Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek und Dr. Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Günter Niebauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei W***** registrierte Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Josef Bock und Dr. Thomas Wiesinger, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 66.066,- sA (Revisionsinteresse S 52.852,80 sA), infolge Revision der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. März 1996, GZ 1 R 544/95-24, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen Wien vom 21.Juli 1995, GZ 14 C 2795/93v-18, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt wie folgt zu lauten haben:
"Das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin S 66.066,- samt 5 % Zinsen seit 22.1.1993 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zu zahlen, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 23.158,72 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 3.833,12 USt und S 160,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 24.644,36 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 2.114,06 USt und S 11.960,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte bestellte bei der Klägerin 2.000 Stück Tischaufstellkalender. Die Kalender sollten als Werbegeschenke dienen; jedes Kalenderblatt sollte mit "Taxi 1718 Taxi österreichweit" überschrieben sein.
Beim Vertragsgespräch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin Christian S***** und dem Mitarbeiter der Beklagten Ludwig D***** waren Druckvorlagen (Filme) bereits vorhanden; das Erstgericht konnte nicht feststellen, wer die Herstellung der Filme veranlaßt hatte. Einer der beiden Filme enthielt die Wortfolge "Taxi 1718 Taxi österreichweit", der andere eine ellipsenförmige Umrahmung. Ludwig D***** äußerte den Wunsch, es möge in den Farben Schwarz und Rot gedruckt werden. Über die Farbe der Kalendereinteilung wurde nicht gesprochen; es wurde jedoch vereinbart, daß der Text "mittig" stehen solle. Was dies bedeute, wurde nicht weiter erörtert. Ludwig D***** meinte, daß "Taxi 1718 Taxi" in der Mitte des Kalenders stehen solle und darunter das Wort "österreichweit". Christian S***** verstand "mittig" in der branchenüblichen Bedeutung. Danach ist der Film in der Mitte zu plazieren.
Christian S***** gab die Filme, die "Taxi 1718 Taxi" in gerasteter Form enthielten, seiner Mitarbeiterin Ulrike G*****. Ulrike G***** ließ einen Bürstenabzug erstellen und faxte diesen Ludwig D*****. Auf der Faxkopie war nicht zu sehen, daß der Druck aufgrund der Rasterung nicht schwarz, sondern grau sein würde. Ludwig D***** ersuchte, "Taxi 1718 Taxi" in der Mitte des Kalenders zu drucken und die Zwischenräume bei den Buchstaben A und X und bei der Ziffer 8 auszukratzen. Er erhielt in der Folge einen Bürstenabzug, auf dem die Texte seinen Wünschen gemäß positioniert waren. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß Ludwig D***** ausdrücklich erklärt oder durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hätte, auf die Positionierung des Textes und die Farbe solchen Wert zu legen, daß davon der Vertragsabschluß abhinge.
Die Klägerin ließ Filme für den Druck herstellen. Auf diesen Filmen waren die Buchstaben ausgekratzt und die Wortfolge "Taxi 1718 Taxi" war in die Mitte gerückt.
Obwohl die Klägerin schwarze Druckfarbe verwendete, war der Aufdruck "Taxi 1718 Taxi" wegen der Filmrasterung hellgrau; die ellipsenförmige Umrahmung der Rufnummer 1718 war rot gedruckt. "Taxi 1718 Taxi" war, entgegen der zwischen Ulrike G***** und Ludwig D***** getroffenen Vereinbarung, rechts und links nicht gleich weit vom Kalenderrand entfernt. Die Buchstaben A und X sowie die Ziffer 8 wurden in der ausgekratzten Version gedruckt; die Kalendereinteilungen selbst waren blau gedruckt:
Die Kalender wurden im November 1992 der Beklagten geliefert. Mit Schreiben vom 7.Dezember 1992 beanstandete die Beklagte, daß die Lieferung nicht der Bestellung entspreche, ohne die Abweichung zu präzisieren. Sie ersuchte, die Kalender abzuholen. Dem Schreiben ging ein Telefongespräch zwischen Ludwig D***** und Christian S***** voraus, in dem Ludwig D***** erklärte, daß der Beklagten der Druck in grauer Farbe nicht gefalle, weil er ihrer Werbelinie nicht entspreche. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18. Oktober 1994 beanstandete die Beklagte erstmals, daß die Zwischenräume bei der Ziffer 8 und bei den Buchstaben A und X nicht vergrößert worden seien.
Die Klägerin hat für die Beklagte mehrmals Kalender hergestellt. Die Beklagte ließ den Schriftzug "Taxi 1718 Taxi" wiederholt dreifarbig drucken, und zwar die Worte "Taxi" grau, "1718" schwarz und die ellipsenförmige Umrahmung rot. Es kam auch vor, daß der gesamte Schriftzug einfarbig gedruckt wurde. Weder vor noch nach dem klagegegenständlichen Auftrag hat die Beklagte einen zweifarbigen Druck, sei es schwarz/rot oder grau/rot, gewünscht. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß die Farbe Schwarz und die Positionierung des Schriftzuges für die Beklagte von besonderer Bedeutung gewesen wären. Der Beklagten ging es nur darum, für die Rufnummer "1718" zu werben. Das Erstgericht konnte auch nicht feststellen, daß der Klägerin die Auffassung der Beklagten bekannt gewesen wäre, sie könne die Kalender nicht als Werbemittel verwenden, sollte von ihren Vorgaben abgewichen werden.
Die Klägerin begehrt S 66.066,- sA.
Die Kalender seien mängelfrei gewesen. Die für den Druck verwendeten Filme habe die Beklagte beigestellt.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.
Der Werbeeindruck habe in wesentlichen Punkten der Bestellung nicht entsprochen; der Druck sei nicht in den gewünschten Farben ausgeführt worden. Die Kalender seien nicht werbewirksam gewesen.
Das Erstgericht sprach der Klägerin S 59.459,40 sA zu; das Mehrbegehren wies es ab.
Die Kalender seien mangelhaft. Der Druck sei nicht schwarz/rot; die vereinbarte Positionierung sei nicht eingehalten worden. Dies sei jedoch nur ein unwesentlicher Mangel, der eine Preisminderung von 10 % rechtfertige.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es der Klägerin S 52.852,80 sA zusprach; das Mehrbegehren wies es ab. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.
Die Beklagte habe die Kalender übernommen; ihr stünden daher nur Gewährleistungsansprüche zu. Die Kalender wiesen zwar Mängel auf; sie seien aber keineswegs ungeeignet, als Werbemittel verwendet zu werden. Die Beklagte könne ihren Wandlungsanspruch daher nicht darauf stützen, daß die Kalender unbrauchbar seien; ebensowenig seien die Mängel deshalb wesentlich, weil die Kalender wegen des Fehlens ausdrücklich zugesagter Eigenschaften für den Erwerber nicht von Interesse seien. Von einer besonders zugesicherten Eigenschaft könne in der Regel nur dann gesprochen werden, wenn der Veräußerer dem Kaufgegenstand Eigenschaften zugemessen habe, die dieser in Wahrheit nicht aufweise. Dies sei bei Werkverträgen oder Werklieferungsverträgen nur eingeschränkt anwendbar, weil ansonsten jede noch so geringe Abweichung zu einem wesentlichen Mangel führte. Wesentlich sei nur das Fehlen solcher Eigenschaften, die für den Besteller erkennbar von ausschlaggebender Bedeutung seien. Derartige Umstände seien hier nicht hervorgekommen.
Der Preis sei nach der relativen Berechnungsmethode zu mindern. Auch wenn die Kalender als Werbemittel verwendbar seien, sei doch zu berücksichtigen, daß das optische Erscheinungsbild gegenüber den Vorgaben der Beklagten gelitten habe. Die Beklagte habe annehmen können, daß auch "Taxi 1718 Taxi" schwarz gedruckt werde, nachdem sie ausdrücklich gewünscht habe, daß - mit Ausnahme der ellipsenförmigen Umrahmung der Telefonnummer - der Druck in schwarzer Farbe erfolgen solle. Die Klägerin hätte die Beklagte darauf aufmerksam machen müssen, daß die gewünschte schwarze Schrift mit den vorliegenden Druckunterlagen nicht zu erreichen sei. Gemäß § 273 ZPO erscheine eine Preisminderung von 20 % gerechtfertigt.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision ist berechtigt.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, daß dem Werkbesteller ein Wandlungsanspruch schon dann zustehen müsse, wenn die Abweichungen vom Auftrag nicht ganz unerheblich seien. Die Kalender seien als Werbeträger unbrauchbar; aus ihren Mängeln schlössen Kunden auf mangelnde Sorgfalt bei der Erbringung der Leistungen, für die damit geworben werde. Druckereien müßten sich darüber im klaren sein, daß die Vorgaben bei Firmenlogos, Firmenschlagwörtern oder sonstigen Werbemitteln für Unternehmen exakt einzuhalten seien. Unternehmen seien an einem einheitlichen Erscheinungsbild interessiert. Die Preisminderung sei zu gering. Die Kalender seien wertlos.
Gemäß § 1167 ABGB kann der Besteller bei wesentlichen Mängeln, die das Werk unbrauchbar machen oder einer ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen, vom Vertrag abgehen. Nach der älteren Lehre war es unbestritten, daß ein Mangel dann wesentlich ist, wenn das Werk entweder unbrauchbar ist oder der ausdrücklichen Bedingung zuwiderläuft (Zeiller, Commentar III/2 493). Auch Ehrenzweig (System II/1, 520) und Gschnitzer (Schuldrecht Besonderer Teil 91) lehren, daß ein wesentlicher Mangel nicht nur dann vorliegt, wenn das Werk unbrauchbar ist, sondern auch dann, wenn er, obgleich an sich nebensächlich, der ausdrücklichen Bedingung zuwiderläuft.
Nach Adler/Höller in Klang**2 393 f unterscheidet § 1167 ABGB zwischen zwei Gruppen von wesentlichen Mängeln: zwischen solchen, welche das Werk unbrauchbar machen, und solchen, welche der ausdrücklichen Bedingung zuwiderlaufen, mögen sie für das Werk von welcher Bedeutung immer sein. Nicht jeder die Brauchbarkeit aufhebende Mangel und jeder Verstoß gegen die Vereinbarung sei jedoch wesentlich. Wesentlich seien nur solche Mängel, die nicht leicht behoben werden können.
Koziol/Welser (Grundriß10 I 406) teilen diese Auffassung. Nach Kurschel (Die Gewährleistung beim Werkvertrag 32) liegt ein wesentlicher Mangel dann vor, wenn er das Werk entweder für den ordentlichen oder für den (aufgrund einer "ausdrücklichen Bedingung") vertraglich ins Auge gefaßten Gebrauch untauglich macht, wobei diese Gebrauchsuntauglichkeit nicht bloß eine ganz leicht behebbare sein darf.
Reischauer (in Rummel, ABGB**2 § 1167 Rz 2) verweist darauf, daß die ratio der Vertragsauflösung letztlich auf wichtigen Gründen beruht. Mangels eines wichtigen Grundes biete sich eine teleologische Reduktion an: Bei wesentlichen, aber leicht behebbaren Mängeln stehe Wandlung nicht zu. M. Gruber (Gewährleistung für bedungene Eigenschaften Rz 525) spricht sich für eine darüber hinausgehende teleologische Reduktion aus; nach § 1167 ABGB sollen wie nach § 932 ABGB nur unbehebbare Mängel zur Wandlung berechtigen.
Die Rechtsprechung folgt der herrschenden Lehre; Wandlung steht bei nicht leicht behebbaren wesentlichen Mängeln zu. Wesentlich sind alle Mängel, wegen welcher das Werk den Zweck, den es nach ausdrücklicher Vereinbarung oder nach seiner Natur zu erfüllen hat, nicht oder nur so unvollkommen zu erfüllen imstande ist, daß es nach Auffassung des Verkehrs als unbrauchbar anzusehen ist (EvBl 1953/161 = HS 1820; SZ 49/60 = HS 9405; HS 10.885 mwN; s auch SZ 9/8).
Ausdrückliche Bedingung ist eine ausdrückliche oder stillschweigende besondere Eigenschaftsvereinbarung (Reischauer aaO § 1167 Rz 5; Schwimann/Grillberger § 1167 Rz 5; Koziol/Welser aaO 406; Kurschel aaO 33 f; SZ 58/174 = JBl 1986, 245 = RZ 1986/43; aM M. Gruber aaO Rz 536 ff, der "ausdrücklich" als Gegensatz zu "konkludent" versteht). Strittig ist, ob sämtliche Angaben über die Beschaffenheit des Werkes "ausdrückliche Bedingung" im Sinne des § 1167 ABGB sind (bejahend Adler/Höller aaO 394 FN 17; für Angaben in einem Reisebürokatalog SZ 58/174 = JBl 1986, 245 = RZ 1986/43; verneinend SZ 9/8 [Maßanzug]; EvBl 1963/181 [Milchkuh]; JBl 1985, 620 [Revisionskästen]; JBl 1987, 315 [Kalksplitt]; Kurschel aaO 34; vgl auch Apathy, Gewährleistung für bedungene Eigenschaften und den verabredeten Gebrauch, JBl 1975, 572 [574]). Für eine Beschränkung auf bestimmte Eigenschaften, die besonders und mit hinreichender Deutlichkeit zugesagt werden (Kurschel aaO 34), spricht, daß die Vertragsauflösung wichtige Gründe voraussetzt (s Reischauer aaO § 1167 Rz 1; s auch Apathy aaO JBl 1975, 579; Kurschel, Die Verhinderung des ordentlichen Gebrauches, WBl 1989, 298 [299]).
Grund für die Wandlung kann darüber hinaus nur eine dem Besteller wichtige Vorgabe sein, die für den Vertragsabschluß ausschlaggebend war. Andernfalls könnte der Besteller bei jeder Abweichung von einer vereinbarten Werkeigenschaft Wandlung verlangen, auch wenn sie ihm gar nicht wichtig war und er den Vertrag auch geschlossen hätte, wenn die Eigenschaft nicht vereinbart worden wäre.
Wandlung setzt demnach beim Verstoß gegen eine ausdrückliche Bedingung im Sinne des § 1167 ABGB ebenso wie beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften im Sinne des § 923 ABGB voraus, daß die bedungene Eigenschaft für den Vertragsabschluß kausal war (Kurschel aaO 35; Reischauer aaO § 923 Rz 5; Koziol/Welser aaO 255 mwN; Apathy aaO JBl 1975, 575; SZ 58/174 = JBl 1986, 245 = RZ 1986/43; 5 Ob 1534/93 mwN; nach Gschnitzer in Klang**2 IV/1, 533 liegt im Zweifel ein Hauptmangel vor; in diesem Sinn auch SZ 53/37; JBl 1990, 655; aM, dh, das Erfordernis der Kausalität verneinend, M. Gruber aaO Rz 372 ff, 443 ff; s auch SZ 58/208 = JBl 1986, 448 = RdW 1986, 106). Dafür reicht es nicht aus, daß der Besteller entsprechende Überlegungen anstellt, sondern es ist erforderlich, daß dem Werkunternehmer die Wichtigkeit der bedungenen Eigenschaft erkennbar ist (Kurschel aaO 35). Das muß bei ausdrücklich erklärten Vorgaben angenommen werden; das Gegenteil ist vom Unternehmer zu beweisen.
Die Beklagte hat den Werbeeindruck in den Farben Schwarz und Rot bestellt; der Text sollte "mittig" stehen. Mit der Positionierung des Textes auf dem ersten Bürstenabzug war die Beklagte nicht einverstanden; die Farbabweichung war auf der ihr übermittelten Faxkopie nicht zu erkennen. Sie erhielt in der Folge einen Bürstenabzug gefaxt, auf dem der Text ihrer Bestellung gemäß positioniert war. Die Kalender entsprachen dem Bürstenabzug nicht; "Taxi 1718 Taxi" war rechts und links nicht gleich weit vom Kalenderrand entfernt. Der Aufdruck "Taxi 1718 Taxi" war hellgrau, nicht schwarz.
Die Beklagte hat bestimmte Farben gewählt; sie hat, auch wenn die Bedeutung der Vorgabe "mittig" bei der Bestellung unklar gewesen sein mag, jedenfalls mit der Beanstandung des Bürstenabzuges deutlich zu erkennen gegeben, daß sie auf eine bestimmte Positionierung des Textes Wert legte. Es muß angenommen werden, daß sie den Vertrag nicht geschlossen hätte, hätte sie gewußt, daß sich die Klägerin nicht an die Bestellung halten werde. Das Gegenteil hätte die Klägerin beweisen müssen.
Das Erstgericht hat dazu nur Negativfeststellungen getroffen. Es konnte nicht feststellen, daß Ludwig D***** ausdrücklich erklärt oder durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hätte, auf die Positionierung des Textes und auf die Farbe solchen Wert zu legen, daß davon der Vertragsabschluß abhinge. Das Erstgericht konnte zwar nicht feststellen, daß die Farbe Schwarz und die Positionierung des Schriftzuges für die Beklagte von besonderer Bedeutung waren. Ebensowenig konnte das Erstgericht feststellen, daß der Klägerin die Auffassung der Beklagten bekannt gewesen wäre, sie könne die Kalender nicht als Werbemittel verwenden, sollte von ihren Vorgaben abgewichen werden. Das Erstgericht stellte vielmehr fest, daß es der Beklagten nur darum ging, für die Rufnummer "1718" zu werben.
Auch wenn es der Beklagten demnach "nur" darum ging, für die Rufnummer "1718" zu werben, so hat sie doch deutlich zu erkennen gegeben, in welcher Form die Werbung erfolgen solle. Die Klägerin hat sich weder an die Vorgabe, die Werbeaufschrift schwarz/rot zu drucken, noch an die Vereinbarung, den Text "mittig" zu positionieren, gehalten. Sie hat damit gegen ausdrückliche Bedingungen im Sinne des § 1167 ABGB verstoßen, deren Verletzung die Wandlung rechtfertigt. Daß die Beklagte den Vertrag auch geschlossen hätte, hätte sie gewußt, daß sich die Klägerin nicht an die Bestellung halten werde, hat die Klägerin nicht bewiesen.
Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Der Revision war Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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