Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Judith W*****, vertreten durch Dr. Peter Wiesauer und Dr.Helmut Hackl, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Alfred W*****, vertreten durch Dr. Norbert Novohradsky, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen Unterhalts, infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 7.August 1996, GZ 21 R 371/96z-24, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Gmunden vom 15.Mai 1996, GZ 1 C 74/95v-20, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird teils abgeändert, teils mit der Maßgabe bestätigt, daß der Antrag auf Erlassung eines Drittverbotes abgewiesen wird. Die Entscheidung hat insgesamt, einschließlich des als unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teiles, wie folgt zu lauten:
"Einstweilige Verfügung
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin ab 1.8.1995 monatlich im vorhinein, und zwar jeweils am Ersten des Monats, einen einstweiligen Unterhalt von S 6.000,-- bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens 1 C 74/95v des Bezirksgerichtes Gmunden zu zahlen. Die bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses fällig werdenden Beträge sind binnen 14 Tagen nachzuzahlen.
Das Mehrbegehren, die bis zur Rechtskraft des Beschlusses fällig werdenden Beträge binnen 8 Tagen nachzuzahlen, sowie das Mehrbegehren, Marianne W*****, zu verbieten, aus dem im Ehescheidungsvergleich vom 5.7.1995, GZ 1 C 62/94b des Bezirksgerichtes Gmunden, gemäß Punkt 10.) bis spätestens 5.8.1995 auszuzahlenden Ausgleichsbetrag von S 2,000.000,-- dem Beklagten S 216.000,-- (monatlicher Unterhalt von S 6.000,-- für drei Jahre) auszuzahlen, und Marianne W***** aufzutragen, aus dem dem Beklagten nicht ausgezahlten Betrag von S 216.000,-- zur Sicherung des laufenden Unterhaltes der Klägerin gemäß § 379 EO monatlich S 6.000,-- am Ersten jeden Monats im vorhinein, beginnend mit 1.8.1995, der Klägerin bis zur rechtskräftigen Erledigung des zu 1 C 74/95 des Bezirksgerichtes Gmunden zwischen Judith W***** und Alfred W***** anhängigen Unterhaltsprozesses auszuzahlen, wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die halben Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die halben Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 10.665,-- bestimmten anteiligen Kosten des Provisorialverfahrens (darin S 1.777,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen, die halben Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 4.443,30 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 740,55 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin ist die Tochter des Beklagten. Sie studiert seit dem Wintersemester 1991/92 Internationale Betriebswirtschaft an der Universität W*****. Die Klägerin betreibt ihr Studium sehr engagiert und erfolgreich; ihre bisherige Studiendauer liegt deutlich unter der durchschnittlichen Studiendauer für dieses Fach. Sie wird das Studium voraussichtlich 1997 abschließen.
Die Klägerin bewohnt gemeinsam mit Michael J***** eine Wohnung in W*****. Sie trägt ihre Lebenshaltungskosten selbst und zahlt für die Wohnung monatlich S 3.000,--. Die Klägerin verfügt über kein eigenes Einkommen. Sie erhält eine Studienbeihilfe von S 6.000,-- monatlich; die Beihilfe wird zehnmal jährlich ausgezahlt. Die Klägerin bezieht auch die Familienbeihilfe von S 1.890,-- monatlich. Ihr wurde eine Fahrtenbeihilfe von rund S 4.000,-- bis S 5.000,-- jährlich bewilligt; die Beihilfe wurde jedoch vom Beklagten einbehalten.
Etwa einmal im Monat fährt die Klägerin für einige Tage zu ihrer Mutter. In dieser Zeit wird sie von der Mutter unentgeltlich versorgt; ihr wird die Wäsche gewaschen und gebügelt. Wenn die Klägerin zurück nach W***** fährt, gibt ihr die Mutter meist Lebensmittel mit. Von August 1995 bis Jänner 1996 erhielt die Klägerin von ihrer Mutter monatlich S 6.000,--; diesen Betrag hatten die mütterlichen Großeltern vorgestreckt. Die Klägerin benötigt für ihr Studium einen Computer; sie hat dafür S 30.000,-- aufgewendet.
Der Beklagte hat es bereits vor Einbringung der Klage mehrmals abgelehnt, der Klägerin Unterhalt zu zahlen. Er ist gelernter Drogist und Kaufmann. Als er noch als selbständiger Handelsvertreter tätig war, verdiente er monatlich rund S 70.000,-- netto. Nunmehr hat er seit mehreren Jahren kein eigenes Einkommen mehr; er ist aber nicht als arbeitssuchend gemeldet. Aus einer Erbschaft hat er Bargeld in unbekannter Höhe erhalten. Seine Mutter unterstützt ihn mit S 6.000,-- monatlich. Der Beklagte besitzt eine Liegenschaft in G*****, deren Verkehrswert gering ist. Er hat keinen ständigen Wohnsitz. Im Scheidungsvergleich hat sich seine geschiedene Gattin verpflichtet, ihm bis spätestens 5.8.1995 S 2,000.000,-- zu zahlen und ab diesem Zeitpunkt monatlich S 1.500,-- wertgesichert auf die Dauer von 10 Jahren. Für seinen minderjährigen Sohn Philipp hat der Beklagte seit 1.8.1995 monatlich S 4.000,-- an Unterhalt zu zahlen. Seine geschiedene Gattin hat keinen Unterhaltsanspruch.
Die Klägerin begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihr ab 1.8.1995 monatlich im vorhinein, jeweils am Ersten, S 6.000,-- an Unterhalt zu zahlen. Gleichzeitig beantragt sie, ihr einen einstweiligen Unterhalt in dieser Höhe zuzuerkennen, und Marianne W***** durch einstweilige Verfügung zu verbieten, dem Beklagten aus dem ihm zustehenden Ausgleichsbetrag von S 2,000.000,-- einen Betrag von S 216.000,-- (S 6.000,-- monatlicher Unterhalt für drei Jahre) auszuzahlen, und Marianne W***** aufzutragen, aus dem dem Beklagten nicht ausgezahlten Betrag von S 216.000,-- der Klägerin zur Sicherung des laufenden Unterhalts gemäß § 379 EO monatlich S 6.000,-- am Ersten eines Monats im vorhinein, beginnend mit 1.8.1995, auszuzahlen.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist teilweise berechtigt.
Die Klägerin ist der Auffassung, daß der Beklagte aufgrund seiner Ausbildung monatlich S 35.000,-- bis S 40.000,-- verdienen könne. S 6.000,-- monatlich hätte der Beklagte schon zu zahlen, wenn er nur ein Einkommen von S 25.700,-- vierzehnmal jährlich hätte. Da er S 6.000,-- von seiner Mutter erhalte, blieben an Verdienst nur S 19.700,-- monatlich. Das Drittverbot hätte erlassen werden müssen, weil der Beklagte erhebliche Schulden, aber kein exekutionsfähiges Vermögen habe. Bei Einbringung der Klage und des Sicherungsantrages habe die Klägerin noch keinen Exekutionstitel gehabt; die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch Drittverbot seien daher gegeben. Sicherstellungsexekution nach § 372 EO könne erst geführt werden, wenn ein Exekutionstitel vorhanden sei.
Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Die Eltern müssen alle persönlichen Fähigkeiten, also ihre Leistungskraft unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung und ihres Könnens ausschöpfen. Mit der Anspannung der Leistungskraft des Unterhaltspflichtigen kann der Unterhalt auf der Grundlage eines zwar nicht tatsächlich erzielten, aber erzielbaren Einkommens bemessen werden (Pichler in Rummel, ABGB**2 § 140 Rz 6 mwN;
Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 245 ff mwN). Den
Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit, im Interesse
seiner Kinder alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine
Arbeitskraft, so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, so
wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer
Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (SZ 63/74 = EvBl 1990/128 = ÖA
1991, 99 = EFSlg 62.022 uva).
Der - 1946 geborene - Beklagte geht seit mehreren Jahren keiner Arbeit mehr nach. Als er noch als selbständiger Handelsvertreter tätig war, verdiente er monatlich rund S 70.000,-- netto.Er ist nicht als arbeitssuchend gemeldet. Als gelerntem Drogisten und Kaufmann, der als selbständiger Handelsvertreter tätig war, müßte es ihm möglich sein, eine Beschäftigung zu finden. Selbst wenn berücksichtigt wird, daß der Beklagte nach mehreren Jahren der Untätigkeit nicht (jedenfalls nicht sofort) ein ähnlich hohes Einkommen erzielen wird, wie er es als selbständiger Handelsvertreter bezog, so muß doch angenommen werden, daß der Beklagte, sei es als Außendienstmitarbeiter oder als Handelsvertreter, monatlich rund S 25.000,-- bis S 30.000,-- verdienen könnte, wenn er sich um eine Stelle bemühte. Da er darüber hinaus von seiner Mutter monatlich S 6.000,-- erhält und auch (ererbtes) Bargeld in unbekannter Höhe besitzt, ist er jedenfalls in der Lage, der Klägerin S 6.000,-- an Unterhalt zu zahlen. Daß die Klägerin aufgrund ihres Studienerfolges einen Unterhaltsanspruch besitzt und daß die von ihr bezogenen Beihilfen den Unterhaltsanspruch nicht mindern, haben bereits die Vorinstanzen richtig erkannt.
Der Beklagte habe seine Unterhaltspflicht verletzt; die Klägerin sei auf die Unterhaltsleistung angewiesen. Der Beklagte habe zuletzt monatlich S 70.000,-- netto verdient. Er sei auf diesen Betrag anzuspannen. Es sei wahrscheinlich, daß der Beklagte die Hereinbringung der Unterhaltsforderung vereiteln oder erheblich erschweren werde. Der Beklagte habe kein Einkommen und kein weiteres Vermögen, er könne sich, wie er dies schon geäußert habe, jederzeit ins Ausland absetzen.
Der Beklagte beantragt, den Antrag abzuweisen.
Die Klägerin sei selbsterhaltungsfähig. Sie könne den erforderlichen Studienerfolg nicht nachweisen und sei eine Lebensgemeinschaft eingegangen. Die Klägerin verfüge über ein eigenes Einkommen und sei auch gegenüber ihrer Mutter unterhaltsberechtigt. Die Mutter erbringe keine Naturalleistungen.
Der Beklagte sei als selbständiger Handelsvertreter tätig gewesen. Es sei unrichtig, daß er verschuldet und vermögenslos sei. In den letzten drei bis vier Jahren habe er kein Einkommen bezogen; seine geschiedene Gattin boykottiere seine Versuche, eine Stelle zu finden.
Das Erstgericht sprach der Klägerin den einstweiligen Unterhalt zu und gab dem Sicherungsantrag statt.
Die Klägerin sei gegenüber dem Beklagten unterhaltsberechtigt, weil sie erfolgreich studiere und kein Einkommen beziehe. Der Beklagte könnte bei entsprechenden Bemühungen monatlich zwischen S 40.000,-- und S 50.000,-- netto verdienen. Der Klägerin stünden daher jedenfalls S 6.000,-- monatlich an Unterhalt zu. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei subjektiv gefährdet, weil der Beklagte weder Einkommen noch Wohnsitz habe und auch nicht als arbeitssuchend gemeldet sei. Er habe mehrmals erkennen lassen, daß er nicht bereit sei, für die Klägerin Unterhalt zu leisten.Die Unterhaltsforderung sei daher durch Drittverbot zu sichern.
Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es der Klägerin S 4.000,-- an einstweiligem Unterhalt zuerkannte und den Antrag, zur Sicherung der Unterhaltsforderung ein Drittverbot zu erlassen, zurückwies. Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Die Klägerin betreibe ihr Studium zielstrebig. Der Beklagte sei auf das seinen Fähigkeiten entsprechende Einkommen anzuspannen. Er könnte als Außendienstmitarbeiter oder Vertreter tätig sein. Werde berücksichtigt, daß er von seiner Mutter monatlich S 6.000,-- bekomme und Bargeld in unbekannter Höhe geerbt habe, so erscheine es gerechtfertigt, ihn auf einen ihm monatlich zur Verfügung stehenden Betrag von S 20.000,-- anzuspannen. Der Klägerin stünden 20 % seines Einkommens, somit S 4.000,- an Unterhalt zu. Die Studienbeihilfe mindere den Unterhaltsanspruch nicht. Der Klägerin seien S 4.000,-- an einstweiligem Unterhalt zuzuerkennen.
Der Antrag auf Erlassung eines Drittverbotes sei unzulässig, weil die Klägerin aufgrund der gleichzeitig beantragten einstweiligen Verfügung Exekution führen könne. Für eine einstweilige Verfügung nach § 379 Abs 2 Z 1 und Abs 3 Z 3 EO bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis.
Der Beklagte kommt seiner Unterhaltspflicht nicht nach. Der Antrag der Klägerin, ihr gemäß § 382 Abs 1 Z 8a EO einstweiligen Unterhalt zuzuerkennen, ist daher berechtigt. Die Leistungsfrist war jedoch gemäß § 409 Abs 1 ZPO mit 14 Tagen festzusetzen.
Die Klägerin beantragt zur Sicherung ihrer Unterhaltsforderung ein Drittverbot. Ihrer Mutter soll verboten werden, dem Beklagten S 216.000,-- auszuzahlen; gleichzeitig soll ihr aufgetragen werden, der Klägerin monatlich S 6.000,-- zu zahlen.
Zur Sicherung von Geldforderungen können einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn wahrscheinlich ist, daß ohne sie der Gegner der gefährdeten Partei durch Beschädigen, Zerstören, Verheimlichen oder Verbringen von Vermögensstücken durch Veräußerung oder andere Verfügungen über Gegenstände seines Vermögens, insbesondere durch darüber mit dritten Personen getroffene Vereinbarungen die Hereinbringung der Geldforderung vereiteln oder erheblich erschweren würde (§ 379 Abs 2 Z 1 EO). Das gerichtliche Drittverbot ist eine der Maßnahmen, die zur Sicherung von Geldforderungen angeordnet werden können. Es wird dadurch vollzogen, daß dem Gegner der gefährdeten Partei jede Verfügung über den Anspruch und insbesondere dessen Einziehung untersagt und an den Dritten der Befehl gerichtet wird, bis auf weitere gerichtliche Anordnung das dem Gegner der gefährdeten Partei Geschuldete nicht zu zahlen und die diesem gebührenden Sachen weder auszufolgen noch sonst in Ansehung ihrer etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung auf die Geldforderung oder auf die geschuldeten oder herauszugebenden Sachen vereiteln oder erheblich erschweren könnte (§ 379 Abs 3 Z 3 EO). Gemäß § 379 Abs 1 EO sind zur Sicherung von Geldforderungen einstweilige Verfügungen unstatthaft, soweit die Partei zu gleichem Zwecke die Vornahme von Exekutionshandlungen auf das Vermögen des Gegners erwirken kann. Zur Sicherung (ua) noch nicht fälliger Unterhaltsansprüche kann, soweit § 291 c Abs 1 EO nicht anzuwenden ist, zugleich mit der Exekution zur Hereinbringung fälliger Beträge Exekution zur Sicherung der innerhalb eines Jahres fällig werdenden Beträge begehrt werden (§ 372 EO).
Unterhaltsforderungen sind Geldforderungen, die nach § 379 EO gesichert werden können, soweit nicht die Voraussetzungen des § 372 EO vorliegen (SZ 25/42; SZ 28/239 = JBl 1956, 237 = RZ 1956, 13; EvBl 1972/129 ua). Anders als § 382 Abs 1 Z 8 a EO gestattet es § 379 EO nicht, die Entscheidung im Prozeß vorwegzunehmen. Bei einer einstweiligen Verfügung nach § 379 EO stehen nur die Sicherungsmittel nach § 379 Abs 3 EO zur Verfügung; die einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 EO schafft hingegen einen Exekutionstitel, aufgrund dessen Exekution zur Hereinbringung geführt werden kann (s SZ 52/121).
Die Klägerin hat eine einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 a EO und eine einstweilige Verfügung nach § 379 EO beantragt, die ihre Unterhaltsforderung durch Drittverbot sichern soll; sie hat beide Anträge zur gleichen Zeit gestellt. Im Zeitpunkt der Entscheidung über ihren Sicherungsantrag war ihr noch kein einstweiliger Unterhalt zuerkannt. Da dieser Zeitpunkt maßgebend ist, kann ihrem Sicherungsantrag nach § 379 EO nicht entgegengehalten werden, daß ihr mit der zur gleichen Zeit erlassenen einstweiligen Verfügung einstweiliger Unterhalt zuerkannt wird.
Die Klägerin kann auch nicht auf § 372 EO verwiesen werden. Diese Bestimmung ermöglicht es, zur Sicherung noch nicht fälliger Unterhaltsansprüche zugleich mit der Exekution zur Hereinbringung Exekution zur Sicherstellung zu führen. Ein Antrag nach § 372 EO setzt daher voraus, daß der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel besitzt.
Einstweilige Verfügungen nach § 379 EO dürfen die Entscheidung im Prozeß nicht vorwegnehmen. Mit Drittverbot kann daher nur verboten werden, den zur Sicherung notwendigen Betrag auszuzahlen; dem Drittschuldner kann aber nicht aufgetragen werden, monatliche Zahlungen an den Unterhaltsberechtigten zu leisten.
Einstweilige Verfügungen nach § 379 EO sind nur zu erlassen, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 379 Abs 2 EO gegeben sind. Nach § 379 Abs 2 Z 1 EO muß die Gefahr bestehen, daß die Einbringung vereitelt oder erschwert wird. Dies ist dann der Fall, wenn Eigenschaften und ein Verhalten des Gegners der gefährdeten Partei bescheinigt werden, die ihn in einem Licht zeigen, aus dem sich die hohe Wahrscheinlichkeit von Vereitlungshandlungen ableiten läßt (EvBl 1968/363; EvBl 1971/112 ua).
Daß diese Voraussetzungen gegeben sind, hat die Klägerin nicht bescheinigt: Auch wenn es der Beklagte ablehnt, der Klägerin Unterhalt zu zahlen, auch wenn er nichtarbeitet und - mit Ausnahme seiner Aufteilungsforderung - kein exekutionsfähiges Vermögen hat, so folgt daraus nicht, daß er Vereitlungshandlungen setzen könnte. Daß er sich ins Ausland absetzen wolle, hat die Klägerin zwar behauptet, aber nicht bescheinigt. Selbst dann bliebe aber ein Zugriff der Klägerin auf die Aufteilungsforderung möglich.Da die Unterhaltsforderung der Klägerin demnach nicht subjektiv gefährdet ist, kann keine einstweilige Verfügung nach § 379 EO erlassen werden.
Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50, 52 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem Antrag auf einstweiligen Unterhalt zur Gänze durchgedrungen und mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung durch Drittverbot zur Gänze unterlegen. Sie hat daher zur Hälfte obsiegt, zur Hälfte ist sie unterlegen, so daß sie ihre Kosten zur Hälfte vorläufig, zur Hälfte endgültig selbst zu tragen hat. Dem Beklagten hat sie die Hälfte der ihm entstandenen Kosten zu ersetzen.
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