13Os157/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.November 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Mayrhofer, Dr.Ebner und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Heißenberger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manfred S***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26.Juli 1996, GZ 11 d Vr 642/95-55, sowie über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig mit dem Urteil gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO gefaßten Widerrufsbeschluß nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Manfred S***** wurde (im zweiten Rechtsgang) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweite Alternative und 15 StGB schuldig gesprochen, weil er (in der Zeit vom 11. bis 28. Oktober 1995) verschiedenen Personen Bargeld und Gebrauchsgegenstände (in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert) durch Einbruch in einen PKW, zwei Tankstellen und einen Imbißstand stahl (I.) bzw dies in einem Fall versuchte (II.).

Dafür wurde er nunmehr nach § 130 zweiter Strafsatz StGB zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, nachdem im ersten Rechtsgang die Freiheitsstrafe mit zwei Jahren ausgemessen worden war.

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten macht geltend, die nunmehr verhängte, das Strafmaß des früheren Urteils überschreitende Strafe verstoße (trotz Berufung der Staatsanwaltschaft im ersten Rechtsgang) gegen das Verbot der reformatio in peius. Sie geht jedoch fehl.

Der Staatsanwalt hatte gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil unmittelbar nach dessen Verkündung (Nichtigkeitsbeschwerde und) Berufung angemeldet (S 319) und hernach fristgerecht ausgeführt, worin er eine Erhöhung der über den Angeklagten damals verhängten Strafe beantragte (S 363).

Der Schuldspruch des nunmehr angefochtenen Urteils ist zu jenem des ersten Rechtsganges vollständig kongruent.

Mit dem Ausmessen einer höheren Strafe als im ersten Rechtsgang hat das Schöffengericht entgegen der Ansicht der Strafzumessungsrüge (Z 11) weder seine Strafbefugnis überschritten noch beim Strafausspruch für die Strafbemessung maßgebende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt oder in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen.

Wird infolge einer Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen, ist zunächst die vom Ankläger gegen den Strafausspruch (zulässig) erhobene Berufung gegenstandslos. Da aber in einem solchen Fall der Ausspruch über die Strafe auch dann nicht in Rechtskraft erwachsen wäre, wenn der Angeklagte kein Rechtsmittel ergriffen hätte, wird durch das Verhängen einer strengeren Strafe im zweiten Rechtsgang das Verbot der reformatio in peius nur dann verletzt, wenn die eine strengere Strafe anstrebende Berufung des Staatsanwaltes gegen das frühere Urteil unzulässig gewesen war, in welchem Fall der Oberste Gerichtshof die Berufung zurück- und nicht auf die Aufhebung verweist.

War die Berufung jedoch an sich zulässig (§ 283 StPO), rechtzeitig, entsprechend der Vorschrift des § 294 Abs 2 StPO und gegen das Strafausmaß gerichtet, dann liegt keine Verletzung des Verschlimmerungsverbotes (§§ 290 Abs 2, 293 Abs 3 StPO) vor, wenn das Erstgericht im neuen Verfahren eine höhere Strafe ausgesprochen hat als jene, die über den Angeklagten im aufgehobenen Urteil verhängt worden war, gleichgültig, ob das Rechtsmittel des Staatsanwaltes gegen das frühere Urteil auch sachlich begründet gewesen ist (vgl Mayerhofer/Rieder, StPO3 § 293 E 33). Entgegen der in der Beschwerde ausgedrückten Meinung ist es keineswegs unbeachtlich, ob der Staatsanwalt eine Berufung gegen die Strafhöhe des Urteiles im ersten Rechtsgang erhoben hat, wesentlich ist vielmehr, daß dieser Strafausspruch in keinem Fall in Rechtskraft erwachsen konnte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war somit als offenbar unbegründet schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO). Auf die vom Angeklagten eigenhändig verfaßte (ohne Unterschrift eines Verteidigers nach der durch diesen eingebrachten Beschwerdeausführung bei Gericht eingelangte), als Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes bezeichnete Beschwerdeausführung (ON 63) konnte schon deshalb nicht Rücksicht genommen werden, weil das Gesetz nur eine Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vorsieht (Mayerhofer/Rieder, aaO, § 285 E 36, vgl auch E 37).