Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Schalich und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva B*****, vertreten durch Dr.Hans Peter Sauerzopf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Vera Kremslehner ua Rechtsanwälte in Wien, wegen S 57.061,20 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 21.Februar 1996, GZ 41 R 25/96x-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Liesing vom 25.Oktober 1995, GZ 2 C 465/95s-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (darin S 811,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit Mietvertrag vom 6.8.1993 vermietete die beklagte Partei die Wohnung in 1230 Wien, K*****, per 1.7.1993 an Werner B*****. In § 10 des Mietvertrages ist festgehalten, daß der Mietgegenstand dem Mieter in brauchbarem Zustand übergeben wird, daß der Mieter den Mietgegenstand besichtigt hat und daß er ihn unter Verzicht auf die Rüge von Mängeln, die nicht in einem Übergabeprotokoll festgehalten sind, übernimmt. Der Mieter verpflichtet sich in dem Vertrag, den Mietgegenstand dem Vertrag gemäß zu benützen und auf seine Kosten die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen (darunter auch Beheizungsanlagen) so zu warten und instandzuhalten, daß der Vermieterin und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst.
Mit Erklärung vom 12.8.1993 hat Werner B***** auf die Hauptmietrechte und auf den geleisteten Kostenbeitrag zugunsten seiner Ehegattin, der Klägerin, verzichtet.
In der Wohnung war eine 12 bis 15 Jahre alte Kombitherme vorhanden, an der der Vormieter keine Wartungsarbeiten hatte durchführen lassen. Eine Funktionsprüfung der Therme fand bei Übergabe nicht statt.
Die Klägerin zog am 17.10.1993 in die Wohnung ein und benützte ab ihrem Einzug die Heizung. Diese und die Warmwasseraufbereitung funktionierten zunächst. Der Klägerin war allerdings von Anfang an ein metallisches Schlagen aufgefallen, das speziell dann auftrat, wenn die Heizung eingeschaltet wurde. Die Klägerin beachtete dieses Geräusch aber nicht näher. Etwa drei bis vier Wochen nach dem Einzug der Klägerin wurde das Wasser nicht heiß. In der Folge fiel auch des öfteren die Heizung aus. Kleinere Reparaturarbeiten wurden vom Ehemann der Hauswartin durchgeführt. Nach den auf den Einzug der Klägerin folgenden Semesterferien war die Heizung ausgefallen. Deshalb verständigte die Klägerin den Notdienst der Firma V*****. Diese Firma führte Arbeiten am Ausgleichsgefäß durch und empfahl eine Erneuerung der Therme. Nach weiteren kurzfristigen Ausfällen, die wiederum vom Ehemann der Hauswartin behoben werden konnten, wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 11.4. und 15.4.1994 an die beklagte Partei und führte aus, daß ein ernster Schaden vorhanden sei und Gefahr in Verzug drohe. Die Klägerin ersuchte umgehend um Stellungnahme bzw Austausch der Therme und setzte im Schreiben vom 15.4.1994 unter Androhung der Ersatzvornahme eine Frist bis zum darauffolgenden Dienstag. Mangels entsprechender Zusage der beklagten Partei ließ die Klägerin danach die Therme von einem Professionisten begutachten, der feststellte, daß die Therme verschmutzt war, das Ausdehnungsgefäß defekt war und die Abgasklappe nicht funktionierte. Der Austausch der defekten Teile wäre zwar technisch möglich und um einen Betrag von ca S 12.000 durchführbar gewesen. Es war aber aufgrund des Alters der Therme zu erwarten, daß auch im Fall einer Reparatur sehr bald weitere Teile defekt werden, wie etwa die Pumpe oder die Hauptleiterplatine, da eine solche Therme nur eine durchschnittliche Lebensdauer von ca 15 Jahren hat. Die Klägerin ließ daraufhin den Austausch der kompletten Therme durchführen, wodurch auch der Austausch des Thermostates notwendig wurde. Der Austausch der Therme kostete insgesamt S 57.061,20. Dieser Betrag wurde von der Klägerin bezahlt.
Ob die Mängel der Heizung bereits im Zeitpunkt der Übergabe "als verdeckte Mängel" vorhanden waren, kann nicht festgestellt werden.
Die Klägerin begehrte die Kosten des Austausches der Therme. Sie behauptete, daß die Therme bereits vor der Übergabe der Wohnung mit einem verdeckten Mangel behaftet gewesen sei. Dieser Mangel habe die Brauchbarkeit des Bestandobjektes betroffen. Ein Übernahmeprotokoll sei zwischen den Streitteilen niemals errichtet worden. Die beklagte Partei sei gemäß den §§ 14a WGG und 1096 ABGB zum Ersatz der Heizungsanlage verpflichtet gewesen. Da eine Beheizung der Wohnung dringend erforderlich gewesen sei, habe die klagende Partei selbst den Austausch der Therme vornehmen lassen. Eine Reparatur der Therme wäre unwirtschaftlich gewesen.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Therme sei bei Abschluß des Mietvertrages funktionstüchtig gewesen. Die Wohnung sei vom Mieter unter Verzicht auf die Rüge von Mängeln übernommen worden. Gemäß § 10 des Mietvertrages habe die Klägerin selbst für die Wartung und Instandsetzung zu sorgen. Die Regelung des § 1096 ABGB stelle nachgiebiges Recht dar. § 14a WGG bzw § 3 MRG komme nicht zum Tragen, weil es sich nicht um die Behebung von ernsten Schäden des Hauses gehandelt habe. Das Begehren werde auch der Höhe nach bestritten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt sowie weiters fest, daß "im Übergabeprotokoll keine Mängel der Kombitherme festgehalten wurden". Der Ersatz einer schon errichtet gewesenen Anlage gehöre begrifflich zu den Erhaltungsarbeiten, zu der die Klägerin als Mieterin verpflichtet sei. Dem stehe § 14a Abs 2 WGG bzw § 3 Abs 2 MRG nicht entgegen, weil die Heiztherme keine Gemeinschaftsanlage im Sinn dieser Bestimmungen darstelle und weil es sich bei einer schadhaften Heiztherme nicht um einen ernsten Schaden des Hauses handle.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Ob ein Übergabeprotokoll vorliege, könne auf sich beruhen. Im übrigen würden die erstgerichtlichen Feststellungen übernommen. Das Gericht zweiter Instanz billigte die Ansicht des Erstrichters, daß die Funktionsuntüchtigkeit einer Kombitherme keinen ernsten Schaden am Haus indiziere. Der Beweis, daß der behauptete Mangel bereits zum Übergabezeitpunkt vorhanden gewesen sei, sei der Klägerin nicht gelungen. § 14 Abs 2 Z 2 WGG komme daher nicht zum Tragen.
Die Revision der beklagten Partei ist entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz zulässig, weil insbesonde zur Rechtsfrage, ob die Erneuerung einer schadhaften Therme im Geltungsbereich des MRG bzw des WGG in die Erhaltungspflicht des Vermieters fällt, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt.
Die Revision ist aber nicht berechtigt.
Die Parteien gehen offenbar übereinstimmend davon aus, daß auf das vorliegende Vertragsverhältnis das WGG anzuwenden ist. § 22 Abs 1 Z 1 WGG verweist Entscheidungen über Anträge des Mieters auf die Durchführung von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten (ebenso wie § 37 Abs 1 Z 2 MRG) in das außerstreitige Verfahren. Hievon ist aber der Anspruch des Mieters gegen den Vermieter auf Ersatz des vom Mieter für die erfolgte Durchführung der Erhaltungsarbeiten aufgewendeten Kosten nicht umfaßt (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht19, Rz 2 ff zu § 37 MRG, insbes. Rz 5; vgl auch WoBl 1992/74). Für solche Ersatzansprüche bleibt dem Mieter der Rechtsweg offen (5 Ob 11/90). Über das Begehren der Klägerin wurde daher zu Recht im streitigen Rechtsweg abgesprochen.
Die in § 10 Z 2 des Mietvertrages vereinbarte Pflicht des Mieters, die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen wie unter anderem auch die Beheizungsanlage auf seine Kosten "zu warten und instandzuhalten, daß der Vermieterin und den anderen Mietern des Hauses kein Nachteil erwächst", impliziert auch die Kostentragung des Mieters für die Reparatur und unter Umständen des Ersatzes eines durchaus schuldlos schadhaft gewordenen Inventargegenstandes (vgl 10 Ob 1608/95 mwN). Der Hinweis auf die Interessen des Vermieters und der anderen Mieter kann nur dahin verstanden werden, daß der Mieter jedenfalls dann zur Vornahme entsprechender Reparatur- oder Erneuerungsarbeiten verpflichtet ist, wenn die Interessen des Vermieters oder anderer Mieter durch einen Schaden am betreffenden Gegenstand beeinträchtigt wären. Die von der Revisionswerberin offenbar angestrebte Auslegung, daß bei der Reparatur oder beim Austausch schadhaft gewordener Inventargegenstände, die die Interessen Dritter auch im beschädigten Zustand nicht beeinträchtigt hätten (sondern allein jene des Mieters), die Kostentragungspflicht auf den Vermieter fallen sollte, kann der Absicht der Parteien nicht unterstellt werden. Dieser Ansicht steht auch der Wortlaut des § 8 Abs 1 MRG (im Bereich des WGG iVm § 20 WGG), dem dieser Vertragspunkt angepaßt ist, nicht entgegen. Eine analoge Anwendung des zwingenden § 3 Abs 2 MRG bzw § 14a Abs 2 WGG auf Reparaturen oder Erneuerungen, die vom Wortlaut des § 8 Abs 1 MRG nicht ausdrücklich umfaßt sind, widerspräche klar dem Gesetzeswillen (Würth in Rummel2 I, Rz 2 zu § 8 MRG, dem nunmehr auch Call in WoBl 1993, 57 beipflichtet).
Eine derartige Kostentragungsvereinbarung ist im Hinblick darauf zulässig, daß es sich bei § 1096 Abs 1 ABGB um nachgiebiges Recht handelt. Im Bereich voller Anwendbarkeit des MRG bzw des WGG kann jedoch die Instandhaltungspflicht des Vermieters nach den §§ 3 und 6 MRG bzw den §§ 14a und 14c WGG nicht abbedungen werden (Würth in Rummel2 I, Rz 1 zu § 1096 ABGB mwN; 1 Ob 589/94 ua). Bei derart geschützten Mietverhältnissen bleibt § 1096 ABGB und damit auch die Abdingbarkeit der Erhaltungspflicht des Vermieters nur soweit unberührt, als diese nicht die in § 3 Abs 2 MRG bzw die im sinngemäß identen § 14a Abs 2 WGG angeführten Arbeiten zum Gegenstand hat. Dazu zählen insbesondere Arbeiten, die zur Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses, der Gemeinschaftsanlagen und der Mietgegenstände des Hauses erforderlich sind, in letzterem Fall allerdings nur dann, 1. wenn es sich um die Behebung von ernsten Schäden des Hauses handelt oder 2. wenn sie erforderlich sind, um einen zu vermietenden Gegenstand in brauchbarem Zustand zu übergeben (1 Ob 589/94).
Ob eine schon bei Übergabe der Wohnung schadhafte Heiztherme die unabdingbare Instandsetzungspflicht des Vermieters im Sinn des zweiten Falles des § 14a Abs 2 Z 2 WGG (bzw § 3 Abs 2 Z 2 MRG) nach sich zieht (vgl zum Problem Würth in Rummel2 II, Rz 6a zu § 3 MRG), kann hier schon deshalb dahingestellt bleiben, weil nicht erwiesen ist, daß die Therme im Zeitpunkt der Übergabe an die Klägerin oder an deren (nunmehr geschiedenen) Ehemann bereits schadhaft war oder daß gar ein solcher Mangel in einem Übergabeprotokoll gerügt wurde. Die diesbezüglich gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Beweislast dafür, daß der Bestandgegenstand unbrauchbar sei, trifft schon nach allgemeinen Beweislastregeln den sich darauf berufenden Mieter, der hieraus für sich Rechte ableiten will (vgl 5 Ob 82/87).
Der Oberste Gerichtshof brachte bereits in 5 Ob 8/92 (= WoBl 1993/41
= NZ 1992, 428) zum Ausdruck, daß zB ein an die Wasser- und
Gasleitung angeschlossener Durchlauferhitzer bzw ein an die Energiequelle angeschlossener Gasherd etc - im Gegensatz zu einem vom Heizwasser zwecks Wärmeabgabe durchflossenen Radiator - als bloßes Verbrauchergerät keinen Bestandteil einer "zentralen Wärmeversorgungsanlage" im Sinn des §14a Abs 2 Z 3 WGG bildet und von der Erhaltungspflicht des Vermieters nach dieser Bestimmung nicht umfaßt ist. Diesem Ergebnis stimmen auch Würth und Call in ihren Entscheidungsbesprechungen zu (WoBl 1993, 57). Ist daher durch eine von § 1096 ABGB abweichende - im vorliegenden Fall dem § 8 Abs 1 MRG angepaßte - vertragliche Regelung die Reparatur oder Erneuerung defekter Durchlauferhitzer, Elektroboiler oder ähnlicher Geräte wie insbesondere auch einer defekten Heiztherme auf den Mieter überwälzt worden, so ist diese Vereinbarung grundsätzlich wirksam. Daß die funktionsuntüchtige Heiztherme einem ernsten Schaden des Hauses (der Baulichkeit) gleichzusetzen wäre, ist nicht begründbar. Abgesehen davon, daß es fraglich sein kann, ob bei der Beurteilung, ob ein ernster Schaden des Hauses vorliegt, überhaupt auf die möglichen Folgen des Defektes abzustellen ist (wie in der Entscheidung 5 Ob 8/92 allerdings angenommen wird), ist nicht anzunehmen, daß ein solcher Schaden droht, auch wenn eine einzelne Wohnung, die ja innerhalb des Bereiches von anderen, im Winter wohl beheizten Wohnungen liegt, selbst längere Zeit hindurch nicht beheizt wird.
Die klagsabweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher zu bestätigen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50.
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