Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Walter A*****, vertreten durch Dr.Walter Gattinger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wieder die beklagten Parteien 1. Christian N*****, 2.***** Versicherungs AG, ***** beide vertreten durch Dr.Günter Zeindl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 247.593.61 sA und Rentenzahlung infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 15. März 1996, GZ 4 R 37/96i-76, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 7.Dezember 1995, GZ 14 Cg 307/93d-69, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 23.809,50 (darin S 3.968,25 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger wurde am 19.9.1989 bei einem Verkehrsunfall zwischen dem von Ellen B***** gelenkten PKW *****, in dem er als Beifahrer mitfuhr, und dem vom Erstbeklagten gelenkten und gehaltenen, bei der zweitbeklagten Partei haftpflichtversicherten PKW ***** verletzt. Das Alleinverschulden am Unfall trifft den Erstbeklagten. Der Kläger erlitt beim Unfall eine Schleuderverletzung der Halswirbelsäule dritten Grades mit Kompressionsbruch des ersten Brustwirbelkörpers, eine Gehirnerschütterung und zahlreiche Sekuritglaskörpereinsprengungen im Gesicht und im Bindehautsack des rechten Auges.
Mit dem in der Tagsatzung vom 7.7.1992 verkündeten Teilanerkenntnisurteil (ON 7) stellte das Erstgericht fest, daß die Beklagten, die zweitbeklagte Partei jedoch nur bis zur Höhe der Haftungssumme aufgrund des zum Unfallszeitpunkt bestandenen Versicherungsvertrages, dem Kläger für alle künftig, kausalen Folgen aus dem Verkehrsunfall vom 19.9.1989 auf der Loferer Bundesstraße zur ungeteilten Hand zu haften haben.
Der Kläger brachte vor, durch die unfallskausalen Verletzungen - die damit verbundenen Schmerzen rechtfertigten ein Schmerzengeld von S 210.000 - sei er nicht mehr in der Lage gewesen, ganztägig zu arbeiten. Er habe an Bewegungseinschränkungen der Wirbelsäule gelitten, an einer Verhärtung der Rückenmuskulatur, an Druckempfindlichkeit im Bereich der Hals- und Brustwirbelsäule, sowie an subjektiven Beschwerden. Dies sei auch der Grund dafür gewesen, daß dem Kläger mit Bescheid der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt vom 17.7.1991 eine Dauerrente von S 1.924 monatlich gewährt worden sei. Der Kläger sei gezwungen gewesen, sein Arbeitsverhältnis als Zweigstellenleiter ab 1.8.1991 auf Teilzeitbasis von 20 Stunden pro Woche abzuändern. Dadurch habe sich Nettoverdienst von S 21.325 auf S 12.777 verringert. Nach Anfechtung der mit Schreiben vom 13.4.1992 zum 15.6.1992 ausgesprochenen Kündigung sei der Kläger als Verkäufer mit einem Nettogehalt von S 8.041,70 bei einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden angestellt worden. Ab Juli 1992 habe der Kläger ein durchschnittliches Nettogehalt von S 9.382 bezogen. Dieses Arbeitsverhältnis sei dann zum 15.3.1994 aufgekündigt worden. Laut Auskunft des zuständigen Arbeitsamtes bestehe zur Zeit keine Möglichkeit, dem Kläger im Raum Kufstein-Wörgl eine geeignete Arbeitsstelle als Verkäufer zu verschaffen. Bis einschließlich Mai 1994 habe der Kläger bei einem ganztägigen Beschäftigungsverhältnis einen Nettoverdienstentgang von S 249.401,11 abzüglich der Leistungen der AUVA von S 51.807,50, sohin von S 197.593,61 erlitten. Seit Juni 1994 beziehe der Kläger monatlich einen Pensionsvorschuß von S 6.255 sowie eine Versehrtenrente von S 2.133,10, sohin insgesamt S 8.388,10. Ohne Unfall bezöge der Kläger als Zweigstellenleiter monatlich S 21.318,92 netto, sodaß der Verdienstentgang monatlich S 12.931 betrage. Der Kläger begehrte, die Beklagten zur ungeteilten Hand, die zweitbeklagte Partei beschränkt bis zur Höhe der im Versicherungsvertrag festgelegten Deckungssumme, zur Zahlung von S 247.593,61 sA. sowie einer monatlichen Rente von S 12.931 netto ab Juni 1994 zu verurteilen.
Die Beklagten wendeten dagegen im wesentlichen ein, das vom Kläger begehrte Schmerzengeld sei überhöht, das bereits überwiesene (nämlich S 160.000) adäquat. Die dem Kläger von der AUVA geleisteten Rentenzahlungen vom 24.10.1989 bis 31.8.1990 von S 27.062,96 und von S 16.836,10 vom 1.9. bis 31.12.1991 sowie vom 1.1. bis 30.6.1992 von S 14.008,40 sowie die vom 1.6. bis 31.8.1991 bezogene Versehrtenrente von S 7.215.60 seien vom tatsächlichen Nettoverdienstentgang des Klägers abzuziehen. Dem Kläger wäre es jederzeit möglich, als Verkäufer, selbst bei der Firma B*****, ganztägig zu arbeiten, sodaß er nur die Differenz des Bezuges als Marktleiter und Verkäufer abzüglich der Leistungen der AUVA begehren könne. Ein dem Kläger allenfalls zustehender Rentenanspruch sei zudem mit der Vollendung des 60. Lebensjahres des am 19.2.1948 geborenen Klägers beschränkt.
Das Erstgericht verurteilte die Beklagten zur ungeteilten Hand, die Zweitbeklagte jedoch nur bis zur Erreichung der im Versicherungsvertrag mit dem Erstbeklagten festgelgten Höchstdeckungssumme, dem Kläger binnen 14 Tagen S 150.918,63 sA und ab Juni 1994 eine Geldrente von monatlich S 3.710,10 netto zu bezahlen. Das Mehrbegehren von S 96.674,98 sA sowie das Rentenmehrbegehren von S 9.220,90 netto monatlich ab Juni 1994 wies es ab. Es ging hiebei im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:
Vom Unfallstag bis 29.9.1989 war der Kläger stationär im Krankenhaus Kufstein. Der Kläger hatte starke Schmerzen im Halswirbelsäulenbereich und wurde medikamentös behandelt. Er erhielt in der Folge eine ruhigstellende Cervicalkrawatte, dann eine Schaumstoffschanzkrawatte. Bei einer Untersuchung am 23.10.1989 hatte der Kläger noch erhebliche Schmerzen, vor allem in das Hinterhaupt ausstrahlend bis in die Stirn und eine schmerzhaft verhärtete Nackenmuskulatur.
Beim Kläger sind an unfallsbedingten Verletzungen insgesamt drei Beschwerdekreise aufgetreten:
1. Die Stiff-Neck-Symptomatik als Folge einer schweren Distorsion der Halswirbelsäule und Bodenplattenfraktur des ersten Brustwirbelkörpers. Diese Symptomatik ist eindeutig unfallskausal, die Schwere der Distorsion ist mit der Schwere des Symptombildes zum Untersuchungszeitpunkt 7.8.1992 korrelierbar, andere Ursachen für das Stiff-Neck-Syndrom können nicht nachgewiesen werden.
2. Eine Bindehaut-Netzhautverletzung des rechten Auges mit passageren Sehstörungen des rechten Auges im Sinne von Verzehrtsehen; diese Verletzung ist als direkt unfallskausal anzunehmen und erforderte eine Laserkoagulation.
3. Neurotisch-depressives Zustandsbild, Neurasthenie mit allgemeiner Schwäche, Reizbarkeit, Kopfschmerzen und Depression, Konzentrationsschwierigkeiten; diese Symptomatik wurde zumindest durch den Unfall ausgelöst und durch diesen verstärkt, kann aber nicht ausschließlich und ursächlich auf den Unfall bezogen werden; beim Kläger handelt es sich um eine prämorbide Persönlichkeit, wobei auch die berufliche Belastung mitkalkuliert werden muß.
Der Kläger erlitt sieben Tage schwere Schmerzen, 21 Tage mittlere Schmerzen und 20 Wochen leichte Schmerzen in komprimierter Form, wobei darin die körperlichen und seelischen Schmerzen inbegriffen sind.
Insgesamt verbleibt eine verminderte Erwerbsfähigkeit von 25 %, wovon 15 % auf die Schädigung im Bereich der Halswirbelsäule und 5 % auf die Schädigung im Bereich des Auges und 5 % auf die verbleibende unfallskausale psychische Schädigung zurückzuführen sind.
Der am 19.2.1948 geborene Kläger ist gelernter Automechaniker. Am 3.7.1989 wurde er von der Firma B*****, als Verkäufer für Werkzeug und Maschinen und Marktleiter-Stellvertreter eingestellt. Nach dem Unfall vom 19.9.1989 hat der Kläger Ende Oktober 1989 wieder zu arbeiten begonnen. Am 15.5.1990 wurde der Kläger provisorisch zum Marktleiter bestellt. Am 10.7.1991 wurde mit der Begründung, der Krankheitszustand habe sich in den letzten Monaten verschlechtert, eine Änderungskündigung zum 31.7.1991 ausgesprochen. Der Kläger sollte ab 1.8.1991 bis auf Widerruf auf Teilzeitbasis von 20 Wochenstunden zu einem Bruttolohn von S 11.500 im Standort Wörgl angestellt werden. Der Kläger trat ab 1.8.1991 das Arbeitsverhältnis auf Teilzeitbasis von 20 Wochenstunden an, er wurde Marktleiter-Stellvertreter. Mit Schreiben vom 13.4.1992 wurde das Dienstverhältnis zum 15.6.1992 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgekündigt. Im Verfahren 44 Cga 87/92 Landesgericht Innsbruck trat Ruhen ein. Aufgrund einer Vereinbarung wurde der Kläger ab 16.6.1992 bei der Firma B***** als Verkäufer bei einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden mit einem Bruttogehalt von S 10.000, ds S 8.041,70 netto angestellt. Am 13.1.1994 wurde der Kläger zum 15.3.1994 von der Firma B*****gekündigt. Mit Schreiben vom 17.2.1994 teilte die Firma B***** dem Beklagtenvertreter mit, daß die Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger durch Kündigung durch den Dienstgeber eine betriebsbedingte Maßnahme gewesen sei, da sie aufgrund der Entwicklung des Standortes SB-Center ***** zur innerorganisatorischen Umstruktuierung gezwungen gewesen sei.
Vom 7.4.1994 an war der Kläger beim Arbeitsamt Kufstein als Arbeitssuchender gemeldet. Am 12.4.1994 hat der Kläger bei der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten um Gewährung einer Berufsunfähigkeitspenion gemäß § 271 ASVG angesucht. Mit Bescheid vom 26.9.1994 wurde der Antrag mit der Begründung abgewiesen, daß nach dem Zustandsbild die Arbeitsfähigkeit nicht so weit herabgesunken sei, daß die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Verkäufer oder einer Tätigkeit innerhalb der gleichen Begrufsgruppe nicht mehr möglich wäre, Berufsunfähigkeit liege nicht vor. Eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ist erst seit Herbst 1990 gegeben, er ist nach wie vor nicht in der Lage, eine leitende Position, wie etwa als Marktstellenleiter bei der Firma B*****, auszuüben. Für eine Tätigkeit als Marktleiter ist ein psychisch intakter Mensch erforderlich. Als Verkäufer wäre der Kläger weniger strenger Anspannung unterworfen, eine ganztägige Tätigkeit als Verkäufer ist ihm zuzumuten. Auf dem Arbeitsmarkt werden laufend und genügend offene Stellen für Verkäufer angeboten, der Kläger ist ohne weiteres vermittelbar. Am 11.4.1994 waren im Bezirk Kufstein fünf offene Stellen für Handelsangestellte verfügbar, in Tirol waren es mindestens 50 Stellen.
Der Kläger erhielt von 1991 bis 1994 folgende (näher aufgeschlüsselte) Nettobezüge:S 231.831,61, S 153.034,58, S 150.788,84 und S 152.458,56. Der Kläger hätte 1994 nachfolgendes fiktives Einkommen bei einer ganztäigen Beschäftigung erzielen können: Als Marktleiter S 253.237,47 netto, als Verkäufer S 210.228,75 netto. Das fiktive Nettogehalt des Klägers ab Jänner 1995 errechnet sich als Marktleiter mit S 21.734,71 und als Verkäufer mit S 18.024,61. Die Differenz zwischen dem Bezug als Marktleiter und dem Verkäufer ganztags beträgt monatlich netto S 3.710,10. Im Jahr 1995 hat der Kläger nachfolgende Leistungen der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten und der AUVA erhalten:
Pensionsvorschüsse: Jänner und Feber 1995 monatlich S 6.273; März 1995 S 6.141,40; April 1995 bis 14.3.1996 monatlich S 5.991; Versehrtenrente ab Jänner 1995 monatlich S 2.192,80.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, unter Berücksichtigung der Dauer und Intensität der Schmerzen nach dem Gesamtbild, der Schwere der Verletzung sowie der Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes und der damit verbundenen Schmerzen sowie Unlustgefühle erscheine ein Schmerzengeldbetrag von S 210.000 als angemessen. Die zweitbeklagte Partei habe hierauf S 160.000 bereits geleistet, sodaß dem Kläger noch S 50.000 gebührten. Da der Kläger aufgrund der unfallskausalen Verletzungen nicht mehr in der Lage sei, eine Position als Marktleiter in einem größeren Betrieb auszuüben, ihm aber sehr wohl eine ganztägige Beschäftigung als Verkäufer zumutbar sei und der Kläger bei entsprechenden Bemühungen eine angemessene Stelle hätte finden können, zumal derartige Stellen offen gewesen seien, gebühre dem Kläger an Verdienstentgang nur die Differenz aus der Tätigkeit als Marktleiter und jener eines ganztägig beschäftigten Verkäufers. Für das Jahr 1994 werde der Verdienstentgang für Jänner bis Mai begehrt, ab Juni eine Geldrente. Es ergeben sich folgende Ansprüche des Klägers: Schmerzengeld S 50.000; Verdienstentgang bis Mai 1994 S 150.918,63. Ab Juni 1994 gebühre dem Kläger die Differenz zwischen dem Bezug als Marktleiter und jenem als Verkäufer ganztägig von S 3.710,10 als Rente.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, der Berufung der Beklagten hingegen teilweise Folge und verurteilte die Beklagten zur ungeteilten Hand, dem Kläger S 76.942,97 sA sowie eine Geldrente von monatlich S 1.095,44 netto ab Juni 1994 bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zu bezahlen (die Zweitbeklagte jedoch nur bis zur Erreichung der im Versicherungsvertrag mit dem Erstbeklagten festgelegten Höchstdeckungssumme). Das Mehrbegehren von S 170.650,64 sA sowie das Rentenmehrbegehren von monatlich S 11.835,56 wies es ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei und führte zur Rechtsrüge des Klägers folgendes aus:
Der Kläger könne zwar unfallsbedingt die Position eines Marktleiters nicht mehr ausüben, sei jedoch, wie das Erstgericht unbekämpft festgestellt habe, seit Herbst 1990 in der Lage, ganztägig als Verkäufer zu arbeiten. Es brauche nicht näher erörtert zu werden, daß die Beklagten für den durch den Unfall bedingten Wechsel der Tätigkeit des Klägers von seiner Position als provisorischer bzw stellvertretender Marktleiter in die eines ganztägig beschäftigten Verkäufers und die daraus entstehende Einkommensminderung zu haften hätten, sodaß die Frage der Aufnahme bzw Nichtaufnahme der Tätigkeit eines ganztägig beschäftigten Verkäufers, die der Kläger auch noch nach dem Unfall bis zu seiner Bestellung als provisorischer Marktleiter am 15.5.1990 sowie ab 16.6.1992 - allerdings nur halbtags - ausgeübt habe und die ihm auch zumutbar sei, unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht zu beurteilen sei. Dem Kläger, dem die Tätigkeit eines ganztägig beschäftigten Verkäufers seit Herbst 1990 gesundheitlich möglich gewesen wäre, sei zuzumuten, daß er sich um die Erlangung eines entsprechenden Arbeitsplatzes bemühe, zumal die ab 1.8.1991 ausgeübte Tätigkeit weniger einträglich gewesen sei. Im Falle der Wiedererlangung der früheren Erwerbsfähigkeit (als Verkäufer) wäre es unbillig, vom Schädiger zu verlangen, daß er den Geschädigten auf die allfällige Möglichkeit der Wiedererlangung eines entsprechenden Arbeitsplatzes hinweise, weil der Schädiger wohl kaum in der Lage sei, die Wiedererlangung der vollen Erwerbsfähigkeit des Verletzten außerhalb des Prozesses festzustellen. Im vorliegenden Fall sei noch zu bedenken, daß der Kläger, in der Meinung nicht in der Lage zu sein, ganztägig zu arbeiten, ab 1.8.1991 bis März 1994 im Einvernehmen mit seinem Arbeitgeber nur halbtags beschäftigt gewesen sei und im April 1994 um Gewährung der Berufsunfähigkeitspension angesucht habe, die allerdings mit der Begründung, Berufsunfähigkeit liege nicht vor, weil nach dem Zustandsbild die Arbeitsfähigkeit nicht so weit herabgesunken sei, daß die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Verkäufer oder eine Tätigkeit innerhalb der gleichen Berufsgruppe nicht mehr möglich wäre, abgelehnt worden sei. Das beim Landesgericht Innsbruck gegen die PVA angestrengte Verfahren sei noch nicht abgeschlossen. Da der Kläger nicht als arbeitslos gemeldet gewesen sei, sei die Möglichkeit, dem Kläger im Raum Kufstein-Wörgl eine geeignete Arbeitsstelle als ganztägig beschäftigter Verkäufer anzubieten bzw zu verschaffen, weder für die Beklagten noch das Arbeitsamt Kufstein konkret aufgetreten. Soweit der zur Einkommensminderung führende Körperschade nicht mehr gegeben sei, fehle es an der Grundlage für einen daraus abzuleitenden Verdienstentgang. Es sei daher Sache des Klägers zu behaupten und zu beweisen, daß er trotz wiedererlangter Erwerbsfähigkeit nicht in der Lage gewesen sei bzw sei, einen Arbeitsplatz als ganztägig beschäftigter Verkäufer zu finden. Diesen Beweis habe der Kläger aber nicht erbracht.
Der Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht deshalb teilweise Folge, weil die von der AUVA bezogene Rente abzuziehen und der Rentenzuspruch mit der Vollendung des 65. Lebensjahres zu begrenzen sei.
Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung offenbar nicht darauf Bedacht genommen hat, daß die Erwerbsfähigkeit des Klägers nicht im früheren Ausmaß wiederhergestellt wurde; sie ist aber nicht berechtigt.
Der Kläger macht zusammengefaßt geltend, das Berufungsgericht sei von der ständigen Rechtsprechung zur Beweislastverteilung beim Verdienstentgang eines nicht vollständig wiederhergestellten Verletzten abgewichen.
Richtig ist, daß nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zwischen dem Fall der verbliebenen teilweisen Erwerbsunfähigkeit und dem der Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit im früheren Ausmaß zu unterscheiden ist. Im ersten Fall müße, um eine Verletzung der Schadensminderungspflicht annehmen zu können, der Schädiger den Nachweis erbringen, daß der Geschädigte eine ihm nachgewiesene konkrete Erwerbsmöglichkeit oder eine zu einer solchen voraussichtlich führende Umschulung ohne zureichende Gründe ausgeschlagen habe. Im zweiten Fall hingegen ist dem wiederhergestellten Verletzten zuzumuten, daß er sich um die Wiedererlangung des früheren oder eines gleichwertigen zumutbaren Arbeitsplatzes bemüht. In diesem Fall der Wiedererlangung der früheren Erwerbsfähigkeit wäre es unbillig, vom Schädiger zu verlangen, daß er den Geschädigten auf die allfällige Möglichkeit der Wiedererlangung des entsprechenden Arbeitsplatzes besonders hinweist (ZVR 1977/43; SZ 51/91; ZVR 1980/154; ZVR 1993/63; 2 Ob 66/93; ZVR 1995/91; 2 Ob 77/95 ua; vgl Apathy, EKHG § 13 Rz 22 mwN).
In den Fällen, in denen einem Geschädigten, dessen Erwerbsfähigkeit - wie hier - nicht wieder voll hergestellt war, Verdienstentgang deshalb zuerkannt wurde, weil der Schädiger die Ausschlagung einer konkreten Erwerbsmöglichkeit nicht nachgewiesen hatte, handelt es sich im allgemeinen um solche, bei welchen ein Berufswechsel bzw die Umschulung erforderlich gewesen wäre. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht darum, ob dem Kläger ein Berufswechsel bzw eine Umschulung zumutbar wäre und ob er auch tatsächlich die Möglichkeit hätte, in einem anderen Berufszweig eine Anstellung zu finden. Maßgebend ist vielmehr, ob der Kläger einer Ganztagsbeschäftigung, die er ohne den Unfall ausgeübt hätte, wieder nachgehen könnte. Der Kläger hat nicht behauptet, wegen des Unfalles keinen ganztägigen Arbeitsplatz finden zu können, sondern steht auf dem Standpunkt, er sei nicht mehr in der Lage gewesen, ganztägig zu arbeiten. Aus diesem Grund muß davon ausgegangen werden, daß der Kläger einen ganztägigen Arbeitsplatz, der ihm angeboten worden wäre, nicht angenommen hätte, weshalb den Beklagten daraus kein Nachteil erwachsen kann, daß sie dem Kläger keinen konkreten Arbeitsplatz namhaft machten (vgl ZVR 1993/63).
Im vorliegenden Fall genügte daher der von den Beklagten erbrachte Nachweis, daß dem Kläger eine ganztägige Tätigkeit als Verkäufer zuzumuten ist, daß auf dem Arbeitsmarkt laufend und genügend offene Stellen als Verkäufer angeboten werden und daß der Kläger ohne weiteres vermittelbar ist.
Die Vorinstanzen haben dem Kläger somit zu Recht nur die Differenz zwischen dem Verdienst eines Marktleiters und dem eines ganztägig (und nicht dem eines halbtägig) beschäftigten Verkäufers zugesprochen.
Der Revision des Klägers war demnach ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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