Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alois O*****, Gastwirt, ***** vertreten durch Dr.Peter Weidisch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Friedrich N*****, Magistratsbediensteter, ***** vertreten durch Dr.Michael Wonisch und Dr.Hansjörg Reiner, Rechtsanwälte in Salzburg, sowie der der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin S*****, vertreten durch Dr.Rudolf Zitta, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 1,704.844 sA (Rekursinteresse S 1,032.848), infolge der Rekurse der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 24.Jänner 1996, GZ 1 R 282/95-29, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 9. Oktober 1995, GZ 15 Cg 182/93-22, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die angefochtene Entscheidung, welche in ihrem bestätigenden Ausspruch (Teilurteil) als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird in ihrem aufhebenden Teil aufgehoben und insoweit in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 41.240,20 (darin S 6.839,40 Umsatzsteuer und S 203,80 Barauslagen) und dem Nebenintervenienten die mit S 116.880,32 (darin S 10.641,72 Umsatzsteuer und S 53.030 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG ***** mit dem Grundstück Nr 269. An dieses Grundstück grenzen im Norden die Grundstücke Nr ***** und ***** der Liegenschaft EZ ***** derselben KG. Diese Grundstücke stehen zu zwei Drittel im Eigentum Josef D*****s und zu einem Drittel im Eigentum Gabriel W*****s. Der Kläger ist Bestandnehmer des auf dem Grundstück Nr ***** errichteten Gastlokals "S*****" samt Gastgarten. Die Grundstücke liegen auf dem Salzburger Festungsberg; das Niveau der Grundstücke Nr ***** und ***** ist um etwa 9 m niedriger als jenes des Grundstückes Nr *****. In der Natur werden die Grundstücke durch eine historische, senkrecht abfallende Stützmauer getrennt, die zumindest schon 1917 bestanden hat. Zwischen dem 18. und dem 19.Dezember 1987 stürzten nach längeren Regenfällen wesentliche Teile der Stützmauer ein. Dabei stürzten Mauerteile und Füllmaterial in den Gastgarten des Klägers.
Mit der Behauptung, daß er durch den Einsturz der Stützmauer, welche auf dem Grundstück des Beklagten gestanden sei, Sachschaden und Verdienstentgang erlitten habe, begehrt der Kläger mit der am 18. Dezember 1990 überreichten Klage vom Beklagten S 1,704.844 sA. Zur Behebung der Schäden an der Gartenüberdachung, der Gartenbeleuchtung und Schank, der beschädigten Tische und Gläserregale sowie der Schankanlage und des Kühlpults benötige er S 671.996. Darüber hinaus habe er einen Verdienstentgang in der Höhe von S 1,032.848, weil er in den Sommermonaten den überwiegenden Umsatz durch den Betrieb des Gastgartens erwirtschafte. In den vergangenen drei Sommersaisonen habe er den Gastgarten, wenn überhaupt, nur "eingeschränktest" benützen können.
Der Beklagte und die auf seiner Seite beigetretene Nebenintervenientin beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Sie wandten zunächst ein, daß der Beklagte nicht Eigentümer der Stützmauer sei. Er habe den Schaden weder verursacht noch verschuldet.
In der Streitverhandlung vom 5.März 1991 wurde der Stand des Verfahrens 14 Cg 356/89 Landesgericht Salzburg erörtert, in welchem die Eigentümer der Grundstücke Nr ***** und ***** den Beklagten auf Entfernung der am 18./19.12.1987 auf ihren Grund gestürzten Mauerteile und auf Feststellung der Haftung des Beklagten für die daraus entstandenen Schäden geklagt haben. Im Einvernehmen mit den Parteien beschloß das Erstgericht die Unterbrechung des Verfahrens bis zum Abschluß der Beweisaufnahme durch die Begutachtung des Geometers Dipl.Ing.T***** im Verfahren 14 Cg 356/89 zu der - in beiden Verfahren strittigen - Frage, auf welchem Grund sich die Stützmauer befindet. Es sprach aus, daß das Verfahren nur auf Antrag einer der Parteien fortgesetzt werde, und hielt die Zusage des Nebenintervenientenvertreters Dr.Rudolf Zitta fest, daß er den Klagevertreter vom Abschluß der Beweisaufnahme durch den Geometer im anderen Verfahren binnen vierzehn Tagen verständigen werde.
Im Verfahren 14 Cg 356/89 Landesgericht Salzburg langte am 23.August 1991 ein Ergänzungsgutachten des Geometers Dipl.Ing.T***** ein. Der Beklagte beantragte die Erörterung des Gutachtens. Die hiefür bestimmte Tagsatzung vom 5.Dezember 1991 blieb dann aber unbesucht, sodaß Ruhen des Verfahrens eintrat. Ein Fortsetzungsantrag wurde bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz (des vorliegenden Verfahrens) nicht gestellt.
Am 18. Februar 1992 erhielt der Klagevertreter das Schreiben des Nebenintervenientenvertreters vom 14.Februar 1992, der folgendes mitteilte:
"Zu Ihrem Schreiben vom 11.2.1992 teile ich mit, daß der Sachverständige Dipl.Ing.T***** im Verfahren 14 Cg 356/89 des Landesgerichtes Salzburg zwar bereits ein Gutachten und ein Ergänzungsgutachten erstattet und außerdem bereits eine Gutachtenserörterung stattgefunden hat; ausständig ist noch die mündliche Erörterung des Ergänzungsgutachtens, sodaß die Beweisaufnahme insgesamt noch nicht beendet ist. ...... Für den 5.12.1991 war eine Streitverhandlung anberaumt, bei der das Ergänzungsgutachten erörtert werden sollte. Gemäß der Vereinbarung zwischen den Parteien blieb diese Verhandlung jedoch unbesucht, sodaß Ruhen des Verfahrens eintrat."
Am 30.Juni 1993 stellte der Klagevertreter den Antrag auf Fortsetzung des "ruhenden Verfahrens".
Die Beklagten erhoben hierauf den Einwand der Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens. Der Kläger hätte spätestens drei bis sechs Monate nach Eintritt des Ruhens im anderen Verfahren hier einen Fortsetzungsantrag stellen müssen.
Der Kläger erwiderte, daß der Grund für den Unterbrechungsbeschluß noch nicht weggefallen sei, weil die Erörterung des Gutachtens des Sachverständigen infolge Ruhens des (anderen) Verfahrens noch nicht stattgefunden habe. Es fehle daher auch noch die formelle Mitteilung des Nebenintervenientenvertreters im Sinne der Zusage vom 5.März 1991.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Mangels gehöriger Fortsetzung des Verfahrens seien die geltend gemachten Schadenersatzforderungen verjährt. Durch die am 18.Dezember 1990 eingebrachte Klage sei zwar die Verjährung zunächst unterbrochen worden. Diese Wirkung sei aber rückwirkend wieder dadurch weggefallen, daß der Kläger erst sechszehneinhalb Monate nach Verständigung vom Ruhen des Verfahrens zu 14 Cg 356/89 Landesgericht Salzburg die Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens beantragt habe. Diese Untätigkeit sei nicht durch triftige Gründe gerechtfertigt gewesen. Der Kläger hätte zumindest nach Ablauf der dreimonatigen Ruhensfrist im Verfahren zu 14 Cg 356/89 die Fortsetzung des hiesigen Verfahrens beantragen müssen.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil im Umfang der Abweisung von S 671.996 sA als Teilurteil und hob es im übrigen - also im Umfang der Abweisung von S 1,032.848 sA - auf, trug dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, daß die ordentliche Revision im Umfang des Teilurteils nicht zulässig, der Rekurs gegen den aufhebenden Teil hingegen zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe durch einen verstärkten Senat ausgesprochen, daß die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen beginne. Daraus folge, daß ein Teil des geltend gemachten Verdienstentganges nunmehr als nicht verjährt anzusehen sei. Der durch das Einstürzen der Stützmauer verursachte Schaden sei insoweit unmittelbar zeitgleich mit der schädigenden Handlung entstanden, als er den für die Schadensbehebung durch Instandsetzung oder Erneuerung von beschädigten Sachen geforderten Betrag von S
671.996 sA betrifft. Der Lauf der Verjährung für diesen Schadenersatzanspruch habe mit ausreichender Kenntnis des Klägers vom Schaden begonnen. Dieser Schadenersatzbetrag sei dann verjährt, wenn die Verjährungsfrist durch die Klage nicht wirksam unterbrochen wurde. Die Klageführung habe nur dann die Unterbrechungswirkung, wenn das Verfahren gehörig fortgesetzt wird. Berufe sich der Beklagte auf Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung, dann müsse der Kläger beachtliche Gründe für seine Untätigkeit nachweisen; die Gründe für die Untätigkeit müßten im Verhältnis zwischen den Parteien gelegen sein. Die Behauptung des Klägers, daß ihm eine formelle Mitteilung des Nebenintervenientenvertreters im Sinn der Zusage vom 5.März 1991 nicht zugekommen sei, sei deshalb unbeachtlich. Mit Zugehen des Schreibens vom 14.Dezember 1992 seien dem Kläger auch die erforderlichen Tatsachen bekannt geworden, um daraus auf die notwendigen rechtlichen Schritte schließen zu können. Der Auffassung des Klägers, daß der Unterbrechungsgrund noch nicht weggefallen sei, weil die Beweisaufnahme durch den Geometer im anderen Verfahren noch nicht beendet sei, könne nicht beigetreten werden. Der Unterbrechungsbeschluß sei nicht dahin zu verstehen, daß das vorliegende Verfahren in jedem Fall solange unterbrochen sein müßte, als die Beweisaufnahme durch den Geometer nicht abgeschlossen sei. Stelle sich nämlich heraus, daß eine Beendigung der begonnenen Beweisaufnahme nicht absehbar ist, werde das unterbrochene Verfahren auf Antrag einer der Parteien wieder aufzunehmen sein. Da der Kläger sechszehneinhalb Monate nach der Verständigung vom Ruhen des Verfahrens keinen Fortsetzungsantrag gestellt habe, sei es zu einem Stillstand des Verfahrens gekommen. Mangels triftiger Gründe hiefür sei Verjährung eingetreten. Es habe daher bei der Abweisung des Schadensbetrages von S 671.996 sA zu verbleiben.
Anders stelle sich die Lage beim Verdienstentgang dar, der erkennbar für die Jahre 1988, 1989 und 1990 geltend gemacht wurde. Nach früherer Auffassung hätte die Verjährungsfrist auch in Ansehung des Verdienstentganges begonnen, sobald diese Folge vorhergesehen werden konnte. Vorhersehbar sei der Schaden dann, wenn mit derartigen künftigen Schäden für gewöhnlich mit Wahrscheinlichkeit zu rechnen sei, selbst wenn die Auswirkungen des schadensstiftenden Ereignisses in ihrem gesamten Umfang noch nicht absehbar sind. Nach dem Vorbringen des Klägers wäre die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes durch Verdienstentgang vom Schadensfall an wohl gegeben gewesen, wenn der Kläger tatsächlich in den Sommermonaten den überwiegenden Umsatz seines Lokals durch den Betrieb des Gastgartens erwirtschaftet hat. Nach der durch den verstärkten Senat herbeigeführten Judikaturwende erhebe sich jedoch die Frage, ob für die nach der Beschädigung des Gastgartens in den Folgejahren aufgetretenen Schäden (Verdienstentgang) ein gesonderter Verjährungsverlauf anzunehmen ist oder ob der Verjährungsverlauf auch für den voraussehbaren Verdienstentgang mit dem eingetretenen Sachschaden und der damit anzunehmenden Voraussehbarkeit der Folgeschäden zu laufen beginne. Der Oberste Gerichtshof habe als verstärkter Senat ausgeführt, daß § 1489 ABGB seinem Wortlaut nach nur auf einen einheitlichen Schaden abstelle. Nur ein derartiger Schaden - nicht jedoch auch Folgeschäden - sei Gegenstand der vorangegangenen Entscheidung JBl 1994, 753 gewesen. Daraus könne daher nicht abgeleitet werden, daß die dort dargelegten rechtlichen Überlegungen im Fall der zeitlich gedehnten Entstehung mehrerer Teilschäden nur für den Erstschaden uneingeschränkte Gültigkeit haben. In diesem Sinn habe der Oberste Gerichtshof zu 1 Ob 41,42/94 entschieden und ausgesprochen, daß die Berücksichtigung leitender, insbesondere der Prozeßökonomie dienender Zwecke des Verjährungsrechtes verbiete, die Verjährung jedes folgenden Teilschadens erst mit dessen Entstehung beginnen zu lassen. Bei der Verfolgung eines aktuellen Schadenersatzanspruches sei auch die Erhebung einer Feststellungsklage betreffend die bei Entstehung des Erstschadens vorhersehbaren Folgeschäden zumutbar.
Unter Berücksichtigung der Entscheidung des verstärkten Senates erscheine es dem Berufungsgericht im vorliegenden Fall nicht sachgerecht, den Beginn des Verjährungslaufes nach § 1489 ABGB auch in Ansehung des Verdienstentganges bereits mit dem Stützmauereinsturz beginnen zu lassen, weil damals noch nicht unverrückbar festgestanden sei, daß ein Verdienstentgang eintreten werde. Es wäre ja immerhin möglich gewesen, daß die Schäden bis zur nächsten oder übernächsten Sommersaison behoben und damit negative Einflüsse auf den Geschäftsgang verhindert werden. Es liege in Wahrheit kein überzeugender Grund für die differenzierte Behandlung von voraussehbaren Erstschäden und voraussehbaren Folgeschäden vor. Auch der Wortlaut des § 1489 ABGB unterscheide nicht zwischen Erst- und Folgeschäden. Das Berufungsgericht schließe sich daher der Meinung Andreas Riedlers an, wonach auch für Folgeschäden eine Anspruchsverjährung vor der Anspruchsentstehung nicht stattfinde. Die Verdienstent- gangsansprüche des Klägers seien noch nicht mit dem schädigenden Ereignis entstanden. Der Verjährungslauf habe daher erst begonnen, als sich der Verdienstentgang verwirklicht habe. Da der Kläger nach Klageeinbringung innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist das Verfahren mit Fortsetzungsantrag vom 30.Juni 1993 wieder betrieben habe, wirke dieser immerhin dahin, daß nur der mehr als drei Jahre zurückliegende Verdienstengang als verjährt anzusehen ist. Die für die Zeit ab 30.Juni 1990 geltend gemachten Verdienstentgangsansprüche seien jedoch nicht verjährt.
Da das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze wegen eingetretener Verjährung abgewiesen habe, sei eine Verfahrensergänzung unumgänglich. Obwohl der vor dem 30.Juni 1990 erwachsene Verdienstentgang zufolge nicht gehöriger Fortsetzung der Klage verjährt sei, müsse das Ersturteil im Umfang des Verdienstentganges zur Gänze aufgehoben werden, weil der Kläger seinen Verdienstentgang nicht aufgeschlüsselt habe. Im fortgesetzten Verfahren werde der Kläger aufzufordern sein, ziffernmäßig aufzugliedern, in welchem Ausmaß der geltend gemachte Verdienstentgang den Zeitraum ab 30.Juni 1990 betrifft. Insoweit wird ein Beweisverfahren durchzuführen sein. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei das Vorbringen des Klägers ausreichend schlüssig. Es käme eine Haftung des Beklagten nach § 364 a oder auch nach § 1319 ABGB in Betracht. In jedem Fall gelte eine dreijährige Verjährungsfrist.
Die gegen den aufhebenden Teil dieser Entscheidung erhobenen Rekurse des Beklagten und ihres Nebenintervenienten sind berechtigt.
Der Kläger hat seine Klage zwar genau drei Jahre nach dem Schadensfall - also innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB - erhoben. Damit wäre die Verjährung aber nur dann unterbrochen worden, wenn die Klage in der Folge gehörig fortgesetzt worden wäre (§ 1497 ABGB). Die Vorinstanzen haben im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (Schubert in Rummel, ABGB, Rz 10 zu § 1497 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung; RZ 1992/85; RZ 1993/67; ecolex 1995, 892 uva) dargelegt, daß der Kläger keine triftigen, im Verhältnis zwischen den Parteien gelegenen Gründe dafür angeführt hat, daß er mit dem Antrag auf Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens solange zugewartet hat. Da der Kläger, der sich am Rekursverfahren nicht beteiligt, gegen diese Rechtsauffassung keine Argumente (mehr) ins Treffen führt, genügt es, insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen.
Bei der Beurteilung der Verjährungsfrage ist der Kläger daher so zu behandeln, als hätte er die Klage erst am 30.Juni 1993 - dem Tag, an welchem er den Fortsetzungsantrag bei Gericht überreicht hat - eingebracht.
Der Oberste Gerichtshof hat - wie schon das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - mit Entscheidung eines verstärkten Senates ausgesprochen, daß die kurze Verjährung von Ersatzansprüchen (§ 1489 erster Satz ABGB) nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens
zu laufen beginnt (EvBl 1996/11 = ecolex 1996, 91 [Wilhelm] = JBl
1996, 311 [Apathy] = RdW 1996, 111). Diese Auffassung hat der Oberste
Gerichtshof nach eingehender Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung neben dem Hinweis auf den Wortlaut des § 1489 ABGB und rechtsvergleichenden Argumenten vor allem mit folgender Erwägung begründet:
"Nicht minder schlagkräftig ist das Argument, Ergebnis der der Rechtsprechung zugrundeliegenden Auffassung sei es, daß der Anspruch bereits verjähren könne, ehe er noch überhaupt hätte durchgesetzt werden können. Diese Konsequenz läuft aber dem im § 1478 ABGB verankerten Grundsatz des Verjährungsrechts diametral zuwider, daß nur bereits ausübbare Rechte verjähren könnten: Diesem unbefriedigenden Ergebnis kann auch mit der Feststellungsklage nicht abgeholfen werden, weil dabei - im Gegensatz zu Fällen, in welchen zwar der Schaden schon eingetreten ist, aber seine Höhe noch nicht abgesehen werden kann - nur einzelne Haftungsvoraussetzungen (namentlich das Verschulden) geprüft werden können, ohne daß damit feststünde, ob je ein ursächlich darauf rückführbarer Schaden eintreten wird; die Kausalität des im Feststellungsprozeß geprüften Schadensereignisses für den im Leistungsprozeß geltend gemachten Schaden kann doch nur stets erst hier festgestellt werden. ..... Zutreffend weist P.Bydlinski (DRdA 1993, 190) darauf hin, daß nicht einzusehen sei, weshalb das Risiko der Beurteilung, wann ein Schade 'mit Sicherheit voraussehbar' ist, gerade dem Geschädigten aufgehalst werde. Dieser könnte sich vor dem drohenden Anspruchsverlust nur dadurch schützen, daß er in jedem Fall vorsichtshalber die Feststellungsklage erhebt. Diese Klage mag ..... dem Geschädigten zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten nicht zu verwehren sein; sie in diesem frühen Zeitpunkt jedoch zur Vermeidung nachteiliger Verjährungsfolgen jedenfalls zu verlangen, ist - wie dargestellt - mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht in Einklang zu bringen und hieße, demjenigen Säumigkeit vorzuwerfen, der erst den Eintritt des Schadens abwarten will, bevor er gegen den einstweiligen potentiellen Schädiger vorgeht."
Der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofes sah sich jedoch - im Hinblick auf Äußerungen im Schrifttum zur Entscheidung EvBl 1994/109 = ecolex 1994, 616 [Wilhelm] = JBl 1994, 753 [Riedler] = RdW 1994, 311, in welcher schon der nun vollzogene Judikaturwandel vorbereitet worden war - zur Klarstellung veranlaßt, daß § 1489 ABGB seinem Wortlaut nach nur auf einen einheitlichen Schaden abstelle und nur ein derartiger Schaden - nicht jedoch auch Folgeschäden - Gegenstand der zitierten Entscheidung gewesen sei. Die von Riedler in der Anmerkung zu JBl 1994, 753 [756 f] vertretene Ansicht, "daß nunmehr jeder sich in der Sphäre des Geschädigten realisierende" Folge-(Teil )Schaden "den Lauf einer eigenen neuen, gesonderten Verjährungsfrist auslöst", sei aus diesem Urteil nicht unmittelbar ableitbar. Es sei vielmehr ausdrücklich festzuhalten, daß die hier dargelegten rechtlichen Überlegungen im Falle der zeitlich gedehnten Entstehung mehrerer Teilschäden nur für den relevanten "Erstschaden" uneingeschränkt Gültigkeit haben. Auch die Frage der Risikoüberwälzung sei im Falle der Beurteilung von Folgeschäden differenziert zu sehen, sei doch das Erheben einer Feststellungsklage bei vorhersehbaren Folgeschäden dann kaum beschwerlich und risikoreich, wenn auf Grund des Eintritts des "Erstschadens" die Leistungsklage ohnedies bereits indiziert ist. In diesem Sinne habe der Senat in seinem Urteil 1 Ob 41,42/94 (= JBl 1996, 315 [Riedler]) entschieden und sei dabei den von F.Bydlinski (Schadensentstehung und Verjährungsbeginn im österreichischen Recht, FS Steffen, 65 ff [72 f und 80 ff]) vorgetragenen gewichtigen Argumenten gefolgt: Die Berücksichtigung leitender, insbesondere der Prozeßökonomie dienender, Zwecke des Verjährungsrechts verbiete es, die Verjährung jedes folgenden Teilschadens erst mit dessen Entstehung beginnen zu lassen; vielmehr sei bei Verfolgung eines aktuellen Schadenersatzanspruchs auch die Erhebung einer Feststellungsklage betreffend die bei Entstehung des Erstschadens vorhersehbaren Folgeschäden zumutbar, dies auch unter Berücksichtigung der in der Zukunftsprognose liegenden Unsicherheitsfaktoren. In der Entscheidung des verstärkten Senates erübrigten sich, weil es dort nicht um Folgeschäden gegangen war, weitere, über die erforderliche Abgrenzung des der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegten Begriffes des Schadenseintritts hinausgehende Ausführungen.
In der - weniger als einen Monat vor der Entscheidung des verstärkten Senates gefällten - Entscheidung 1 Ob 41,42/94 = JBl 1996, 315 hatte der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß die kurze Verjährungszeit des § 1489 erster Satz ABGB zwar nicht vor dem tatsächlichen Eintritt der Rechtsgutverletzung (also des "Primär- oder Erstschadens") zu laufen beginne; mit dessen positiver Kenntnis werde sie aber nach ständiger Rechtsprechung auch schon dann in Gang gesetzt, wenn der Geschädigte die Höhe seines Schadens noch nicht beziffern kann, ihm noch nicht alle Schadensfolgen bekannt bzw diese auch noch nicht zur Gänze eingetreten sind; der drohenden Verjährung müsse der Geschädigte mit einer Feststellungsklage begegnen. Der Oberste Gerichtshof wies damals darauf hin, daß Koziol - der als erster die Rechtsprechung zum Verjährungsbeginn bei Erstschäden kritisiert hatte (Haftpflichtrecht1 I [1973] 253) - dieser Rechtsprechung mit gewichtigen Argumenten beipflichte: Sei ein, wenn auch der Höhe nach noch nicht bezifferbarer, Schaden einmal eingetreten, seien damit alle Voraussetzungen für den Ersatzanspruch gegeben und sei dieser dem Grunde nach entstanden. Soweit vom Geschädigten die Anbringung einer Feststellungsklage zur Unterbrechung der Verjährung gefordert werde, könne dem nicht mit dem - bei noch fehlendem Schadenseintritt stichhältigen - Argument entgegengetreten werden, der Geschädigte werde zu einer Klage gezwungen, obschon möglicherweise mangels Schadens überhaupt kein Ersatzanspruch entstehen werde. Da der Schaden bereits eingetreten sei, sei auch der Ersatzanspruch bereits entstanden, sodaß weder die Feststellungsklage noch das Verlangen nach einem Anerkenntnis durch den Ersatzpflichtigen als überflüssig angesehen werden könne. Die Verjährung der von diesem zu vertretenden Folgeschäden beginne daher in jenem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Rechtsgutbeeinträchtigung, deren Folge sie sind, bekannt werde.
Der gegenteiligen Auffassung Riedlers (Judikaturwandel in der Frage der Verjährung von Entschädigungsforderungen nach § 1489 ABGB?, ZVR 1993, 44 ff [51]; derselbe auch in JBl 1994, 756), von Apathy/Riedler in einer Glosse zu DRdA 1993, 349 f und Apathys (EKHG § 17 Rz 8) hielt der Oberste Gerichtshof die Ausführungen F.Bydlinskis (aaO 72 ff) entgegen, welchen er sich anschloß. An der ständigen, mit der Judikatur des BGH bei gleicher Rechtslage übereinstimmenden Rechtsprechung zur Verjährung von Folgeschäden sei demnach mit Koziol und F.Bydlinski festzuhalten.
Apathy, der die Entscheidung des verstärkten Senates begrüßt (Anm zu JBl 1996, 311 [315]), meint zu den dortigen, die Folgeschäden betreffenden Ausführungen: Unter der Voraussetzung, daß auf Grund des Eintritts eines "Erstschadens" die Leistungsklage ohnedies bereits indiziert sei, könne man sicherlich das Argument der Prozeßökonomie heranziehen. Dieses Argument schlage aber dann nicht durch, wenn der Schädiger den Erstschaden freiwillig ersetzt, also dem Geschädigten keinen Anlaß für eine Leistungsklage bietet. Die gegenteilige Auffassung F.Bydlinskis (in FS Steffen 76) führe dazu, daß doch wieder ein Geschädigter zunächst zur Erhebung einer möglicherweise überflüssigen Feststellungsklage gezwungen werde. Die von F.Bydlinski ins Treffen geführten Beweisschwierigkeiten bei späterer Prozeßführung seien ja für den Geschädigten auch dann unvermeidbar, wenn der Ersatzpflichtige seine Ersatzpflicht zunächst deklaratorisch anerkennt, später aber einmal bestreitet. Man sollte daher, solange der Ersatzpflichtige keinen Anlaß zu einer Leistungsklage bietet, den Geschädigten nicht zwingen, die - möglicherweise überflüssige - Feststellungsklage zu erheben.
Wilhelm führt in einer Glosse zur Entscheidung des verstärkten Senates (in ecolex 1996, 92 f) aus: Verjähre der Erstschaden nicht vor seinem Eintritt, so müsse man sich sofort die zweite Frage stellen, ob das auch für Folgeschäden gilt oder ob es hier bei der alten Auffassung bleibt, die Verjährungsfrist also schon beginnt, sobald diese Folgen vorhergesehen werden können, und daher vorsichtshalber Feststellungsklage zu erheben ist. Die Ausführungen des verstärkten Senates zu dieser Frage träfen jedenfalls den Fall, daß der Erstschaden tatsächlich eingeklagt wird und die Folgeschäden zu dieser Zeit schon vorhergesehen werden. Ob auch in diesem Falle - wie Riedler (Verstärker Senat zum Verjährungsbeginn im Schadenersatz, ecolex 1996, 87 ff) meint - die Verjährung erst mit dem Eintritt jedes einzelnen Folgeschadens zu laufen beginnt, könne auf sich beruhen. Die advokatorische Gepflogenheit, Leistungs- und Feststellungsbegehren zu verbinden, werde nicht plötzlich zum Stillstand kommen und rechtsfreundlicher Rat daher zu Wege bringen, worauf der Rechtsunkundige sonst nicht kommt. Man tue dem Geschädigten daher nichts Schlimmes, wenn man ihm hier auch die Feststellungsklage zumutet. Ganz anders liege der Fall, daß der Erstschaden nicht eingeklagt wird, sei es, weil der Schaden außergerichtlich abgefunden wurde, von einer Versicherung gedeckt war, der Verletzte wegen eines kleinen Erstschadens einfach nicht streiten wollte, oder nach heftigem Parteienstreit klein beigegeben hat. Verlange man ihm die Feststellungsklage auch jetzt ab, so fordere man eine ganz besondere Vorsicht, die der nicht anwaltlich beratene Durchschnittsmensch nur schwer verstehen kann und von sich heraus kaum üben wird. In keinem dieser anderen Fälle sei die Leistungsklage "indiziert". Der Wortlaut des § 1489 ABGB spreche für die Auffassung, daß mit der jeweiligen Schadensfolge eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt.
Riedler (ecolex 1996, 87 ff und in Anm zu JBl 1996, 315 [320 f]) vertritt den Standpunkt, daß die in den zitierten OGH-Entscheidungen unter Berufung auf F.Bydlinski vorgetragenen Argumente die Verjährung noch nicht entstandener Ansprüche nicht rechtfertigen können. Auch für Folgeschäden sollte das Höchstgericht seinen beschrittenen Weg konsequent fortsetzen, Anspruchsverjährung vor Anspruchsentstehung und Anspruchsenstehung vor Schadenseintritt unabhängig von einer Un-/Vorhersehbarkeit von Folgeschäden ablehnen und für den Beginn des Verjährungslaufes die Möglichkeit einer Feststellungsklage nicht ausreichen lassen. Vielmehr sei der Verjährungsbeginn/-lauf an die Durchsetzbarkeit einer Forderung durch Leistungsklage geknüpft (ecolex 1996, 91).
F.Bydlinski (Verstärkter Senat oder literarische Schnellkritik? JBl 1996, 474 ff) hat auf die an seiner Auffassung zum Verjährungsbeginn gemäß § 1489 ABGB geübte Kritik erwidert und dabei seine Argumentation teilweise noch vertieft und erweitert.
Der erkennende Senat sieht nach Abwägung der im Schrifttum vorgetragenen Argumente keinen Anlaß, im vorliegenden Fall in Abkehr von der ständigen, auch in der Entscheidung JBl 1996, 315 aufrecht erhaltenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Verjährung eines Teils des geltend gemachten Verdienstentganges - nämlich jenes für den Sommer 1990 - zu verneinen:
Der Kläger mußte innerhalb von drei Jahren ab dem Mauereinsturz (18./19.Dezember 1987) eine Leistungsklage auf Schadenersatz einbringen, weil er sogleich einen Sachschaden erlitten hat und ihm auch die Schadensursache (und damit - nach seinem Standpunkt - die Person des Schädigers) bekannt sein mußte. Daß er damit auch die Klage auf Feststellung voraussehbarer Folgeschäden - wie etwa eines sicher zu erwartenden Verdienstentganges - verbinden mußte, ist aus Gründen der Prozeßökonomie zu bejahen und wird auch von Apathy (JBl 1996, 315) und Wilhelm (ecolex 1996, 93) nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Riedler meint freilich auch für diesen Fall, daß der Geschädigte nicht gezwungen sein dürfe, eine Feststellungsklage zu erheben. Seine Auffassung hat aber nach Ansicht des erkennenden Senates die schwächeren Argumente für sich:
Hervorzuheben ist zunächst, daß für die Lösung der Frage, ob man die Frist für die Verjährung des Anspruchs auf Ersatz eines eingetretenen Schadens auch auf die bei dessen Kenntnis gut voraussehbaren weiteren Schäden erstrecken will (:"gemäßigte Einheitstheorie des Schadens im Verjährungsrecht": Bydlinski: JBl 1996, 474), oder ob man - wie es vor allem Riedler tut - jeden zeitlich getrennt entstehenden Teilschaden verjährungsrechtlich als selbständigen Schaden behandelt, keine logisch völlig zwingenden Argumente vorhanden sind (F.Bydlinski FS Steffen 83). Es geht vielmehr um die Frage, welche der mit dem Wortlaut des § 1489 ABGB vereinbaren Lösungen besser den allgemeinen Funktionen des Verjährungsrechtes entspricht, ohne gegen dessen zentralen Leitgedanken zu verstoßen, daß die Verjährung nicht beginnen darf, ohne daß der Gläubiger, wenigstens objektiv und generell betrachtet, mit nach den Umständen indizierten Maßnahmen der Rechtsverfolgung säumig war (Bydlinski aaO 83 f). Der Wortlaut des § 1489, der nur von "dem Schaden" spricht, regelt den Fall der zeitlich gedehnt entstehenden Teilschäden nicht klar und deutlich (Bydlinski, FS Steffen 73 f; derselbe JBl 1996, 477). Nach dem Wortlaut allein wäre sowohl die Auffassung vertretbar, daß die Verjährung ganz allgemein mit dem Eintritt des Erstschadens zu laufen beginnt, wie diejenige, daß jeder eintretende Teilschaden diese Frist neuerlich in Lauf setzt. Da auch keine aufschlußreichen Gesetzesmaterialien über die Absicht des Gesetzgebers vorhanden sind, die eine eindeutige historische Interpretation rechtfertigen könnten, bleibt als Auslegungsmethode die objektiv-teleologische Interpretation des Gesetzes, welche sich um ein Verständnis bemüht, das am Zweck der Regelung selbst orientiert ist (F.Bydlinski in Rummel ABGB2 Rz 20 zu § 6; Koziol-Welser10 I 22; JBl 1992, 796 ua).
Faßt man den Zweck des Verjährungsrechtes ins Auge, zu welchem insbesondere die Vermeidung der mit dem Verlauf der Zeit immer größer werdenden Beweisschwierigkeiten und der damit verbundenen Mehrbelastungen für die Gerichte und Parteien gehört (Bydlinski FS Steffen, 72; Koziol/Welser aaO 184), dann ist der Auffassung der Vorzug zu geben, daß jedenfalls dann, wenn der Geschädigte zu einer Leistungsklage genötigt ist, gleichzeitig auch alle voraussehbaren künftigen Schäden (mit Feststellungsklage) geltend zu machen sind. Die gegenteilige Auffassung könnte dazu führen, daß ein Geschädigter, der sich viele Jahre hindurch mit dem Schaden abgefunden und keine Forderungen gerichtlich geltend gemacht hat, wegen eines dann eingetretenen Teilschadens erstmalig Klage erhebt, sodaß Jahre (oder sogar Jahrzehnte) nach dem Schadensereignis der Fall zu untersuchen ist. Daß dies vor allem zu Lasten eines solchen Klägers ginge, ist Riedler (ecolex 1996, 88) zwar zuzugestehen; die daraus entstehende Mehrbelastung der Gerichte und auch des Prozeßgegners (Beweisschwierigkeiten führen oft zur Verlängerung und damit zur Verteuerung von Prozessen, die - wegen Uneinbringlichkeit der Kosten - nicht selten auch den obsiegenden Beklagten belasten) kann aber nicht damit abgetan werden, daß es auch sonst Fälle gibt, in denen Gerichte gezwungen sind, jahrzehntelang zurückliegende Ereignisse zu prüfen. Wo solche Sachverhalte auf Grund der Rechtslage zu klären sind, haben sich die Gerichte dieser Aufgabe zu unterziehen. Das ändert aber nichts daran, daß der Gesetzgeber mit der Einführung von Verjährungsvorschriften solche Prozesse möglichst gering halten wollte. Es besteht daher kein Grund, diesen Aspekt bei der Auslegung des § 1489 ABGB außer Acht zu lassen.
Daß es prozeßökonomisch ist, innerhalb der kurzen Verjährungsfrist auch voraussehbare künftige Schäden in einem Feststellungsprozeß klären zu lassen, liegt auf der Hand. Daß Feststellungsurteile "ihre Schwächen haben" (Bydlinski FS Steffen 73), ist nicht strittig; daß ein rechtskräftiges Feststellungsurteil aber mehr rechtliche Wirkung entfaltet, als ein Leistungsurteil, gibt auch Riedler (ecolex 1996, 89) zu. F.Bydlinski ist deshalb voll darin beizupflichten, daß all diese Schwächen - insbesondere die allfällige Nowendigkeit späterer Auseinandersetzungen über die Höhe des nunmehr aktuellen Teilschadens und über seine Verursachung durch das seinerzeit haftungsbegründende Verhalten des Feststellungsbeklagten - unvermeidlich und das bei weitem kleinere Übel sind, "wenn man es mit dem beschriebenen Funktionsverlust des Verjährungsrechts für wichtige, typische Fallgruppen des Schadenersatzrechts vergleicht" (FS Steffen 73).
Auf die Frage, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Geschädigter, der keine Leistungsklage erhebt - so etwa weil der Erstschaden geringfügig war oder weil der Schädiger Ersatz geleistet oder anerkannt hat und dgl -, eine Klage auf Feststellung der Haftung des Schädigers für den Ersatz voraussehbarer künftiger Schäden zu erheben hat, braucht diesmal nicht eingegangen zu werden, weil der Kläger hier eine Leistungsklage zu erheben hatte. Er hätte daher innerhalb von drei Jahren nach dem Schadensfall - wie er es in der ursprünglich rechtzeitigen Klage ohnehin getan hat - auch schon den Verdienstentgang im Sommer 1990 geltend machen (und hätte allenfalls auf Feststellung der Haftung für weiteren Verdienstentgang der Folgejahre klagen) müssen.
Am 30.Juni 1993 war daher die gesamte mit Klage geltend gemachte Forderung - also auch der Anspruch auf Ersatz des Verdienstentganges im Sommer 1990 - verjährt. Selbst wenn man - wie das Berufungsgericht - der Meinung sein wollte, daß im Dezember 1987 ein Verdienstentgang noch nicht mit Sicherheit voraussehbar war, würde das dem Kläger nicht helfen. Diese Gewißheit mußte er in der Folge - jedenfalls mehr als drei Jahre vor dem 30.Juni 1993 - erlangt haben.
Da aus diesen Erwägungen das Klagebegehren wegen Verjährung abzuweisen ist, braucht auf die im Rekurs des Beklagten aufgeworfene Frage, ob das Klagevorbringen schlüssig war, nicht eingegangen zu werden.
In Stattgebung der Rekurse war das Ersturteil wiederherzustellen.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat keine Rekurskosten verzeichnet. Der von ihm im Berufungsverfahren erlegte Kostenvorschuß wurde nur mit S 203,80 verbraucht (S 162).
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