4Ob2254/96s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichische Apothekerkammer, ***** vertreten durch Schönherr Barfuß Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Mag.pharm. Friedrich F*****, KG, ***** 2. A***** GmbH, ***** 3. Mag.pharm. Friedrich F***** sämtliche vertreten durch Dr.Ulrich O.Daghofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000,-), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 17.Juni 1996, GZ 6 R 107/96v-9, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Die angefochtene Entscheidung hält sich in allen Punkten im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes:

Daß die Klägerin im Hinblick auf ihren gesetzlichen Wirkungskreis (§ 2 Abs 1 ApothekerkammerG BGBl 1947/152 idgF) ebenso wie die Rechtsanwaltskammern (SZ 11/113 ua) oder die Kammer der gewerblichen Wirtschaft (SZ 61/41 = ÖBl 1989, 14-C C-Markt mwN) nach § 14 UWG zur Erhebung von Klagen nach § 1 UWG befugt ist, kann keinem Zweifel unterliegen und bedarf keiner Klärung durch den Obersten Gerichtshof. Eine Vorschrift, wonach es der Klägerin verboten wäre, eigene Mitglieder zu klagen, besteht nicht; dies ergibt sich auch nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Daraus, daß die Klägerin Disziplinargewalt über ihre Mitglieder ausübt, folgt nicht die Unzulässigkeit einer Klageführung gegen diese, da mit den Disziplinarstrafen nicht (unmittelbar) dasselbe Ziel wie mit einer Klageführung erreicht werden kann. Nur auf Grund eines im gerichtlichen Verfahren erlangten Exekutionstitels kann die Klägerin wegen jedes einzelnen Verstoßes Exekution führen.

Da der Einsatz von Lockspitzeln nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten

verstößt (zu den Grenzen der Zulässigkeit SZ 56/57 = ÖBl 1983, 104 -

Rasierapparat- Testkauf; SZ 58/200 = ÖBl 1986, 9 - Wecker-Rabatt je

mwN), muß das auch für Körperschaften des öffentlichen Rechtes gelten, die zur Klageführung wegen Wettbewerbsverstößen berechtigt sind. Von einer Anstiftung der Beklagten durch Testpersonen der Klägerin kann nach den Feststellungen nicht gesprochen werden.

Aus der Neufassung des § 59 Abs 1 AMG durch die AMG-Nov 1993 ("Arzneimittel dürfen nur durch Apotheken abgegeben werde .......", statt ".....in Apotheken") kann entgegen der Meinung der Beklagten nicht auf die Zulässigkeit des Versandhandels durch Apotheken geschlossen werden, weil in § 59 Abs 9 AMG ausdrücklich das bis zur AMG-Nov 1993 nur in der GewO enthaltene, aber für Apotheken nicht in Geltung gestandene Verbot des Versandhandels ohne Einschränkung verfügt wird. Damit wollte der Gesetzgeber klarstellen, daß auch Apotheken keinen Versandhandel betreiben dürfen (1362 BlgNR 18. GP 40). Für die von den Beklagten gewünschte Gesetzesauslegung bleibt somit kein Platz. Die - in den EB (aaO) erwähnte - Möglichkeit der Zustellung von Medikamenten durch apothekeneigene Zustelldienste wird dort ausdrücklich von dem verbotenen Versandhandel unterschieden. Das kann jedoch nicht bedeuten, daß das Verbot des Versandhandels entgegen dem uneingeschränkten Wortlaut des § 59 Abs 9 AMG und den EB für Apotheken nicht gälte, sondern daß der Gesetzgeber bei der Zustellung durch eigene Zustelldienste die erforderliche fachliche Beratung der Patienten für gewährleistet hält. Bei Zustellung durch die Post auf Grund schriftlicher oder telefonischer Bestellung wäre aber der Apothekenvorbehalt des § 59 Abs 1 AMG seines Sinnes völlig beraubt.

Auf europarechtliche Fragen braucht diesmal nicht eingegangen zu werden, weil ein rein inländischer Sachverhalt vorliegt.