1Ob2138/96k – OGH Entscheidung

Stiftungen sind nach dem genannten Landesgesetz durch Anordnung eines Stifters dauernd gewidmete Vermögen mit Rechtspersönlichkeit, deren Erträgnisse der Erfüllung gemeinnütziger oder mildtätiger Zwecke dienen (§ 2 Abs 1). Zur Errichtung einer Stiftung sind die Stiftungserklärung (§ 4) und die Annahme der Stiftung (§ 5) erforderlich (§ 3). Die Stiftungserklärung hat die Willenserklärung des Stifters, ein bestimmtes Vermögen (Stammvermögen) für die Errichtung einer Stiftung dauernd zu widmen, und die Angabe des gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecks der Stiftung (§ 4 Abs 1) zu enthalten. Die Stiftungserklärung kann einen Vorschlag für die Bestellung eines Stiftungskurators (§ 6), Angaben über den Inhalt der abzufassenden Stiftungssatzungen (§ 9) sowie Vorschläge für die erstmalige Bestellung der Stiftungsorgane (§ 10 Abs 3) enthalten (§ 4 Abs 2). Die Stiftungserklärung bedarf bei Stiftungen unter Lebenden der Schriftform (§ 4 Abs 3), bei Stiftungen von Todes wegen der Form einer letztwilligen Anordnung iSd §§ 577 bis 601 ABGB (§ 4 Abs 4). Die Behörde hat die Stiftung anzunehmen, wenn a) die Stiftungserklärung dem § 4 entspricht, b) der Stiftungszweck gemeinnützig oder mildtätig ist und c) das Stiftungsvermögen zur dauernden Erfüllung des Stiftungszwecks ausreicht (§ 5 Abs 1). Im Verfahren über die Annahme der Stiftung haben bei Stiftungen unter Lebenden der Stifter, bei Stiftungen von Todes wegen die Erben des Stifters und der Testamentsvollstrecker Parteistellung (§ 5 Abs 2). Aus letzterer Bestimmung leitete das Gericht zweiter Instanz das Erfordernis, den erstgerichtlichen Beschluß aufzuheben, ab, übersah in dessen, daß die Erblasserin nicht unmittelbar eine Stiftung von Todes wegen mit eigener Stiftungserklärung errichtet, aber auch keine Bedingung oder ein Sublegat verfügt, sondern dem Vermächtnisnehmer eine bestimmte, der Höhe noch nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmende Forderung vermacht, ob er gleichzeitig auch angeordnet hat, daß der Legatsbetrag fruchtbringend und mündelsicher anzulegen, im Sinne der danach ausgesprochenen Widmung zu verwenden und daß - dafür - eine bestimmt zu bezeichnende Stiftung zu errichten sei.

Der Erblasser, der sein Vermögen oder einen Teil desselben Stiftungszwecken zukommen lassen will, kann zwar von Todes wegen mit letztwilliger Stiftungserklärung selbst eine Stiftung errichten und diese zum Erben (Miterben) einsetzen oder ihr ein Vermächtnis aussetzen; doch muß die letztwillige Verfügung dann allerdings eine Willenserklärung enthalten, die unmittelbar auf die Errichtung der Stiftung durch sie selbst gerichtet ist. Er kann aber auch eine bereits bestehende Stiftung bedenken (vgl 1 Ob 796 798/83 [insoweit nicht veröffentlicht in EFSlg 46.716] zu § 4 Abs 4 BStFG) oder die Errichtung der Stiftung als Auftrag iSd §§ 709 ff ABGB (Auflage oder Modus) in die Hände des Erben oder auch des Legatars (vgl JBl 1956, 469 [ Steinwenter ] und Eccher in Schwimann , § 709 ABGB Rz 4) legen. Hat der Erblasser jemandem einen Nachlaß unter einem Auftrag zugewendet, so ist dieser Auftrag als eine auflösende Bedingung dahin anzusehen, daß durch die Nichterfüllung des Auftrags der Nachlaß verwirkt wird (§§ 709, 696 ABGB).

Aus dem Testament kann zwar zwanglos abgeleitet werden, daß die Erblasserin die Stiftung nicht selbst - von Todes wegen - errichten wollte, sondern den Auftrag erteilte, eine solche zu errichten, der Anordnung kann aber nicht eindeutig der Auftragsadressat entnommen werden, ob sich die Erblasserin mit dieser Verfügung also an die Alleinerbin oder - was gleichfalls zulässig wäre ( Welser in Rummel 2 § 709 ABGB Rz 4; Eccher aaO § 709 ABGB Rz 2; Gschnitzer in Klang 2 III 689 f; Kralik , Erbrecht 3 267 mwN in FN 11) - an den Vermächtnisnehmer wendete, zumal den zur Erfüllung der Auflage erforderlichen Aufwand nicht bloß die Erbin, sondern - da der Erlös der vermachten Forderung letztlich der erst zu errichtenden Stiftung (bzw deren Destinataren) zugute kommen sollte - auch der Legatar zu tragen hat ( Welser aaO Rz 3; Eccher aaO Rz 3 mwN). Diese Frage muß indes in diesem Verfahren nicht abschließend geklärt werden, weil die Erbin und die Testamentsvollstreckerin die vom Legatar bereits errichtete Stiftung an sich akzeptierten und - wie noch zu zeigen sein wird - der Testamentserfüllungsausweis von diesen, soweit es um die Stiftung geht, erst zu erbringen sein wird.

Da die Erblasserin von Todes wegen keine Stiftung angeordnet hat, hat die Testamentsvollstreckerin im Verwaltungsverfahren zur Annahme der Stiftung gemäß § 5 Abs 2 KStFG nicht Parteistellung. Bei der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses hat es aber aus nachstehenden Gründen zu verbleiben:

Das dem SOS Kinderdorf ausgesetzte Vermächtnis weist insofern eine Besonderheit auf, als dem letzten Willen zufolge in Wahrheit nicht der dort als solcher bezeichnete Vermächtnisnehmer, sondern letztlich die nach dem Auftrag der Erblasserin zu errichtende, mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 Abs 1 KStFG) ausgestattete Stiftung - freilich mit der Maßgabe der Widmung der Zuwendung für ihre Destinatare - die daraus Bedachte sein soll. Demgemäß ist dieses Vermächtnis iSd § 159 Abs 1 AußStrG (zweifach) privilegiert, darf doch die Einantwortung der Verlassenschaft vor ausgewiesener Bezahlung oder Sicherstellung der (u.a.) für Stiftungen oder (sonst) zu gemeinnützigen Zwecken bestimmten Legate nicht erfolgen. Die Bezahlung oder Sicherstellung privilegierter Vermächtnisse ist - solange deren Unwirksamkeit nicht feststeht, wovon allerdings im vorliegenden Fall keine Rede sein kann, - von amtswegen vorzukehren (NZ 1994, 111 = EFSlg 73.703; SZ 47/87; SZ 21/52 ua). Vorher darf grundsätzlich die Einantwortung - bei deren Nichtigkeit - nicht verfügt werden (RZ 1994/74; EFSlg 55.816; NZ 1974, 47 ua; Welser aaO § 817 Rz 4, 6 und 13 mwN; Feil aaO 428).

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ordnet jedoch § 159 Abs 2 AußStrG an, wonach die „Ausfertigung des Stiftsbriefs“ über „solche“ Legate auch erst nach der Einantwortung geschehen kann. Demnach soll mit der Einantwortung der Verlassenschaft in der Regel bis zu der bei der Stiftungsbehörde zu veranlassenden Ausfertigung des „Stiftsbriefs“ (nach modernem Stiftungsrecht des Bescheids über die Annahme der Stiftung) über solche Legate nicht innegehalten werden, doch hat das Verlassenschaftsgericht dem Erben (bzw ihm im Verein mit dem Testamentsvollstrecker) aufzutragen, daß er (die beiden) sich hierüber binnen einer gleichzeitig bestimmten Frist auszuweisen habe (vgl Mitlacher , Gerichtliches Verfahren in Rechtsgeschäften außer Streitsachen [1855], 407). Damit überdauert in solchen Fällen die (individuelle) Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts (§ 105 JN) die (rechtskräftige) Einantwortung des Nachlasses wie auch sonst in Fällen, in welchen noch Aufgaben zu besorgen sind, die noch zur Abhandlungspflege zu rechnen sind (vgl dazu 1 Ob 611, 612/93). § 159 Abs 2 AußStrG trifft im übrigen keine Unterscheidung zwischen der vom Erlasser von Todes wegen errichteten und der von ihm dem Erben (oder Vermächtnisnehmer) aufgetragenen Stiftung.

Der Testamentsausweis und damit auch die Sicherstellung privilegierter Vermächtnisse obliegt dem erbserklärten Erben, ist aber - wie hier - ein Testamentsvollstrecker bestellt, dem Erben gemeinsam mit diesem (§ 164 AußStrG). Der Erbe muß deshalb nicht bloß sein Erbrecht gehörig dartun, sondern auch nachweisen, daß er alle übrigen gesetzlichen oder letztwillig auferlegten Verbindlichkeiten soweit erfüllt hat, als dies in den §§ 157 bis 162 AußStrG angeordnet ist (§ 149 Abs 1 AußStrG). Im Testamentserfüllungsausweis hat der Erbe (gegebenenfalls mit dem Testamentsvollstrecker) darzutun, daß er die ihm in den §§ 158 bis 161a AußStrG auferlegten Pflichten erfüllt hat (§ 157 AußStrG). Im vorliegenden Fall hat die Erbin die Sicherstellung des Vermächtnisses bisher nur durch die Hinterlegung des von ihr mit dem Vermächtnisnehmer der Höhe nach ausgehandelten Forderungserlöses bei einem Treuhänder, womit der Legatar ausdrücklich einverstanden war, nachgewiesen. Auf welche Weise Sicherstellung zu leisten ist, bestimmen die §§ 1373 f ABGB. Die Auswahl der Sicherungsmittel ist dem Schuldner vorbehalten (4 Ob 517/68 mwN); im übrigen sind die zitierten Bestimmungen auch nur anzuwenden, wenn nicht etwas anderes vereinbart wurde (EvBl 1961/10 ua).

Damit hätte sich das Verlassenschaftsgericht (Pkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses) allerdings nicht begnügen und den Testamentserfüllungsausweis als erbracht ansehen dürfen, hat die Erbin doch die vollständige Erfüllung des ihr auferlegten Vermächtnisses (die Auszahlung bzw Sicherstellung des Erlöses der vermachten Forderung für die nach dem Auftrag der Erblasserin errichtete Stiftung) auszuweisen, weil angesichts des Stiftungszwecks - der Förderung bedürftiger Kinder - gewiß auch öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen (§ 161a AußStrG). Selbst wenn man unterstellt, daß sich der Auftrag zur Errichtung der Stiftung an den Vermächtnisnehmer richtete (der ihm jedenfalls nachkam), so ist doch das Testament erst erfüllt, wenn sichergestellt ist, daß jene Stiftung über den Erlös der vermachten Forderung verfügen können wird, die nach dem Willen der Erblasserin zu errichten ist, bei der die Umschreibung deren Destinatare diesem also vollauf entspricht. Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht der Entscheidung 4 Ob 517/68, die § 161a AußStrG - unter Berufung auf Gschnitzer (in Klang 2 III 698) - nur auf Auflagen, die dem Erben erteilt werden, bezieht, weil hier die gebotene, von der Erbin (im Verein mit der Testamentsvollstreckerin) zu bewirkende Sicherstellung eben erst dann nachgewiesen ist, wenn die Stiftung dem Auftrag der Erblasserin gemäß errichtet ist.

Die Erblasserin bestimmte eine Testamentsvollstreckerin, die auch Auflagenberechtigte ist (vgl SZ 40/62; Welser aaO § 709 Rz 5; Eccher aaO § 816 Rz 5; Koziol/Welser , Grundriß 10 II 347, 372; Feil aaO 435). Gemäß § 816 ABGB ist der Testamentsvollstrecker schuldig, die Anordnungen des Erblassers entweder selbst zu vollziehen oder den saumseligen Erben zu deren Vollziehung zu veranlassen. Demnach ist der Testamentsvollstrecker zu den Tagsatzungen im Abhandlungsverfahren zu laden, hat am Testamentserfüllungsausweis mitzuwirken (§ 164 AußStrG) und ist ferner berechtigt, Anträge zu stellen und insoweit Rekurs zu erheben, als er darin behauptet, daß der bekämpfte Beschluß gegen Anordnungen des Erblassers verstoße (NZ 1977, 139; SZ 40/62; SZ 14/46 ua; Welser aaO § 816 Rz 7 und 8; Eccher aaO § 816 Rz 7; Weiß in Klang 2 III 1038; F. Bydlinski , Letztwillige Verwaltungsanordnungen, JBl 1981, 72, 73; Koziol/Welser aaO 347). Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist ua, die Erfüllung von Auflagen des Erblassers - auch noch nach Rechtskraft der Einantwortung - zu überwachen und dabei das Abhandlungsgericht zu unterstützen (vgl EvBl 1990/90; Eccher aaO § 816 Rz 5 mwN). Zwar stehen dem Testamentsvollstrecker keine Mittel zu Gebote, seinen Willen gegenüber einzelnen an der Abhandlung beteiligten Personen im Abhandlungsverfahren zwangsweise zur Geltung zu bringen ( Feil aaO 315). Er kann aber durch Anträge an das Verlassenschaftsgericht ( Eccher aaO § 816 Rz 5 mwN) und Betreibungen ( Kralik aaO 274) entsprechende Verfügungen des Abhandlungsgerichts jedenfalls solange veranlassen, als das Verlassenschaftsverfahren noch anhängig ist. Das Verlassenschaftsverfahren ist im vorliegenden Fall - wie schon dargelegt - ausnahmsweise trotz in Rechtskraft erwachsener Einantwortung - noch nicht beendet.

Angesichts der hier vorliegenden Anträge der Testamentsvollstreckerin hätte sich das Erstgericht mit diesen sachlich auseinandersetzen müssen: Dem erstgerichtlichen Beschluß ist trotz der in Schriftsätzen zum Ausdruck gebrachten unterschiedlichen Auffassungen der Testamentsvollstreckerin und des Vermächtnisnehmers, wie die Wendung „Kinder aus Kärnten“ in der letztwilligen Anordnung der Erblasserin zu verstehen sei, keinerlei Begründung zu entnehmen. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht unter Beiziehung der Testamentsvollstreckerin als Auflageberechtigter, der Erbin und des Vermächtnisnehmers die Erbringung des Testamentserfüllungsausweises auch dahin zu prüfen haben, ob eine Stiftung mit einer dem Willen der Erblasserin entsprechenden Satzung, im besonderen einer solchen Bestimmung der Destinatare errichtet wurde. Dabei wird auch zu beachten sein, daß die Erblasserin in ihrer letztwilligen Verfügung (Pkt VI aus Schreiben zweiter Absatz) die Bestimmung aufgenommen hat, bei sich aus dem Testament ergebenden Unklarheiten habe die Testamentsvollstreckerin zu entscheiden, „weil sie über den Inhalt“ deren „letzten Willens unterrichtet“ sei.

Demnach hat es sein Bewenden mit der vom Rekursgericht angeordneten Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses, weil zur Frage der vollständigen Erfüllung des Testamentserfüllungsausweises noch ein weiteres Verfahren vor dem Verlassenschaftsgericht erforderlich ist.