Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer und Dr.Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr.Zimmermann und Peter Pulkrab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag.Dr.Manfred L*****, vertreten durch Dr.Gerhard Hickl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Horst W*****, vertreten durch Dr.Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 182.138 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Februar 1996, GZ 10 Ra 8/96-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 28.April 1995, GZ 13 Cga 292/93-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S
9.900 (darin 1.650 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat sich sehr ausführlich mit der Mängel- und Beweisrüge der Beklagten auseinandergesetzt. Auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren kann ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RZ 1989/16; ArbSlg 10.940).
Die rechtliche Beurteilung des Gerichtes zweiter Instanz, daß die geltend gemachten Entlassungsgründe nicht vorliegen, ist zutreffend, so daß es gemäß § 48 ASGG ausreicht, auf die Begründung des angefochtenen Urteiles hinzuweisen. Ergänzend ist anzumerken:
Nach ständiger Rechtsprechung fallen vorbereitende Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit nicht unter das Konkurrenzverbot. Selbst die Gründung eines Konkurrenzunternehmens stellt keinen Verstoß gegen § 7 AngG dar und verwirklicht daher auch nicht den Entlassungsgrund des § 27 Z 3 AngG (RdW 1987, 169; 9 ObA 301/88; 9 ObA 301/90; 9 ObA 187/91; ArbSlg 11.072; 9 ObA 118/93, wobei letztere Entscheidung den auch hier vorliegenden Fall der Anmeldung eines eigenen Gewerbes zum Gegenstand hat). Dem Gericht zweiter Instanz ist daher auch insoweit kein Rechtsirrtum unterlaufen, als es das Vorliegen eines Verfahrensmangels wegen Unterlassung der zum Beweise derartiger Vorbereitungshandlungen beantragten (AS 65) Durchführung einer Anfrage bei der Wirtschaftskammer sowie der Beischaffung des Gewerbeaktes verneinte.
Bei der Prüfung des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit ist an das Verhalten des Angestellten ein objektiver Maßstab anzulegen, wie er nach den Begleitumständen des Einzelfalles und nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise angewendet zu werden pflegt; auf das subjektive Empfinden des Dienstgebers kommt es nicht an. Wesentlich ist, daß die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt werden, daß diesem eine weitere Zusammenarbeit nicht einmal für die Zeit der Kündigungsfrist zugemutet werden kann (ArbSlg 10.212; 4 Ob 65/84; 8 ObA 228/95 uva). Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Vorliegen des Entlassungsgrundes des § 27 Z 1 AngG am Gesamtbild des Verhaltens des Dienstnehmers zu beurteilen ist, ist es der Beklagten nicht gelungen, ein Verhalten des Klägers unter Beweis zu stellen. das die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist als unzumutbar erscheinen ließe.
Schließlich ist dem Gericht zweiter Instanz auch darin beizupflichten, daß ein Dienstnehmer nur dann im Sinne des § 27 Z 2 AngG unfähig ist, wenn sich aus seinem Verhalten zeigt, daß er die ihm aufgetragene angemessene Arbeitsleistung nicht bewältigen kann, weil er die körperlichen oder geistigen Voraussetzungen hiezu nicht erfüllt. Nicht jede mangelhafte Leistung oder Fehlleistung berechtigt zur sofortigen Lösung des Dienstverhältnisses. Die Verwirklichung des Entlassungsgrundes setzt vielmehr schlechthin Unverwendbarkeit des Dienstnehmers voraus (RdW 1987, 60; RdW 1991, 23; RdW 1991, 213). Die Behauptung allein, der Dienstnehmer habe durch etwa ein halbes Jahr hindurch das vorgegebene Arbeitsziel nicht erreicht, stellt diesen Entlassungsgrund nicht ausreichend dar.
Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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