Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Paul M*****, und 2.) Gertraud M*****, beide vertreten durch Dr.Werner Ungeringer und Dr.Anton Ullmann, Rechtsanwälte in Mattighofen, wider die beklagte Partei Marktgemeinde M*****, vertreten durch Dr.Fritz Müller und Dr.Michael Müller, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert 200.000 S) infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28.September 1995, GZ 6 R 81/95 34, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 30.Dezember 1994, GZ 3 Cg 156/93 28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit 10.890 S (darin 1.815 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft, die von einem nach dem Grundbuchsstand im Eigentum der beklagten Gemeinde stehenden Weg über einer Länge von etwa 400 m durchquert wird. Die betroffenen Grundstücke sind nicht in den Grenzkataster eingetragen. Der Weg war seit Jahrzehnten Teilstück eines zwei Ortschaften verbindenden öffentlichen Weges, der in früheren Jahren von den Bewohnern beider Orte, aber auch von Gästen und Ausflüglern relativ stark frequentiert und mitunter auch von Radfahrern benützt wurde. Noch in den 50iger Jahren war der Weg in der Natur deutlich als solcher erkennbar. Er verlief an der Grenze zwischen einer seeseitig gelegenen Wiesenfläche und einem Feldgrundstück, auf dem sich in einiger Entfernung der Bauernhof der Kläger befindet. Ostwärts des Bauernhofs verläuft eine Landesstraße. Da der Weg von der beklagten Partei nicht gepflegt und markiert wurde, war er schon in den 50iger Jahren teilweise mit Gras bewachsen, sodaß er in seinem erkennbaren Verlauf immer schmäler wurde. Als dann das Feld östlich des Wegs ebenfalls zu einer Wiese umgestaltet wurde, wurde der genaue Wegverlauf Anfang der 60iger Jahre allmählich in der Natur immer unkenntlicher. Die Rechtsvorgänger der Kläger ließen auf ihren Grundstücken, aber auch auf den Weg, der immer stärkeren Grasbewuchs aufwies. Mit zunehmender Motorisierung legten die Bewohner in den 60iger Jahren die Strecke zwischen den beiden Orten immer häufiger auf der Landesstraße mit Kraftfahrzeugen zurück, sodaß der Weg immer weniger begangen wurde. Damals begannen die Rechtsvorgänger der Kläger auch damit, im Frühjahr einen Weidezaun aufzustellen, der erst im Herbst wieder entfernt wurde. In dieser Zeit gab es auch die ersten Beschwerden von Wegbenützern, die sich durch die grasenden Kühe gefährdet fühlten. Diese Beschwerden wurden zunächst weniger offiziell beim Gemeindeamt, sondern gesprächsweise etwa in einem Gasthaus vorgebracht, das sich in unmittelbarer Nähe befindet und das manche Gäste auch auf diesem Weg anstrebten. In diesem Gasthof wurde auch der damalige Bürgermeister der beklagten Partei mit diesem Problem konfrontiert, wandte sich auch verschiedene Male an die Rechtsvorgänger der Kläger und ermahnte sie, den Wegbenützern das ungefährdete Begehen zu ermöglichen. Zu keinem Zeitpunkt behaupteten damals die Rechtsvorgänger der Kläger das Eigentumsrecht am Weg. Schließlich sah sich der Bürgermeister der beklagten Partei veranlaßt, am 11.Juli 1974 unter dem „Betreff: unrechtmäßige Benützungsbeschränkung der öffentlichen Wege Parzelle ...“ folgende „Anweisung“ ua an die Rechtsvorgänger der Kläger zu richten:
„Es mußte in Erfahrung gebracht werden, daß die oben bezeichneten öffentlichen Wege von Anrainern durch Errichtung von Weidezäunen und dergleichen für die allgemeine Benützung beschränkt bzw behindert werden. Bei diesen angeführten Wegen bzw Straßen handelt es sich um grundbücherlich eingetragene öffentliche Wege und können daher von jedermann benützt werden, die Benützung darf daher keinerlei Beschränkung unterliegen. Die Einbeziehung der Wege/Straßen ins Weidegebiet stellt nicht nur eine Gefahr für die Benützer dar wobei der betreffende Anrainer hiefür die volle Verantwortung nimmt sondern stellt gleichzeitig eine Grundbesitzstörung dar. Die in Frage stehenden Anrainer werden daher angewiesen, die angeführten Wege/Straßen sofort zur unbehinderten Benützung freizumachen.“
Auch auf dieses Schreiben erhoben die Rechtsvorgänger der Kläger keine fundierten Einwände gegen die darin aufgestellten Feststellungen und Forderungen, behaupteten weder das Eigentumsrecht am Weg noch eine Grunddienstbarkeit und errichteten in der Folgezeit eine sogenannte „Überfuhr“ beim Weidezaun in einer Breite, die den Durchgang für eine Person offenließ. Diese „Überfuhr“ wurde aber nicht immer an denselben Stellen angebracht, sodaß sich dadurch der genaue Wegverlauf weiter verwischte und das ganze Terrain völlig zugraste. Schließlich waren nur mehr dann Teile des Weges in der Natur deutlich erkennbar, wenn der entsprechende Bereich abgegrast war. Die Rechtsvorgänger der Kläger ließen nicht nur ihr Vieh auch im Bereich des Weges und auf diesem grasen, sondern sie mähten dort auch und brachten das Gras ein, untersagten aber weder Fußgängern noch den ganz selten auftauchenden Radfahrern die Benützung des Weges. Am 10.Juli 1985 schrieb der nunmehrige Bürgermeister der beklagten Partei an den Vater des Erstklägers und damaligen Hälfteeigentümer der Liegenschaften der Kläger unter dem „Betreff: Gemeindeweg von … “:
„Anläßlich der Begehung am ... 3.Juli 1985 haben wir die Situation und die Möglichkeiten des Verbindungsweges ... besprochen. Die von Dir angebotene Alternative eines Grundtausches und der Wegverlegung nach oben an die Landesstraße läßt sich nicht verwirklichen ... Ich ersuche Dich daher, in den nächsten zwei Wochen den Weg vom Weidedrahtzaun freizumachen. Wir werden - um wenigstens kurzfristig eine erkennbare Wegführung herbeizuführen - den Weg in einer Breite von vorerst ca. 1,50 m provisorisch begehbar machen“.
Ab der zweiten Hälfte der 80iger Jahre bemühten sich die betroffenen Gemeinden, darunter auch die beklagte Partei, einen durchgehenden asphaltierten Radweg zum Teil abseits der Landesstraße rund um den Obertrumersee zu errichten.
1990 schlugen die Kläger der beklagten Partei vor, den Weg im Bereich ihrer Grundstücke aufzugeben; sie werde statt dessen für die Errichtung des Geh und Radwegs eine etwa 50 m näher zum See gelegene Trasse über Grundstücke der Kläger erhalten. Das konnten sich sowohl der Bürgermeister als auch die Gemeindevertreter „vorstellen“; diese neue Trasse verlief jedoch im Gegensatz zum bisherigen Weg durch Naturschutzgebiet. Die beklagte Partei erklärte sich bereit, den Geh und Radweg auf der von den Kläger vorgeschlagenen Trasse zu errichten, wenn in absehbarer Zeit eine rechtskräftige naturschutzbehördliche Genehmigung zu erlangen sei. Eine endgültige Einigung über die Breite dieser Trasse wurde nicht erzielt; man kam jedoch überein, bis zur Klärung der Angelegenheit diese neue Trasse auszustecken und Fußgänger und Radfahrer provisorisch über diese Wegtrasse zu führen, wobei gleichzeitig die ursprüngliche Wegtrasse nicht mehr der Allgemeinheit zugänglich sein sollte. Das wurde auch tatsächlich verwirklicht und eine etwa 1,50 m breite Trasse ausgesteckt, die seither auch von Fußgängern und gelegentlich von Radfahrern benützt wird, während der Weg seither von der Öffentlichkeit nicht mehr verwendet wird.
Da der Weg in der Natur kaum mehr erkennbar war und die Kläger, die 1988 Eigentümer der angrenzenden Grundstücke geworden waren, keine Kooperationsbereitschaft für eine einvernehmliche Wegmarkierung zeigten, ließ die beklagte Partei 1991 von einem Geometer eine Vermessung durchführen, um den Verlauf des Weges im Bereich der Grundstücke der Kläger in der Natur festzustellen. Da von den technischen Vermessungsgrundlagen keine Vermessungsurkunden etc vorlagen, stand dem Geometer die Grundbuchsmappe - Mappendarstellung im Maßstab 1 : 2000 - als einziges Mittel der Rekonstruktion zur Verfügung. Der Geometer erstellte seinen Plan im Maßstab 1 : 1000 und stellte eine unterschiedliche Wegbreite zwischen 1,90 m und 3 m fest. Vor dieser Vermessung und Vermarkung durch Pflöcke und Eisenmarken im Boden hatte die beklagte Partei den Klägern am 27.Mai 1991 den schriftlichen Vorschlag gemacht, einen Geh und Radweg in der Breite zwischen 2,38 und 2,50 m zu errichten. Als nach dem Winterende 1993 die beklagte Partei mit den Wegebauarbeiten begann und man sich langsam dem Bereich der Grundstücke der Kläger näherte, entschlossen sich diese, da sie eine Benützung des Weges sowohl entsprechend der vom Geometer ausgesteckten mappenmäßigen Darstellung als auch in dem davon abweichenden Bereich, soweit sich in der Natur überhaupt Wegteile ausnehmen lassen, verhindern wollten, zur Klageführung. Etwa zu dieser Zeit wurden dann auch sämtliche vom Geometer zur Kennzeichnung der Trasse eingeschlagenen Pflöcke ohne Wissen, Willen und Zutun der beklagten Partei „vermutlich von den Klägern“ entfernt. Anläßlich des Ortsaugenscheins im Oktober 1994 konnte nur mehr eine einzige Eisenmarke gefunden werden. Es kann nicht festgestellt werden, ob die anderen Eisenmarken so wie die Pflöcke entfernt oder ob sie lediglich vom Erdreich überdeckt wurden. Anläßlich dieses Ortsaugenscheins war es praktisch unmöglich, in der Natur einen Wegverlauf festzustellen, was sicherlich auch damit zusammenhängt, daß in den letzten Jahren von Fußgängern und Radfahrern bereits die Ersatztrasse benützt wurde. Es kann nicht festgestellt werden, in welchen Bereichen im Lauf der Jahrzehnte der Wegverlauf in der Natur von der Mappendarstellung abwich. Anläßlich des Ortsaugenscheins waren die Zeugen, die den vor 1960 noch deutlich wahrnehmbaren Wegverlauf noch gekannt hatten, nicht in der Lage, den ihnen erinnerlichen Wegverlauf in der Natur nachvollziehbar einzugrenzen. Da alle vom Geometer gesetzten Pflöcke in der Zwischenzeit entfernt worden waren und anläßlich des Ortsaugenscheins auch nur mehr eine einzige Eisenmarke gefunden wurde, konnte auch der Wegverlauf so, wie er sich aus der Vermessung und Mappendarstellung durch den Geometer ergab in der Natur, nicht festgestellt werden.
Aufgrund von negativen Stellungnahmen der Landesumweltanwaltschaft sah die beklagte Partei keine Möglichkeit mehr, innerhalb absehbarer Zeit auf dieser Ersatztrasse einen Radweg schaffen zu können, und erklärte den Klägern, sie sei gezwungen, den Radweg eben exakt nach den vom Geometer durchgeführten Vermessungen und anhand der mappenmäßigen Darstellung auf der alten Trasse anlegen zu lassen.
Nachdem die beklagte Partei noch in einer Bürgerinformation vom Juni 1992 mitgeteilt hatte, daß „aufgrund der teilweise geringen Breite bei den Herstellungsarbeiten mit Verletzungen des Nachbargrundes zu rechnen und keine Nachsicht zu erwarten sei“, versicherte sie nun den Klägern, daß man jede Inanspruchnahme ihrer Grundstücke vermeiden wolle. Kurz nach Klagseinbringung erreichte die beklagte Partei im Zuge ihrer Wegebaumaßnahmen den hier umstrittenen Bereich; bei den Baggerarbeiten wurde dabei an einer Stelle versehentlich geringfügig über den vom Geometer als Weg ausgemessenen Bereich hinausgebaggert. Diesen Baumaßnahmen widersetzten sich die Kläger zunächst durch Querstellen eines Traktors und in weiterer Folge durch Einbringung von zwei Besitzstörungsklagen. Die beklagte Partei „unterwarf“ sich dem sie verurteilenden Endbeschluß und sorgte bald darauf auch durch Humusierungsmaßnahmen für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands.
Die Kläger begehrten zuletzt die Verurteilung der beklagten Partei zur Unterlassung 1. des Betretens oder Betretenlassens näher bezeichneter Grundstücke der Kläger zur Vornahme von Bauarbeiten, insbesondere zur Errichtung oder Befestigung des Weges auf dem Weggrundstück, soweit dieses an die Grundstücke der Kläger angrenzt, und 2. der Errichtung eines Geh und Radwegs auf dem Weggrundstück, soweit dieses an die zu 1. näher bezeichneten Grundstücke der Kläger angrenzt, und hilfsweise 3. die Errichtung eines Geh und Radwegs auf dem in der Natur durch Vermessungsmarken gekennzeichneten, in der beiliegenden Vermessungsurkunde eines näher bezeichneten Geometers als Weg dargestellten Bereich, soweit dieser in dem erwähnten Plan zwischen drei näher bezeichneten Punkten liegt, 4. der Errichtung eines Geh und Radwegs in den im beiliegenden Plan des Geometers als Teile des Weges dargestellten Bereichen, und zwar jeweils in den Bereichen zwischen näher bezeichneten Punkten, sowie 5. der näher bezeichneten Errichtung eines Geh und Radwegs auf dem Weggrundstück in einer Breite von mehr als einem halben Meter, soweit das Weggrundstück an die Grundstücke der Kläger angrenzt.
Die beklagten Parteien bestritten die von den Klägern behaupteten Voraussetzungen für die Ersitzung des Weggrundstücks. Im übrigen sei nach Klagseinbringung geringfügig in einen Bereich hineingebaggert worden, der im ruhigen Besitz der Kläger liege, doch habe die beklagte Partei in dem von den Klägern angestrengten Besitzstörungsverfahren submittiert und darüber hinaus durch Humusierungsmaßnahmen für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands gesorgt. Seit dem Abschluß des Besitzstörungsverfahrens habe die beklagte Partei keinerlei weitere Eingriffe mehr vorgenommen.
Das Erstgericht wies alle Begehren im wesentlichen aus der Erwägung ab, daß die Kläger das Eigentumsrecht am Weg nicht ersessen hätten. Unklarheiten über den genauen Verlauf des Weges und über dessen Breite seien durch ein außerstreitiges Grenzfeststellungsverfahren gemäß § 850 ABGB zu bereinigen. Die beklagte Partei habe ihr Eigentum am Weg nicht etwa durch Tausch aufgegeben, weil sie ihre Bereitschaft zur Verlegung der Trasse nur unter der Voraussetzung erteilt habe, daß in absehbarer Zeit eine naturschutzbehördliche Genehmigung zu erlangen sei. Die Landesumweltanwaltschaft habe aber ihre Zustimmung verweigert. Die beklagte Partei sei nach wie vor Eigentümerin des Weges und könne daher mit der Substanz und den Nutzungen des Weges nach Willkür schalten und jeden anderen davon ausschließen. Auch die Eventualbegehren seien nicht berechtigt, weil sich ein Ersitzungswille der Kläger und ihrer Rechtsvorgänger für jene Bereiche, in welchen im Laufe der Zeit der tatsächliche Wegverlauf von dem sich aus der Mappendarstellung ergebenden Wegverlauf abgewichen sein möge, nicht erkennen lasse. Zudem sei nicht einmal feststellbar, wo solche Abweichungen gegeben seien. Als einziger Anhaltspunkt für die Feststellung des Wegverlaufs verbleibe die Grundbuchsmappe, auf welche sich der Geometer bei seiner Vermessung und Vermarkung auch bezogen habe. Eine Fehlerhaftigkeit seiner Arbeiten sei nicht hervorgekommen. Auch wenn der Weg in den letzten Jahrzehnten nicht mehr in voller Breite benützt worden sei, manifestiere sich hieraus noch kein Besitzwille oder guter Glaube der Kläger und deren Rechtsvorgänger in Ansehung der Differenz der tatsächlich benützten Wegbreite zur Breite laut mappenmäßiger Darstellung. Was das Hauptbegehren zu 1. betreffe, seien rechtswidrige Eingriffe durch die beklagte Partei nicht zu befürchten. Die unglücklichen Formulierungen in der Bürgerinformation der beklagten Partei (1992), daß „aufgrund der teilweise geringen Breite bei den Herstellungsarbeiten mit Verletzungen des Nachbargrundes zu rechnen und hier keine Nachsicht zu erwarten sei“, reiche für die Befürchtung nicht aus, die beklagte Partei würde ohne Notwendigkeit in das Eigentumsrecht der Kläger an deren eigenen Grundstücken eingreifen wollen. Der Korrespondenz und den mündlichen Äußerungen des Bürgermeisters gegenüber den Klägern sei zu unternehmen, daß die beklagte Partei keineswegs unberechtigte Eingriffe beabsichtige. Die zum Gegenstand der Besitzstörungsklagen gemachten geringfügigen Eingriffe in den Besitz der Grundstücke der Kläger belegten auch keineswegs einen beabsichtigten Eingriff.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand in jedem Punkt 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. In rechtlicher Hinsicht verneinte auch die zweite Instanz das Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen. Im übrigen habe die beklagte Partei bereits in der Klagebeantwortung als richtig zugestanden, daß der Verlauf des Weges in der Natur teilweise, wenn auch nur geringfügig von der mappenmäßigen Darstellung abweiche. Das Erstgericht habe hiezu festgestellt, es könne nicht festgestellt werden, in welchen Bereichen der Wegverlauf in der Natur im Lauf der Jahrzehnte vom Wegverlauf laut Mappendarstellung abgewichen sei. Maßgeblich seien nicht die Papiergrenzen, sondern die Naturgrenzen. Im uneigentlichen streitigen Grenzstreit müßte der Kläger die richtige Grenze behaupten. Dies hätten die Kläger hier nicht getan und sich ohne Behauptung des tatsächlichen konkreten Verlaufs der Parzelle in der Natur nur darauf berufen, der tatsächliche Verlauf in der Natur stimme nicht mit der Rekonstruktion auf Grund der Mappe überein. Das Verfahren sei auch nicht mangelhaft geblieben, weil es nicht Gegenstand des streitigen Verfahrens sei, eine konkret nicht behauptete Grenze im Rahmen des Sachverständigenbeweises oder einer fotogrammetrischen Auswertung herauszufinden. Unzutreffend sei das Argument der Kläger, ihnen stehe der Anspruch darauf zu, daß die beklagte Partei, solange der tatsächliche Verlauf des Weges nicht feststehe, den Geh und Radweg, der mappenmäßigen Rekonstruktion der Trasse folgend, nicht errichten dürfe. Der Eigentümer habe grundsätzlich von Beschränkungen im Interesse Dritter oder der Allgemeinheit abgesehen - das volle Herrschaftsrecht über seine Sachen; ihm allein stünden die Nutzungen der Sache zu (§ 354 ABGB). Die Grenze zulässiger Einwirkungen sei nach § 364 ABGB durch die Ortsüblichkeit der Störung und der Benützung des Grundstücks gegeben; letztere dürfe durch den Eingriff nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Eine ortsübliche Störung dürfe deshalb auch dann nicht verboten werden, wenn sie die ortsübliche Benützung wesentlich beeinträchtige; ebensowenig rechtfertige eine mehr als ortsübliche Störung das Verbot, wenn sie nicht zugleich die ortsübliche Benützung wesentlich beeinträchtige. Auch sei auf das öffentliche Interesse und den gemeinen Nutzen Bedacht zu nehmen. Die mit einer öffentlichen Verkehrsanlage, so auch mit Straßenbaumaßnahmen notwendig verbundenen Störungen gälten in der Regel als ortsüblich. Die ortsübliche Benützung der Grundstücke der Kläger als Acker bzw Wiese werde nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die beklagte Partei bzw ihre Leute im Zuge der Errichtung des Geh und Radwegs auf dem Weg die angrenzenden Grundstücke der Kläger betreten. Diese hätten nur vorübergehende Einwirkungen im öffentlichen Interesse hinzunehmen, zumal die beklagte Partei keineswegs geradezu danach trachte, im Zug der Herstellungsarbeiten die Grundstücke der Kläger zu betreten, dies möglicherweise bei Abwägung aller technischen Möglichkeiten aber nicht auszuschließen sei.
Die Revision der Kläger ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegen, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Kläger gründen ihre Unterlassungshaupt- und -eventualbegehren gegen die beklagte Gemeinde inhaltlich - ohne sich freilich ausdrücklich darauf zu stützen - als Eigentumsfreiheitsklage (actio negatoria) iSd § 523 ABGB darauf, daß die beklagte Partei durch die geplante Errichtung eines Rad- und Gehwegs entsprechend dem Plan des Geometers in ihr Eigentumsrecht einerseits an dem von ihnen ersessenen Weggrundstück selbst und andererseits an den angrenzenden Grundstücken eingreife. Solche Unterlassungsansprüche, deren Voraussetzungen dem materiellen Recht angehören, können sich ua aus der Beeinträchtigung eines absolut wirkenden Rechts wie des Eigentumsrechts abgeleitet (JBl 1996, 454 mwN; SZ 64/137 ua) und ausnahmsweise auch vorbeugend erhoben werden, um unmittelbar bevorstehendes rechtswidriges Verhalten zu verhindern (SZ 33/130; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 3). Die Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB zur Abwehr unzulässiger Immissionen ist ein Sonderfall der actio negatoria ( Spielbüchler in Rummel 2 , § 364 ABGB Rz 4; Pimmer in Schwimann , § 364 ABGB Rz 50 und § 523 ABGB Rz 18, je mwN).
a) Voraussetzung für die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens ist, soweit es sich unmittelbar auf den im bücherlichen Eigentum der beklagten Partei stehenden Weg bezieht die Ersitzung des Eigentumsrechts durch die Kläger: Der Klage kann nur dann Erfolg beschieden sein, wenn die Kläger das Eigentumsrecht am Weg - zulässigerweise auch an Teilen eines Grundbuchskörpers oder an einer bestimmten Teilfläche eines Grundstücks (RZ 1959, 194), weil die hier maßgeblichen Grundstücke der Streitteile noch nicht im Grenzkataster eingetragen sind (vgl Feil , Liegenschaftsrecht 436) - durch Ersitzung originär erworben haben. Dabei trifft die Kläger die Beweislast für das verletzte Eigentumsrecht (SZ 63/73 = JBl 1991, 446 [ Hoyer und Pfersmann ] = EvBl 1990/141; zuletzt 1 Ob 516/96; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 10 mwN; Feil aaO 549) und den Eingriff ( Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 10 mwN; Klang in Klang2 II 604) sowie als Ersitzungsbesitzer für das Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen ( Schubert in Rummel 2 , § 1460 ABGB Rz 8 mwN).
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann auch an öffentlichem Gut ein Privatrecht wie das Eigentumsrecht durch Ersitzung erworben werden, wenn die Benützung des öffentlichen Gutes in anderer Weise ausgeübt wird, als sie von jedermann im Rahmen des Gemeingebrauchs erfolgt (SZ 56/184 ua, zuletzt 4 Ob 511/95, 9 Ob 505/95; Schubert aaO § 1460 ABGB Rz 4 mwN). Für die Ersitzung des Eigentums ist der Alleinbesitz der Kläger bzw ihrer Rechtsvorgänger (§ 1493 ABGB) am Weggrundstück in der Form, daß anderer Besitz ausgeschlossen war, durch mindestens 40 Jahre (§§ 1468, 1472 ABGB) erforderlich, zählen doch auch Gemeinden zu den dort genannten juristischen Personen (SZ 47/88 = EvBl 1975/73 ua). Diese uneigentliche lange Ersitzung ersetzt nicht nur mangelndes Eigentum des Vormanns, sondern gilt auch für den Fall contra tabulas, also gegen den eingetragenen Eigentümer (8 Ob 645/93;
Als typische Art der Ausübung des Sachbesitzes kommt dabei das Betreten, das Verrainen, die Einzäunung, die Bezeichnung oder Bearbeitung (§ 312 ABGB) in Frage, also eine solche, die die volle Zugehörigkeit der Sache zum Ausübenden sichtbar zum Ausdruck bringt (6 Ob 691/89; Schubert aaO § 1460 ABGB Rz 2 mwN). Andere Besitzakte, die diese volle Zugehörigkeit nicht zum Ausdruck bringen, reichen zum Erwerb des Sachbesitzes und demgemäß auch zur Ersitzung des Eigentums nicht aus, wie etwa das Abmähen eines Weggrundstücks (SZ 44/190; Schubert aaO § 1460 ABGB Rz 2) oder das Weiden von Tieren auf einem hauptsächlich dem Obstbau dienenden Grundstück (GlUNF 4585). Bei einem Weg wie hier wäre daher dessen Absperrung oder entsprechende Bezeichnung erforderlich, sodaß andere von dessen Benützung ausgeschlossen oder doch darauf hingewiesen werden, daß sie diesen nur mit Zustimmung durch den Berechtigten benützen (6 Ob 691/89). Solche Handlungen während einer 40jährigen Ersitzungszeit sind nicht festgestellt; das bloße Weiden von Tieren auf dem Weggrundstück, dessen Düngung und dessen Abmähen bringen dessen Inanspruchnahme durch den Eigentümer noch nicht sinnfällig zum Ausdruck, weil eine solche „Bewirtschaftung“ auch von einem Servituts- oder aufgrund eines Vertrags Nutzungsberechtigten vorgenommen werden kann. Die Kläger und ihre Rechtsvorgänger haben niemals anderen gegenüber das Verbot der Wegbenützung ausgesprochen, sich Vorhaltung wegen des Aufstellens wegabsperrender Weidezäune stets gefügt und damit weder dritte Personen von der Besitzausübung je erkennbar ausgeschlossen noch die volle Zugehörigkeit der Sache sichtbar zum Ausdruck gebracht (SZ 39/77 ua; Mader in Schwimann, § 1460 ABGB Rz 6 mwN). Die Drainagierung auch des Weggrundstücks findet sich nur in einem Beweisergebnis, nicht aber in einem Vorbringen der Kläger. Das Klagsvorbringen, die Eigentumsersitzung sei spätestens 1970 abgeschlossen gewesen, findet in den Beweisergebnissen keine Deckung. Damit haben die Kläger und ihre Rechtsvorgänger weder am ganzen Weggrundstück noch an Teilen davon Eigentum ersessen.
Die immer nur von den Umständen des Einzelfalls abhängige Frage, ob für den Eigentümer öffentlichen Guts erkennbar war, daß ein vom Gemeingebrauch verschiedenes Privatrecht in Anspruch genommen wurde (SZ 56/184 uva, zuletzt 4 Ob 511/95, 9 Ob 505/95; Petrasch aaO § 480 ABGB Rz 3; Schubert aaO § 1460 ABGB Rz 4), kann deshalb ebenso ungeprüft bleiben wie die - hier naheliegende - Unredlichkeit des Besitzes, die nach § 1477 ABGB die Ersitzung ausschließt.
Die Rechtsvorgänger der Kläger belangten 1987 die beklagte Partei mit dem Feststellungsbegehren, ihnen stehe als Eigentümer näher bezeichneter Grundstücke als herrschendem Gut gegenüber den jeweiligen Eigentümern des Weggrundstücks als dienendem Gut die - ersessenen - Dienstbarkeiten des Weiderechts und des Rechts zu, diese Grundfläche als Mehrschnittwiese zu nützen, zu düngen, zum Eingrasen zu benützen und abzumähen, und zwar in jenem Bereich des gesamten Weggrundstücks, in dem diese von den herrschenden Grundstücken begrenzt werde. Das Landesgericht Salzburg wies das Klagebegehren mit Urteil vom 13.September 1988 mit der Begründung ab, es liege aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen keine Ersitzung vor. Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, der Oberste Gerichtshof wies die außerordentliche Revision der Kläger mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurück (1 Ob 1528/89). Auf die Frage einer allfälligen Bindung an das Ergebnis dieses Vorverfahrens (vgl dazu JBl 1995, 458) muß nicht mehr eingegangen werden. Res iudicata liegt jedenfalls nicht vor (vgl Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 1; Pimmer aaO § 523 ABGB Rz 50).
b) Voraussetzung für die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens ist, soweit es um die an den Weg angrenzenden Grundstücke der Kläger geht, ein Eingriff in deren Eigentumsrecht; dabei haben diese in ihrem Rechtsmittelschriftsatz zu diesem Punkt den Boden der erstrichterlichen Feststellungen zum Teil verlassen.
Wenn die Grenzzeichen zwischen zwei Grundstücken durch was immer für Umstände so verletzt worden sind, daß sie ganz unkenntlich werden könnten, oder wenn die Grenzen wirklich unkennbar oder streitig sind, so hat jeder der Nachbarn das Recht, die gerichtliche Erneuerung oder Berichtigung der Grenze zu verlangen. Zu diesem Behufe sind die Nachbarn zu einer Verhandlung im Verfahren außer Streitsachen mit dem Bedeuten zu laden, daß trotz Ausbleibens des Geladenen die Grenze festgesetzt und vermarkt wird (§ 850 ABGB). Sind die Grenzen wirklich unkennbar geworden oder streitig, so werden sie nach dem letzten ruhigen Besitzstand festgesetzt. Läßt sich dieser nicht feststellen, so hat das Gericht die streitige Fläche nach billigem Ermessen zu verteilen (§ 851 Abs 1 ABGB). Jeder Partei bleibt es vorbehalten, ihr besseres Recht im Prozeßweg geltend zu machen (§ 851 Abs 2 ABGB). Die hier relevanten Grundstücke der Streitteile sind im Grenzkataster nicht eingetragen, weshalb es auf die Änderung der Rechtslage durch das Vermessungsgesetz 1968 nicht ankommt (§ 853a ABGB). Entscheidend ist im Grenzstreit für die Abgrenzung zwischen außerstreitigem und streitigem Verfahren (vgl dazu SZ 54/144 = RZ 1982/18 = MietSlg 33/20; Hofmeister in Schwimann , § 851 ABGB Rz 8 mwN), ob nach den Behauptungen des Antragstellers oder Klägers die unkenntliche Grenze nach dem letzten Besitzstand, allenfalls nach billigem Ermessen festzusetzen ist, weil auch der Antragsteller oder Kläger nicht zu behaupten und zu beweisen vermag, wo die richtige Grenze verläuft, oder aber ob eine bestimmte Grenze als richtig behauptet wird und deren Verlauf festgestellt werden soll. Grenzstreitigkeiten sind dann dem Außerstreitverfahren zuzuordnen, wenn eine vorbeugende oder rechtsgestaltende Verfügung getroffen werden soll. Im „uneigentlichen“ (streitigen) Grenzstreit ist nicht nur dann, wenn der Kläger eine bestimmte Grundfläche aufgrund behaupteter Ersitzung oder vertraglicher Einigung für sich in Anspruch nimmt, sondern auch über den Anspruch auf Feststellung der richtigen Grenze, die aus welchen Gründen immer strittig ist, zu entscheiden (SZ 54/144 mit eingehender Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen; MietSlg 34.112; 7 Ob 628/89). Die Klage nach § 851 Abs 2 ABGB ist als Eigentumsklage besonderer Art aufzufassen; ihr Begehren muß die Feststellung der Grenze zum Gegenstand haben (3 Ob 582/85) und die nach Meinung des Klägers richtige Grenze eindeutig bezeichnen (SZ 54/144; 3 Ob 582/85). Im Verfahren muß dann der Kläger den Nachweis der von ihm behaupteten Grenze oder wenigstens eines zwischen dieser und der im außerstreitigen Verfahren nach den §§ 850 f ABGB festgesetzten Grenze gelegenen Grenzverlaufs erbringen (RZ 1990/65 = MietSlg 42.047; SZ 57/47 [ Pfersmann in ÖJZ 1987, 67] = MietSlg 36.075; 7 Ob 628/89, 3 Ob 582/85; Spielbüchler , Grundbuch und Grenze in JBl 1980, 169 ff, 170; Gamerith in Rummel 2 § 850 ABGB Rz 1). Der Beweis, daß irgendwann einmal ein bestimmter Grenzverlauf bestand, reicht grundsätzlich ebensowenig aus (SZ 57/47) wie die Feststellung, daß die durch die beklagte Partei vorgenommene mappenmäßige Rekonstruktion des Weggrundstücks nicht mit dem Wegverlauf in der Natur übereinstimmt. Angesichts dieser Beweispflicht des Klägers muß er bei Grenzverwirrung - das heißt, wenn die Grenze unkenntlich geworden oder streitig ist - in der Regel scheitern (3 Ob 582/85; Gamerith aaO § 851 ABGB Rz 5).
Bildet die richtige Grenze eine Vorfrage in einem streitigen Verfahren, so ist über diese im Prozeß zu entscheiden (EvBl 1962/141; MietSlg 34.112 zur Beseitigung eines vorgeschobenen Zauns); auch eine Unterbrechung des Prozesses gemäß § 190 ZPO kommt nicht in Betracht ( Hofmeister aaO § 851 Rz 8; Jensik , Rechtslexikon „Grenzstreit“ 6). Die nach Lehre und Rechtsprechung dem Kläger auferlegte Pflicht zur Bezeichnung des richtigen Grenzverlaufs und zu deren Beweis im „uneigentlichen streitigen Grenzstreit“ nach § 851 Abs 2 ABGB trifft ihn auch dann, wenn der Verlauf der richtigen Grenze eine Vorfrage im Rechtsstreit über ein auf die actio negatoria gestütztes Unterlassungsbegehren nach § 523 ABGB bildet, weil der Kläger dort den Nachweis seines Eigentums und eines Eingriffs in dieses zu behaupten und zu beweisen hat. Gegenstand dieser Behauptungs- und Beweislast ist in einem Fall wie dem vorliegenden auch die richtige Grundgrenze, weil nur danach Eigentum und Eingriff geprüft werden kann.
Steht nicht fest, daß die mit einer Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB belangte Partei durch schon getroffene oder wenigstens geplante Baumaßnahmen auf einem ihr gehörigen Weg in das Eigentumsrecht eines klagenden Nachbarn eingegriffen hat oder eingreifen will, muß das Ausmaß des Eingriffs und daher auch der richtige Grenzverlauf als Vorfrage im streitigen Eigentumsfreiheitsverfahren geklärt werden. Lassen sich entsprechende Feststellungen über den richtigen Grenzverlauf nicht (mehr) treffen, ist das Klagebegehren angesichts der den Kläger für den richtigen Grenzverlauf treffenden Behauptungs- und Beweislast mangels Nachweises der Verletzung dessen Eigentumsrechts abzuweisen. Der Kläger ist insoweit auf das außerstreitige Grenzfestsetzungsverfahren nach §§ 850 f ABGB verwiesen.
Im vorliegenden Fall gestand zwar die beklagte Partei zu, daß der Verlauf des Weggrundstücks in der Natur teilweise, wenn auch nur geringfügig, von der mappenmäßigen Darstellung abweiche, dagegen brachten aber die Kläger mehrmals vor, der mappenmäßige Verlauf werde ausdrücklich bestritten und weiche vom früheren Verlauf des Wegs in der Natur erheblich ab (ON 12 AS 143, ON 16 AS 171). Eine entsprechende Außerstreitstellung liegt damit nicht vor. Das Erstgericht konnte andererseits nicht feststellen, in welchen Bereichen im Lauf der Jahrzehnte der Wegverlauf in der Natur von jenem laut Mappendarstellung abwich. Einziger Anhaltspunkt für die Feststellung des Weggrundstücks ist hier die Grundbuchsmappe. Der erkennende Senat hat zuletzt in der Entscheidung SZ 66/11 unter Hinweis auf Vorjudikatur und Lehre ausgesprochen, die Behauptung eines bestimmten Grenzverlaufs könne weder durch Grundbuchsauszüge noch durch Mappenkopien bewiesen werden, weil im Grundbuch der Verlauf der Grenzen zwischen den einzelnen Grundstücken nicht ersichtlich sei und mit der Katastral- bzw der Grundbuchsmappe die Ausdehnung eines Grundstücks und damit auch der Verlauf seiner Grenzen nicht bewiesen werden könne. Daher bestimme auch § 3 AllgGAG, daß die Katastral- und die Grundbuchsmappe lediglich zur Veranschaulichung der Lage der Liegenschaften bestimmt seien; es könne ihnen daher auch kein Vertrauensschutz zugebilligt werden. Maßgeblich sind somit nur die Naturgrenzen (RZ 1990/65; SZ 62/59, SZ 56/141 ua). Deren richtigen Verlauf der Grenze haben die Kläger nicht eindeutig bezeichnen und ihr Eigentumsrecht und dessen Störung durch die beklagte Partei nicht nachweisen können. Dieses Manko geht zu ihren Lasten. Es besteht kein Anlaß zu einer Umkehrung der Beweislast, wenn, wie hier, die beklagte Partei bei der Errichtung des Geh und Radwegs auf ihrem zwischen den Grundstücken der Kläger verlaufenden Weggrundstück den - durch den Geometer festgelegten - Papiergrenzen, die von den Naturgrenzen abweichen mögen, folgt. Die Vorinstanzen haben zutreffend die darauf gestützten Klagebegehren abgewiesen.
c) Zu den Fragen, ob die beklagte Partei ihr Eigentum am Weg etwa durch einvernehmliche Trassenverlegung, somit im Wege eines Tausches aufgab, die Voraussetzungen für einen Bedingungseintritt infolge Vereitlung (unterlassene formelle Antragstellung zur naturschutzbehördlichen Genehmigung) zur Verlegung der Trasse gegeben waren und ob weitere rechtswidrige Eingriffe durch die beklagte Partei zu befürchten sind, genügt es, auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Der Revision ist nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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