträge nicht in der Lage wäre. Die Exekution zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts könne überdies nur dann aufgeschoben werden, wenn dieser anderweitig gesichert wäre. Auch dazu fehle im Aufschiebungsantrag ein Vorbringen.
Das Rekursgericht schob infolge Rekurses des Verpflichteten die Exekution ohne Auferlegung einer Sicherheitsleistung auf, soweit sie zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands von S 30.848,95 sA geführt wird, und wies das Mehrbegehren, auch die zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts geführte Exekution aufzuschieben, ab. Es sprach aus, daß der Verpflichtete die Rekurskosten selbst zu tragen habe und daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Auf Grund des Vorbringens des Verpflichteten im Aufschiebungsantrag sei bescheinigt, daß eine allfällige Forderung auf Rückzahlung von zu Unrecht überwiesenen Beträgen bei der betreibenden Partei nur schwer oder gar nicht einbringlich sein könnte. Der Verpflichtete habe daher die Gefahr eines unwiederbringlichen Vermögensnachteils im Sinn des § 44 Abs 1 EO glaubhaft gemacht. Die zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands geführte Exekution sei somit aufzuschieben, zumal dagegen auch keine anderen Hindernisse bestünden. Da die bereits vollzogenen Exekutionsakte, nämlich die Pfändung und Überweisung, aufrecht blieben, könne von einer Sicherheitsleistung Abstand genommen werden. Die zur Hereinbringung des laufenden Unterhalts geführte Exekution könne hingegen nicht aufgeschoben werden, weil der Verpflichtete nicht glaubhaft gemacht habe, daß der Unterhalt der betreibenden Partei anders sichergestellt wäre.
Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene, inhaltlich nur gegen dessen stattgebenden Teil gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig, weil seine Entscheidung von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 2142/96p abweicht; er ist auch teilweise berechtigt.
Die Frage, ob die vom Drittschuldner bezahlten Beträge vom betreibenden Gläubiger nicht oder nur schwer hereinzubringen sein würden, fällt in den Tatsachenbereich. Der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, ist daher an die Annahme des Rekursgerichtes, daß dies hier zutrifft, gebunden und hat hievon auszugehen. Damit ist aber eine der Voraussetzungen für die Aufschiebung einer Forderungsexekution erfüllt (vgl SZ 64/88; EF 30.142).
Die betreibende Partei vertritt im Revisionsrekurs selbst die Meinung, daß die Oppositionsklage, auf die der Aufschiebungsantrag gestützt wird, nicht aussichtslos sei. Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, hierauf näher einzugehen. Da auch sonst im Revisionsrekurs Umstände, die der Aufschiebung entgegenstehen, nicht angeführt werden und auch nicht zu erkennen sind, war der angefochtene Beschluß zu bestätigen, soweit damit die Aufschiebung der Exekution bewilligt wird.
Zutreffend macht die betreibende Partei im Revisionsrekurs jedoch geltend, daß die Aufschiebung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden muß. Der erkennende Senat hat hiezu in der Entscheidung vom 26.6.1996, AZ 3 Ob 2142/96p, ausgeführt, daß zwar die Pfändung der Forderung des Verpflichteten gemäß § 43 Abs 1 EO trotz der Aufschiebung der Exekution aufrecht bleibe und der Drittschuldner die gepfändeten Beträge daher einzubehalten habe. Selbst wenn im Hinblick auf die Person des Drittschuldners nicht anzunehmen sei, daß die einbehaltenen Beträge der betreibenden Partei nicht ausgefolgt werden, wenn sie im Rechtsstreit obsiegt, bestehe aber die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils, der etwa darin bestehen könne, daß die betreibende Partei gezwungen sei, sich die Beträge, die ihr infolge der Aufschiebung nicht zugehen, im Kreditweg zu beschaffen. Die hiedurch auflaufenden Zinsen seien aber von der Exekutionsbewilligung nicht erfaßt. Es seien daher die Voraussetzungen des § 44 Abs 2 Z 1 und 3 EO erfüllt.
Da der erkennende Senat keinen Anlaß sieht, von dieser Auffassung abzugehen, war dem Verpflichteten die Leistung einer entsprechenden Sicherheit aufzutragen, wobei im Hinblick auf die Höhe des betriebenen Unterhaltsrückstands der Betrag von S 3.000 angemessen erschien.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 74 EO.
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