5Ob2260/96f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Dr.Heinz W*****, Rechtsanwalt, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Kornek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Christine M*****, Verlagsleiterin, ***** vertreten durch Dr.Brigitte Stampfer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 86.690,78 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 25.Jänner 1994, GZ 41 R 1058,1081/94-28, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 8.September 1994, GZ 4 C 144/93d-22, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden bezüglich der Abweisung von S 78.648,24 s.A. und im Kostenpunkt aufgehoben.

Die Rechtssache wird insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin mietete mit Mietvertrag vom 15.6.1993 die Eigentumswohnung des Klägers in Wien 14., für die Zeit vom 15.6.1992 bis 14.6.1995 um einen monatlichen Mietzins von S 12.000 (zuzüglich Umsatzsteuer: S 13.200). Die Betriebskosten hatte sie direkt an die Hausverwaltung zu überweisen.

Die Beklagte zahlte für Jänner 1993 an Mietzins S 3.269,76, ferner am 14.5.1993 S 44.000 für die Monate Feber bis Mai 1993. Ab Juni 1993 leistete die Beklagte keine Zahlungen mehr. Sie räumte die Wohnung zum 31.8.1993. Die von der Beklagten erlegte Kaution, angewachsen auf S 75.510,84, wurde vom Kläger vereinnahmt.

Die Beklagte erlegte beim Mietvertragsabschluß beim Kläger S 5.520 für die Vergebührung des Mietvertrages beim Finanzamt. Die Betriebskosten für Jänner 1993 bis August 1993 betragen S 13.663,20.

Die Wohnung war bei Übergabe an die Beklagte augenscheinlich in Ordnung, allerdings war der elektrische Strom nicht angeschlossen.

Der Kläger begehrt von der Beklagten in den beiden Klagen die Zahlung von S 86.690,78 s.A. und (mittels der am 22.April 1993 zugestellten Klage im führenden Akt) die Räumung des Bestandgegenstandes aufgrund der gemäß § 1118 ABGB wegen Nichtzahlung des Mietzinses abgegebenen Erklärung, den Bestandgegenstand mit sofortiger Wirkung aufzulösen.

Der Betrag von S 86.690,78 s.A. umfaßt auch folgende, nur noch den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildende Beträge:

Rückständiger Hauptmietzins bzw Benützungsentgelt für die Monate Jänner bis Juli 1993 je S 13.200,--,

sohin S 92.400,--

Mietzins bzw Benützungsentgelt für

August 1993 S 13.671,40

Ersatz der Betriebskosten 01-07/93 S 10.887,11

S 116.958,51

abzüglich zwei Zahlungen durch die

beklagte Partei -S 3.269,76

-S 44.000,--

Saldo daher laut dem Vorbringen in der

Verhandlung vom 1.9.1993 richtig S 69.688,75

statt S 69.788,75.

Schadenersatz aus dem Titel entgangener

Mieten für September bis Dezember 1993

je S 13.671,24 S 54.684,96

Schadenersatz wegen von der Beklagten nicht

gezahlter Betriebskosten bis Ende 1993 S 11.058,32

Schaden durch die Mietzinsdifferenz zwischen

dem von der Beklagten zu bezahlenden

und dem vom Kläger ab Jänner 1994

erielten Mietzins 01-03/94 S 1.413,72

Reparaturkosten (mit S 30.775,87 geltend gemacht,

vom Erstgericht und Berufungsgericht zugesprochen

mit) S 20.833,33

für Malerarbeiten und S 2.000,--

für Nachverkleben der Teppichleisten bzw.

des Spannteppichs

Insgesamtforderung daher S 159.679,08,

abzüglich der Kaution der Beklagten in Höhe

von S 75.510,84

und weiteren S 5.520,--

S 78.648,24

Die Beklagte wendete ein, sie habe vom Jänner-Mietzins S 9.930,24 (Kosten des Hauselektrikers) abgezogen.

Ferner sei wegen Auftretens von Schimmelpilz in zwei Räumen der Wohnung eine Mietzinsreduktion um S 2.200 pro Monat angemessen. Auch habe sie die Mietvertragsgebühren selbst bezahlt, weshalb sie den hiefür erlegten Betrag von S 5.520 ebenfalls aufrechnungsweise einwende.

Das Erstgericht wies die Klage bezüglich S 2.501,83 s.A. (wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges) zurück und das übrige Klagebegehren von S 86.690,78 s.A. ab.

Diesem Urteil liegen - neben dem eingangs wiedergegebenen unbestrittenen Sachverhalt - folgende, für das Revisionsverfahren noch bedeutsame Feststellungen zugrunde:

Im Mietvertrag war die Brauchbarkeit des Mietobjektes zugesichert.

Der monatliche Mietzins war wertgesichert, wobei die Wertsicherung einmal jährlich im Juli eines jeden Jahres, erstmals im Juli 1993, berechnet werden und für die Veränderung des Hauptmietzinses ab dem folgenden 1.August maßgeblich sein sollte.

Bei Übergabe der Wohnung war kein Stromzähler vorhanden. Die Beklagte ließ daher gesetzeskonforme Elektrozuleitungen und einen Stromzähler montieren. Die Kosten hiefür betrugen S 9.930,24. Diesen Betrag behielt die Beklagte vom Mietzins für Jänner 1993 ein.

Im Jänner 1993 trat in der Wohnung zum ersten Mal Schimmel an den Wänden des Kinderzimmers (15 m2 und des Abstellraumes (2 m2) auf. Der Schimmel befand sich in der Wandmitte des Abstellraumes und in der Raumecke des daneben liegenden Kinderzimmers sowie an der unteren Ecke der Außenwand. Der Grund für die Schimmelbildung liegt in der unzureichenden Wärmedämmung der Feuermauer. Das Kind der Beklagten benützte daher das Kinderzimmer ab Jänner 1993 nicht mehr, sondern schlief im Schlafzimmer (der Beklagten). Auch der Abstellraum konnte nur noch eingeschränkt verwendet werden. Die Minderung der Benützbarkeit der Wohnung infolge Schimmelbildung beträgt 16 %. Der angemessene Mietzins für die Wohnung (mit Schimmelbildung) beträgt S

11.100 (inklusive Umsatzsteuer). Die Beklagte teilte den Umstand der Schimmelbildung dem Kläger mit Schreiben vom 12.2.1993 mit, erhielt jedoch keine Reaktion. Eine Besichtigung durch die Hausverwaltung - infolge Schreibens des Klägers vom 10.5.1993 - erfolgte erst im September 1993 (nach dem Auszug der Beklagten).

Nach dem Auszug der Beklagten wurden in der Wohnung über die normale Abnützung hinausgehende Schäden festgestellt, deren Behebung S 20.833,33 (Malerarbeiten) und S 2.000 (Nachverklebung eines Belages), jeweils zuzüglich 20 % Umsatzsteuer kosteten.

Mit Schreiben vom 17.8.1993 machte der Kläger aufgrund des Mietvertrages die Wertsicherung geltend und verlangte für August 1993 ein Benützungsentgelt von S 13.671,24. Weiters teilte er darin der Beklagten mit, daß infolge Auflösung des Bestandverhältnisses nunmehr kein Mietzins, wohl aber Benützungsentgelt in der gleichen Höhe wie der Mietzins zu bezahlen sei.

Mit Mietvertrag vom 29.12.1993 vermietete der Kläger die Wohnung für die Zeit vom 1.1.1994 bis 31.12.1995 um einen monatlichen Hauptmietzins von S 12.000.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt wie folgt:

Die Schimmelbildung rechtfertige gemäß § 1096 ABGB eine Mietzinsreduktion auf S 11.100, ab August 1993 auf S 11.500.

Die Kosten des Elektrikers von S 9.930,24 hätte der Kläger als Bestandgeber tragen müssen, weil eine Wohnung ohne Stromanschluß nicht brauchbar sei. Die Beklagte habe daher zu Recht diesen Betrag vom Mietzins für Jänner 1993 abgezogen. Hingegen habe die Beklagte die festgestellten Kosten für Maler- und Nachverklebearbeiten zu tragen, weil diese aufgrund der über das gewöhnliche Maß hinausgehenden Abnützung der Wohnung notwendig geworden seien.

Die Beklagte habe auch den von ihr anerkannten Betriebskostenrückstand für Jänner bis August 1993 von insgesamt S 13.663,20 zu zahlen.

Das Begehren des Klägers für entgangene Mieten (ab September 1993) bzw für Mietzinsdifferenz von Jänner bis März 1994 sei nicht gerechtfertigt. Durch die Auflösungserklärung des Klägers sei das Mietverhältnis mit Wirkung ex nunc beendet worden, so daß beide Streitteile von ihren weitergehenden Verpflichtungen zur Bereitstellung der Wohnung einerseits und zur Bezahlung des Mietzinses andererseits entbunden worden seien. Ein Schadenersatzanspruch könne nur auf das Gesetz oder den Vertrag gestützt werden. Da der Mietvertrag zwischen den Streitteilen bereits aufgelöst sei, habe der Kläger für die Zeit danach keinen vertraglichen Anspruch mehr. Für einen gesetzlichen Anspruch fehle jegliches Vorbringen.

Die eingeklagte Forderung des Klägers bestehe daher insgesamt nur mit S 70.596,53 zu Recht. Da der Kläger die Kaution von S 75.510,84 und die von der Beklagten beim Kläger erlegten Kosten für die Vergebührung des Vertrages von S 5.520 gegenverrechnet habe, bestünde kein Anspruch gegen die Beklagte mehr.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Rechtlich führte das Berufungsgericht, ausgehend von den von ihm übernommenen erstgerichtlichen Feststellungen, im wesentlichen folgendes aus:

Das gemäß § 273 ZPO zu ermittelnde Maß der Zinsminderung richte sich nach dem Grad der Unbrauchbarkeit. Hiebei sei eine Verhältnisrechnung dergestalt anzustellen, daß sich der vereinbarte Mietzins zum geminderten Mietzins so zu verhalten habe wie der vereinbarte Gebrauch zum eingeschränkten Gebrauch. Das Erstgericht sei zu einer Mietzinsminderung von 16 % gekommen, weil dies der Verringerung der Nutzfläche der Wohnung infolge teilweiser Unbrauchbarkeit durch Schimmelbildung entspreche. Schon allein wegen der Unbenützbarkeit des Kinderzimmers bestehen gegen eine Zinsminderung in diesem Ausmaß keine Bedenken, zumal sich die Unbenützbarkeit des Kinderzimmers auch auf die anderen Räume der Wohnung insofern auswirkt, als diese nunmehr auch vom Kind, dem sonst ein eigenes Zimmer zur Verfügung stand, mitzubenützen gewesen sei.

Zutreffend weise der Kläger auf das bereits in erster Instanz geltend gemachte Kompensationsverbot laut Mietvertrag hin. Aufgrund dieses Aufrechnungsverbotes sei die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit S 9.930,24 an bezahlten Elektrikerkosten unwirksam. Die vom Erstgericht als berechtigt erkannte Summe der Forderungen des Klägers von S 70.593,53 erhöhe sich somit auf S 80.526,77 (richtig: S 80.523,77). Da aber der Kläger gegen die Forderungen der Beklagten (insgesamt S 81.030,84 - S 75.510,84 Kaution und S 5.520 nicht verbrauchter Barerlag für die Rechtsgeschäftsgebühr) aufgerechnet habe, sei auch die Mietzinsforderung für Jänner 1993 erloschen.

Der vom Kläger begehrte Schadenersatz in Höhe der entgangenen Hauptmietzinse und Betriebskosten für die Monate September bis Dezember 1994 sowie die Differenz zwischen dem von der Beklagten zu zahlenden höheren Hauptmietzins für Jänner bis März 1994 (wäre sie Mieterin geblieben) und dem vom neuen Mieter zu entrichtenden Hauptmietzins bestünde aus folgenden Gründen nicht zu Recht:

Über die Wirksamkeit der Aufhebungserklärung nach § 1118 ABGB herrsche solange ein Schwebezustand, als der Mieter gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG die rückwirkende Unwirksamkeit einer solchen Aufhebungserklärung erwirken könne. Noch vor einer gerichtlichen Entscheidung darüber habe die Beklagte die Wohnung zurückgegeben. Spätestens durch die Annahme des Schlüssels durch den Kläger sei daher der Mietvertrag per 31.8.1993 einvernehmlich aufgelöst worden. Damit sei die einvernehmliche Aufhebung des Mietvertrages die Ursache für den Verlust des Mietzinsanspruches und für den Mietzinsausfall des Klägers, nicht aber ein rechtswidriges Verhalten der Beklagten. Das Erstgericht habe daher im Ergebnis zu Recht den Schadenersatzanspruch wegen entgangener Hauptmietzinse und Betriebskosten verneint.

Die ordentliche Revision sei mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zulässig.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers hinsichtlich der Abweisung eines Teilbetrages von S 78.648,24 s. A. - entsprechend der bereits vorhin wiedergegebenen Aufgliederung - mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren bezüglich S 78.648,24 s.A. stattgegeben werde; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin begehrt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision des Klägers zurückzuweisen; in eventu möge ihr nicht Folge gegeben werden.

Die Revision ist zulässig und im Sinne ihres Eventualantrages teilweise berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit:

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei Beantwortung der Frage, ob eine einverständliche Auflösung des Mietvertrages der Streitteile per 31.8.1993 erfolgte, den bei Beurteilung konkludenten Verhaltens im Einzelfall gegebenen Beurteilungsspielraum überschritt.

b) Zur Sachentscheidung:

Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes läßt sich aus dem Verhalten der Streitteile eine schlüssige einvernehmliche Vertragsauflösung nicht ableiten. Der Kläger erklärte (in der Klage) die vorzeitige Auflösung des Vertrages gemäß § 1118 ABGB. Die Beklagte trat dem mit der Behauptung entgegen, es bestehe kein Mietzinsrückstand. Nach Räumung des Bestandgegenstandes am 31.8.1993 (und Übersendung der Schlüssel) schränkte der Kläger (am 1.9.1993, ON 7) die Klage bezüglich des Räumungsbegehrens auf Kosten ein, allerdings unter dem Vorbehalt der Wiederausdehnung, falls eine Prüfung des Objektes eine mangelhafte Räumung ergeben sollte. Ein solches Verhalten des Klägers läßt nicht den Schluß zu, er habe unabhängig von der von ihm erklärten Vertragsauflösung nunmehr einer einverständlichen Auflösung des Mietverhältnisses zustimmen wollen. Dies ergibt sich schon daraus, daß ihm nach Erfüllung des Räumungsbegehrens durch die Beklagte gar nichts anderes übrig blieb, als zur Vermeidung von Rechtsnachteilen auf Kosten einzuschränken.

Eine Vertragsauflösung nach § 1117 ABGB, zu der sich die Beklagte nach den Ausführungen in der Revisionsbeantwortung für berechtigt erachtet, war von ihr nicht erklärt worden.

Dies hat zur Folge, daß dem Kläger als Vermieter grundsätzlich neben

dem Recht auf vorzeitige Vertragsaufhebung ein Anspruch auf Ersatz

des Schadens zusteht, der ihm dadurch entsteht, daß das

Mietverhältnis aus dem Verschulden des Mieters - bei Nichtzahlung des

Mietzinses ist ohne Beweis des Gegenteils von einem solchen

Verschulden auszugehen - vorzeitig endet. So wurde vom Obersten

Gerichtshof schon ausgesprochen, daß Aufhebung des Vertrages nach den

§§ 1117 bzw 1118 ABGB und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des

Vertrages nach der allgemeinen Vorschrift des § 919 ABGB einander

nicht ausschließen (GlUNF 2326 und 5937). Da kein Grund erkennbar

ist, warum dies anders sein sollte, sieht der erkennende Senat keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Es fehlen aber noch Feststellungen darüber, ob die späte

Neuvermietung allein auf die von der Beklagten zu vertretende

Vertragsauflösung zurückzuführen ist und die neuerliche Vermietung