Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Dr.Andreas Widschwenter, Rechtsanwalt in Wörgl, wider die beklagte Partei Andreas K*****, vertreten durch Dr.Georg Huber, Rechtsanwalt in Kufstein, wegen restlicher S 146.211,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 13.Oktober 1994, GZ 1 R 361/94-41, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Kufstein vom 22.März 1994, GZ 4 C 96/93a-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die klagende Partei ist ein Kreditinstitut, das mit Verschmelzungsvertrag vom 16.12.1991 das Vermögen eines anderen Kreditinstituts übernahm. Ein Unternehmen mit dem Sitz in München, das im Namen eines Unternehmens mit dem Sitz in Gibraltar Kaufverträge (Timesharing-Verträge) über den Erwerb von Ferieneigentum in einer Ferienwohnanlage in Spanien vermittelte, fragte im Jahr 1989 bei der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei an, ob Interesse daran bestehe, den Ankauf von Ferienwohnrechten zu finanzieren. In der Folge stellte die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei dem Münchener Unternehmen Kreditantragsformulare zur Verfügung und schloß über deren Vermittlung rund 250 Kreditverträge zum Zweck der Finanzierung von Kaufverträgen über den Erwerb von Ferienwohnrechten in verschiedenen Orten ab.
Im Jahr 1989 kamen der (am 10.8.1970 geborene) Beklagte und dessen damalige (am 16.8.1972 geborene) Freundin mit einem Mitarbeiter des Münchener Unternehmens in Kontakt, der ihnen von der Möglichkeit erzählte, ein Wohnrecht in einer spanischen Ferienanlage zu erwerben. Der Mitarbeiter des Münchener Unternehmens informierte die beiden darüber, daß sie ein bestimmtes Objekt für etwa 2 bis 4 Wochen im Jahr und etwa DM 19.000,-- bis DM 20.000,-- mieten könnten. Hiefür gebe es verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten, unter anderem auch durch die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei, die günstige Konditionen anbiete. Am 9.9.1989 unterschrieb der Beklagte als Käufer einen Kaufvertrag, mit dem er das unbelastete Ferieneigentum an einen näher bezeichneten Objekt in Spanien für die Wochen 31/32 und außerdem 2/52 Anteile von den zwei Wochen, die für die jährliche Renovierung und Aufbereitung der Wohneinheit vorgesehen sind, um DM 18.000,-- kaufte. Als Verkäufer scheinen im Vertrag das Unternehmen mit dem Sitz in Gibraltar auf. Der Kaufvertrag wurde im Namen des Münchener Unternehmens als "Bevollmächtigten", nicht aber auch im Namen des Verkäufers unterschrieben. Im Punkt 7 des Vertrages heißt es, daß für die Wirksamkeit, die Rechtsfolgen und den Bestand des Vertrages sowie für die Eigentumsübertragung des Vertragsgegenstandes spanisches Recht als das Recht des Landes, in dem die Kaufsache "belegt" ist, vereinbart wird.
Zur Finanzierung des Kaufpreises legte der Mitarbeiter des Münchener Unternehmens dem Beklagten und seiner Freundin ein Kreditantragsformular der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei vor und füllte es nach deren Angaben und den Vergabebedingungen aus. Es wurde darin ein mit 6,84 % zu verzinsender Kreditbetrag von DM 18.000,--, eine Laufzeit von 12 Jahren und eine monatliche Rate von DM 223,14 angeführt. Außerdem wurden nach den Angaben des Beklagten und seiner Freundin deren persönliche Verhältnisse näher bezeichnet, wobei das monatliche Einkommen des Beklagten mit DM 1.300,-- und jenes seiner Freundin mit DM 580,-- angeführt wurde. Der Beklagte unterschrieb den Kreditantrag am 19.11.1989.
Am 16.1.1990 unterschrieben der Beklagte und seine Freundin als Kreditnehmer einen von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei ausgefertigten Abstattungskreditvertrag über einen Kredit in der Höhe von S 138.500,--, in dem als Verwendungszweck "Ankauf von Appartement in Pueblo Laguna" angeführt und die Gesamtbelastung aufgrund der mit 8,5 % im Jahr vereinbarten Zinsen und verschiedener Kosten mit S 222.755,24 angegeben wurde. Dieser Betrag war in monatlichen Raten von S 1.562,-- zu bezahlen. Für den Fall des Verzuges wurde dem Kreditgeber das Recht eingeräumt, den Kredit unter bestimmten, näher umschriebenen Voraussetzungen fällig zu stellen. Zugleich mit dem Kreditvertrag unterschrieb der Beklagte den Auftrag, daß das den Kredit gewährende Kreditinstitut den Betrag von DM 18.000,-- auf ein Konto des im Kaufvertrag als Verkäufer bezeichneten Unternehmens überweist.
In der Folge wurden die Zahlungen nicht termingerecht geleistet, wobei 1992 nur S 1.607,-- und S 786,-- Zurückzahlung des Kredites bezahlt wurden und im Jahr 1993 keine Kreditrückzahlungen eingingen. Zum 1.2.1993 haftete der Kredit mit S 146.211,-- aus.
Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in der Bundesreplik Deutschland, wo auch der Kaufvertrag, den Kreditantrag und den Abstattungskreditvertrag unterschrieb.
Mit der am 3.2.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die klagenden Partei vom Beklagten die Bezahlung von S 147.983,-- sA. Der im Kreditvertrag vereinbarte Terminsverlust sei eingetreten, die Kreditnehmer hätten sich im Kreditvertrag in allen Streitigkeiten aus dem Rechtsgeschäft ohne Rücksicht auf die Höhe des Betrages der Gerichtsbarkeit des Erstgerichtes unterworfen.
Der Beklagte erhob die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und wendete gegen das Klagebegehren ein, daß die Voraussetzungen für den Terminsverlust nicht erfüllt seien. Das Grundgeschäft sei nicht zustandegekommen, weil der Vertrag vom Verkäufer nicht unterfertigt worden sei. Der Kreditvertrag sei daher gemäß § 18 KSchG nicht gültig. Das Grundgeschäft sei überdies sittenwidrig, weil er unter Ausnutzung seiner geschäftlichen Unerfahrenheit sowie seines Alters von erst 19 Jahren zum Abschluß dieses Geschäftes verleitet worden sei. Er habe nicht erkennen können, daß das Rechtsgeschäft zu seinem Nachteil gewesen sei, zumal die von ihm zu erbringenden Leistungen in keinem Verhältnis zu der empfangenen Gegenleistung stünde. Er sei beim Grundgeschäft auch in Irrtum geführt worden. Er habe den Wohnrechtsvertrag nur auf Zureden des Werbers abgeschlossen und es sei nie zu einer persönlichen Kontaktaufnahme mit der klagenden Partei gekommen. Aus diesem Grund und weil seine Freundin zur Zeit des Abschlusses des Vertrages erst 17 Jahre und damit noch nicht volljährig gewesen sei, sei der Kreditvertrag sittenwidrig und außerdem auch wegen der Minderjährigkeit seiner Freundin nicht gültig zustandegekommen. In Irrtum geführt sei er dadurch geworden, daß er nicht darüber informiert worden sei, welche Folgen die Unterzeichnung des Kaufvertrages und des Kreditvertrages für ihn mit sich bringe, nämlich eine finanzielle Belastung, der er in keiner Weise gewachsen sei. Der Kaufvertrag sei auch gemäß § 879 Abs 2 Z 4 ABGB nichtig, weil zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Ferieneigentums ein auffallendes Mißverhältnis bestehe und seine Unerfahrenheit ausgenutzt worden sei. Die klagende Partei (gemeint wohl: deren Rechtsvorgängerin) sei mit der Verkäuferin des Ferieneigentums in ständiger geschäftlicher Beziehung gestanden, weshalb der Kaufvertrag und der Kreditvertrag eine wirtschaftliche Einheit bildeten und die Nichtigkeit des Kaufvertrages und die Nichtigkeit des Kreditvertrages zur Folge habe.
Die klagende Partei brachte dazu vor, daß sie (gemeint wohl: ihre Rechtsvorgängerin) mit dem als Verkäufer aufscheinenden Unternehmen nie in irgendeiner Geschäftsbedingung gestanden sei. Der Beklagte müsse daher seine Einwendungen aus dem Grundgeschäft gegenüber diesem Unternehmen geltend machen. § 18 KSchG sei nicht anzuwenden, weil die Gesamtbelastung über S 150.000,-- liege. Sie (gemeint wohl: ihre Rechtsvorgängerin) sei zu keiner Zeit mit irgendeinem Unternehmen in geschäftlicher Verbindung gestanden, das Wohnrechtsverträge abgeschlossen habe. Der Beklagte sei von ihr nicht in Irrtum geführt worden und der Kreditvertrag sei nicht sittenwidrig.
Das Erstgericht verwarf die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und gab dem Klagebegehren unter Abweisung des Mehrbegehrens mit S 146.211,-- sA statt. Dem Beklagten stehe der Einwendungsdurchgriff nach § 18 KSchG nicht zu, weil bei der Vertragsschließung schon festgestanden sei, daß das Gesamtentgelt S 150.000,-- übersteigen werde, und § 18 KSchG daher gemäß § 16 Abs 1 Z 1 dieses Gesetzes in der damals geltenden Fassung nicht gelte. Außerhalb des § 18 KSchG sei der Einwendungsdurchgriff vom Grundgeschäft auf den Kreditvertrag dann anerkannt, wenn sich das Kreditinstitut nicht auf seine Rolle als Finanzierer beschränke, sondern sich darüber hinaus an dem finanzierten Geschäft beteilige, indem es sich etwa aktiv in den Vertrieb einschalte, also zum Beispiel auf seine Beteiligung hinweise, oder indem es sich aktiv an der Konzeption des Projektes beteilige. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Es liege auch die vom Beklagten eingewendete Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vor, weil schon im Kreditvertrag die Gesamtbelastung ausgewiesen worden sei. Der Beklagte sei daher zur Bezahlung des rückständigen und infolge Terminsverlust fälligen Kreditbetrages verpflichtet.
In der Berufung, die der Beklagte gegen diese Entscheidung des Erstgerichtes erhob, wurde ausdrücklich nur der Zuspruch von S 146.211,-- sA an die klagende Partei bekämpft. Der Beschluß, mit dem die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit verworfen wurde, blieb hingegen unangefochten.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge der Berufung der Beklagten das Ersturteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Auf den zu beurteilenden Sachverhalt sei österreichisches Recht anzuwenden, weil die Parteien durch die im Kreditvertrag enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung dieses schlüssig im Sinn des § 35 Abs 1 IPRG bestimmt hätten und dieses Recht außerdem aufgrund des § 38 Abs 1 IPRG maßgebend sei. Das Erstgericht habe zutreffend die Anwendung des § 18 KSchG verneint. § 19 dieses Gesetzes sei nicht maßgebend, weil er nur für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher und nicht auch für das Verhältnis des Verbrauchers zum Geldgeber gelte. Die Voraussetzungen für den außerhalb des Konsumentenschutzgesetzes anerkannten Einwendungsdurchgriff seien aus dem schon vom Erstgericht angeführten Gründen nicht gegeben. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei habe nur dem deutschen Unternehmen die für Darlehensaufnahme erforderlichen Formulare und sonstigen Papiere zur Verfügung gestellt, sie habe sich aber um die Geschäftsgebarung des Unternehmens, mit dem die Timesharing-Verträge geschlossen wurden, nicht gekümmert. Nicht hervorgekommen sei, daß sich die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei aktiv in den Vertrieb eingeschaltet habe oder an der Konzeption der Geschäfte beteiligt gewesen sei. Selbst wenn der Abstattungskreditvertrag bezüglich der damaligen Freundin des Beklagten wegen fehlender Geschäftsunfähigkeit ungültig wäre, sei er gegenüber dem zur Zeit des Vertragsabschlusses schon voll geschäftsfähigen Beklagten voll wirksam. Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, wenn man aufgrund des § 41 IPRG deutsches Recht anwende weil das dann maßgebende Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte nur für bewegliche Sachen gelte, hier aber nicht der obligatorische Anspruch auf eine Beherbergung für eine bestimmte Zeit, sondern die dingliche Absicherung eines solchen Benützungsrechts im Vordergrund gestanden sei.
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes zulässig, weil im Zusammenhang mit dem hier anzuwendenden Recht und dabei insbesondere zum Verhältnis von § 38 und § 41 IPRG Rechtsfragen zu lösen sind, zu denen eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt und denen eine über den Anlaßfall hinausgehende und somit erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zukommt.
Die Revision ist auch berechtigt.
Die in der Revision enthaltenen Ausführungen zur Frage der inländischen Gerichtsbarkeit sind allerdings nicht zielführend. Diese Frage ist nämlich gemäß § 42 Abs 3 JN nicht mehr zu prüfen, weil hiezu eine rechtskräftige und damit bindende Entscheidung des Erstgerichtes vorliegt (vgl EvBl 1985/117).
Bei der Frage des anzuwendenden Rechtes ist von § 38 Abs 1 IPRG auszugehen, wonach Bankgeschäfte nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung (§ 36 zweiter Satz) hat. Ist das Bankgeschäft ein Verbrauchervertrag im Sinn des § 41 Abs 1 IPRG, so geht allerdings diese Verweisungsnorm dem § 38 Abs 1 dieses Gesetzes vor. Der erkennende Senat folgt hiebei der Meinung von Schwimann (in Rummel2 jeweils Rz 1 zu § 38 und 41 IPRG und IPR 131), der sie zutreffend mit dem Hinweis auf das besondere Schutzbedürfnis der Verbraucherverträge begründet. Der gegenteiligen Auffassung von Hoyer (in Krejci, HBzKSchG 750) kann hingegen nicht gefolgt werden, weil das von ihm ins Treffen geführte Interesse des gesamten Geschäftspublikums an der Überwachung der Banken nichts mit der Frage zu tun hat, welches Recht auf ein bestimmtes Bankgeschäft anzuwenden ist.
Unzutreffend ist die Meinung des Berufungsgerichtes, daß aus der im Kreditvertrag enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung eine Rechtswahl für österreichisches Recht abzuleiten sei. Eine Rechtswahl kann zwar gemäß § 35 Abs 1 IPRG auch schlüssig zustandekommen. Voraussetzung für die Annahme einer bestimmten Rechtsordnung ist aber, daß die vertragschließenden Teile an die Geltung einer bestimmten Rechtsordnung gedacht haben und sich deren Geltung tatsächlich bewußt waren (JBl 1990, 592; EvBl 1987/2; SZ 55/76). Aus der Vereinbarung über die Zuständigkeit eines österreichischen Gerichtes allein geht aber nicht hervor, daß damit beide Parteien übereinstimmend das österreichische Recht als das für den Vertrag maßgebende Recht erklärt haben. Eine solche Vereinbarung läßt nämlich die Möglichkeit offen, daß die Parteien für die Frage, welches Recht das als zuständig vereinbarte Gericht anzuwenden hat, die von diesem anzuwendenden Kollisionsnormen als maßgebend angesehen haben. Die Rechtswahl dürfte im übrigen gemäß § 41 Abs 2 IPRG nicht dazu führen, daß zwingende Bestimmungen des Rechtes des Aufenthaltstaates zum Nachteil des Verbrauchers nicht anzuwenden wären, wenn dieses Recht gemäß dem vorangehenden Abs 1 maßgebend wäre. Es ist also auch unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen, ob hier § 41 Abs 1 IPRG zum Tragen kommt.
Gemäß § 41 Abs 1 IPRG sind Verträge, bei denen das Recht des Staates, in dem eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieser als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt, nach diesem Recht zu beurteilen, wenn sie im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmers oder der von ihm hiefür verwendeten Personen zustandegekommen sind. Unter einem Verbrauchervertrag im Sinn dieser Bestimmung ist ein entgeltlicher Vertrag zu verstehen, den eine Partei als Unternehmer und die andere (der Verbraucher) als Nichtunternehmer schließt, wobei die vertragscharakteristische Leistung von seiten des Unternehmers kommen muß (SZ 64/130; Schwimann, RdW 1989, 292). Darunter fällt auch ein von einem Kreditinstitut mit einem Verbraucher geschlossener Kreditvertrag.
Der Beklagte hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Da der den Gegenstand der Klage bildende Kreditvertrag im Zusammenhang mit einer in der Bundesrepublik Deutschland entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit einer von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei hiefür verwendeten Person, nämlich dem Mitarbeiter des deutschen Unternehmens, dem sie zu diesem Zweck Antragsformulare zur Verfügung gestellt hatte und der dem Beklagten auch den Kreditvertrag zur Unterfertigung übermittelte, zustandegekommen ist, hängt die Anwendung des § 41 Abs 1 IPRG somit davon ab, ob das Recht der Bundesrepublik Deutschland den Beklagten als Verbraucher für den von ihm abgeschlossenen Kreditvertrag besonders privatrechtlichen Schutz gewährt. Für die Anwendung des § 41 Abs 1 IPRG kommt es nämlich darauf an, ob dem konkret zu beurteilenden Vertrag nach dem Recht des Aufenthaltstaates des Verbrauchers ein im Vergleich zum allgemeinen Vertragsschutz erhöhter (Schwimann aaO Rz 1a zu § 41 IPRG) Verbraucherschutz zukommt.
Der Beklagte hat dem Klagebegehren Einwendungen entgegengehalten, die sich nicht auf den mit der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei geschlossenen Kreditvertrag, sondern auf das damit finanzierte Geschäft beziehen. Er hat sich damit auf den sogenannten Einwendungsdurchgriff berufen, der es dem Verbraucher ermöglicht, dem Kreditgeber die Einwendungen aus dem mit einem Dritten geschlossenen Rechtsgeschäft entgegenzuhalten. Dieser Einwendungsdurchgriff ist in der Bundesrepublik Deutschland nunmehr im § 9 Abs 3 des am 1.1.1991 in Kraft getretenen Gesetzes vom 17.12.1990 BGBl I 2840 über die Verbraucherkredite geregelt. Es ist hier jedoch noch nicht maßgebend, weil das zu beurteilende Rechtsgeschäft vor dem Inkrafttreten abgeschlossen wurde (vgl Art 10 Abs 1 VerbrKrG).
Ist ausländisches Recht anzuwenden, kommt es zufolge § 3 IPRG in erster Linie auf die im Ursprungsland durch die herrschende Rechtsprechung geprägte Anwendungspraxis an; wo diese keine eindeutige Antwort gibt, ist der herrschenden fremden Lehre zu folgen (ÖBA 1996, 396; SZ 67/147; ZfRV 1987, 68 ua).
In der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs war schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Verbraucherkredite der Einwendungsdurchgriff anerkannt (vgl die Nachweise bei Putzo in Palandt, BGB50 Rz 6 im Anh zu § 6 AbzG). Als Voraussetzung wurde dabei in jüngerer Zeit eine wirtschaftliche Einheit der beiden Geschäfte angesehen, wie sie nunmehr auch im § 9 VerbrKrG gefordert wird (vgl BGHZ 91, 37 [43]; im Ergebnis ähnlich, wenngleich in der Begründung etwas abweichend NJW 1979, 2511 mwN). Der Einwendungsdurchgriff wurde zunächst zwar nur beim finanzierten Abzahlungskauf über bewegliche Sachen bejaht, wurde vom Bundesgerichtshof aber in der Folge auch bei verschiedenen anderen finanzierten Geschäften als zulässig betrachtet (s die Nachweise bei Hönn in Soergel, BGB12 Rz 74 f im Anh zu § 6 AbzG; Westermann in MünchKomm BGB2 Rz 75 f zu § 6 AbzG). Im Hinblick auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß nicht geprüft werden, ob der vom Beklagten geschlossene Timesharing-Vertrag den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand hatte (zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten der Timesharing-Verträge s Böhmer, Das deutsche Internationale Privatrecht des timesharing [1993], insb 14 ff, 127 ff, 169 ff; Gralka, NJW 1987, 1997; Selling, RIW 1990, 1904; Tönnes, RdW 1996, 124). In der Entscheidung NJW 1980, 41 hat der Bundesgerichtshof nämlich die Möglichkeit des Einwendungsdurchgriffs für den finanzierten Grundstücksverkauf, letztlich offengelassen, er hat sie aber unter gewissen Voraussetzung für den drittfinanzierten, einem Bauträger erteilten "Auftrag" zur Beschaffung einer Eigentumswohnung bejaht. Damit ist aber der hier geschlossene Vertrag durchaus vergleichbar, weshalb davon ausgegangen werden kann, daß nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland der Einwendungsdurchgriff für den hier zu beurteilenden Kreditvertrag selbst dann in Betracht käme, wenn das damit finanzierte Geschäft den Erwerb eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand haben sollte, zumal der Vertrag keinesfalls mit den - in der angeführten Entscheidung bezogenen - (typischen) Grundstückskaufverträgen gleichgesetzt werden kann.
In der genannten Entscheidung wurde allerdings als Voraussetzung für den Einwendungsdurchgriff angeführt, daß sich der Darlehensnehmer nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen besonderer Umstände trotz der rechtlichen Selbständigkeit des Darlehensvertrages gleichsam auch als Partner des finanzierten Geschäfts behandeln lassen müsse. In der Regel werde das erst zutreffen, wenn die Bank sich dem Eigentumsbewerber gegenüber in einer dem widersprüchlichen Verhalten (venire contra factum proprium) vergleichbaren Weise verhalte. Das sei der Fall, wenn sich die kreditgebende Bank nicht auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, sondern sich in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt, also insbesondere Aufgaben (Funktionen) des Bauträgers im Zusammenwirken mit diesem wahrgenommen habe. In Betracht komme zB, daß die kreditgebende Bank den Eigentumsbewerber / Darlehensnehmer werbe oder daß sie sich sonst aktiv auf der Seite des Bauträgers in die Veräußerung der Eigentumswohnung einschalte oder daß ihr die gesamte rechtliche Ausgestaltung des "Dreiecksverhältnisses" zuzurechnen sei. In mehreren anderen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof jedoch die für den Einwendungsdurchgriff erforderliche wirtschaftliche Einheit angenommen, wenn die beiden Verträge innerlich derart verbunden sind, daß keiner ohne den anderen geschlossen worden wäre (BGHZ 91, 37 [43]; NJW 1979, 2511 je mwN). Diese Auffassung kann als herrschend angesehen werden, zumal sie in der Entscheidung BGHZ 91, 37 [43] als "gefestigte neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs" bezeichnet wird.
In der Entscheidung NJW 1979, 2511 hat der Bundesgerichtshof die wirtschaftliche Einheit bejaht, weil das Kreditinstitut und die Verkäuferin seit Jahren eng zusammenarbeiteten, die Führung der Verhandlungen wegen des Darlehens vollständig den Angehörigen der Verkäuferin überließ, die auch ihnen zu diesem Zweck überlassene Darlehensanträge des Kreditinstituts soweit ausfüllten, daß dieses nur noch über die Annahme zu entscheiden brauchte, und weil nach den Vertragsbedingungen der Darlehensbetrag direkt an die Verkäuferin ausgezahlt werden sollte, wie es auch später tatsächlich geschah. Ähnlich wurde in der Entscheidung NJW 1978, 1427 die für den Einwendungsdurchgriff erforderliche enge innere sachliche Verbindung zwischen dem Kauf- und Kreditvertrag bejaht, weil die Finanzierungsbank den Darlehensantrag durch den Vertreter der Verkäuferin entgegennehmen ließ, dem sie das von ihr benutzte Formular für "Bestellschein" und "Darlehensantrag" zur Verfügung gestellt hatte, in diesem vorgefertigten Vertragsmuster auf den jeweils zu finanzierenden Kauf mehrfach Bezug nimmt und der Darlehensnehmer den Kreditbetrag nicht zur beliebigen Verwendung erhält, sondern ausschließlich dem Verkäufer als Zahlung des Restkaufpreises zukommen soll.
Vergleichbare Verhältnisse waren hier gegeben. Der Mitarbeiter des deutschen Unternehmens hat an dem Abschluß des Kreditvertrags dadurch mitgewirkt, daß er dem Beklagten das ihm von der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei zur Verfügung gestellte Formular für den Kreditantrag übergab, ihn in der Folge den Kreditvertrag zur Unterschrift vorlegte und nach Unterfertigung an die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei zurücksandte. In dem Kreditvertrag wurde, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch inhaltlich, auf dem vom Beklagten geschlossenen Kaufvertrag Bezug genommen und es wurde der Kreditbetrag nicht dem Beklagten zur Verfügung gestellt, sondern unmittelbar an das vom Verkäufer bezeichnete Kreditinstitut überwiesen. Es ist daher davon auszugehen, daß der Beklagte über den Kreditbetrag nicht verfügen konnte. Zwar wurde nicht eine seit Jahren dauernde geschäftliche Beziehung zwischen dem Kreditinstitut und dem deutschen Unternehmen festgestellt, es kam aber immerhin zur Zusammenarbeit in etwa 250 Fällen. Dieser Unterschied ist umsoweniger von Bedeutung, als in der Bundesrepublik Deutschland eine ständige Zusammenarbeit zwischen Kreditinstitut und Verkäufer nicht mehr als Voraussetzung für den Einwendungsdurchgriff angesehen wird (Westermann aaO Rz 55 zu § 6 AbzG).
Es ist daher davon auszugehen, daß nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland für den Beklagten bei dem mit der klagenden Partei geschlossenen Kreditvertrag der Einwendungsdurchgriff gegeben ist. Die in der Bundesrepublik Deutschland hierüber entwickelten Regeln gewähren einen besonderen Verbraucherschutz (vgl Westermann aaO Rz 75 zu § 6 AbzG). Sie führen deshalb zur Anwendung des § 41 IPRG und damit zur Anwendung des Rechtes der Bundesrepublik Deutschland. Es ist hier auf den Kreditvertrag unabhängig davon anzuwenden, ob man in der Regelung des § 41 Abs 1 IPRG eine Sachnormverweisung (so SZ 64/130) oder eine - gemäß § 5 Abs 1 IPRG auch Rück- und Weiterverweisungen einschließende - Gesamtnormverweisung (so SZ 66/179; die Fragen offenlassend jüngst ÖBA 1996, 396) erblickt. Auch in dem zuletzt genannten Fall kommt nämlich Art 29 Abs 1 Z 1 und Abs 2 EGBGB zum Tragen. Das § 29 Abs 1 EGBGB auf Kreditverträge anzuwenden ist, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 262). Nach der angeführten Bestimmung ist aber unabhängig von in anderen Bestimmungen enthaltenen Verweisungsnormen das Recht der Bundesrepublik Deutschland als das Recht des Staates, in dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für den Kreditvertrag maßgebend.
Der Beklagte kann der klagenden Partei demnach die Einwendungen aus dem Timesharing-Vertrag entgegenhalten. In diesem Vertrag wurde die Anwendung spanischen Rechtes vereinbart. Das Zustandekommen und die Wirksamkeit dieser Rechtswahl bestimmt sich gemäß dem zunächst anzuwendenden Art 27 Abs 4 iVm Art 31 Abs 1 EGBGB nach dem von den Parteien gewählten Recht (Heldrich in Palandt, BGB55 Rz 7 zu Art 27 EGBGB; Martiny in MünchKomm BGB2 Rz 73 zu Art 27 EGBGB), hier demnach nach spanischem Recht. Das Erstgericht wird daher in erster Linie zu klären haben, ob die Rechtswahl nach spanischem Recht wirksam zustandegekommen ist, wobei auf den Einwand des Beklagten Bedacht zu nehmen sein wird, daß der Vertrag nicht von der Verkäuferin unterschrieben wurde. Da sich aus dem Vertrag aber die Unterschrift des deutschen Unternehmens mit dem Hinweis auf die Stellung als Bevollmächtigter befindet, kommt es darauf an, ob nach spanischem Recht eine Rechtswahl auch durch einen Bevollmächtigten getroffen werden kann. Ist dies zu bejahen, wird zu klären sein, ob nach spanischem Recht die Unterschrift eines Bevollmächtigten ausreicht, um einen Vertrag mit dem Inhalt des vom Beklagten geschlossenen Timesharing-Vertrages zu schließen. Ist auch dies zu bejahen, so ist im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten entscheidend, ob in der von ihm eingewendete und vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt berechtigt, den Vertrag wegen Irrtums oder wegen Verletzung der Aufklärungspflicht als unwirksam anzufechten.
Ergibt sich hingegen, daß die Rechtswahl nicht wirksam zustandegekommen ist, so sind für das auf das Grundgeschäft anzuwendenden Recht die Art 28 ff EGBGB und die Regeln maßgebend, die in der Bundesrepublik Deutschland zum internationalen Sachenrecht entwickelt wurden (s hiezu Heldrich aaO Anh II zu Art 38 EGBGB). Unabhängig vom Zustandekommen einer Rechtswahl ist das Sachrecht der Bundesrepublik Deutschland für den vom Beklagten noch erhobenen Einwand der Sittenwidrigkeit des Timesharing-Vertrages maßgebend. Gemäß Art 34 EGBGB berührt nämlich der Erste Unterabschnitt des Fünften Abschnittes dieses Gesetzes, in dem sich auch der Art 27 über die freie Rechtswahl befindet, nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln. Diese Bestimmung wird von den Gerichten der Bundesrepublik Deutschland dahin verstanden, daß zu den Bestimmungen deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf eine Rechtswahl anzuwenden sind, auch der die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes regelnde § 138 BGB gehört. Soweit es überblickt werden kann, liegen zu dieser Frage zwar nur Entscheidungen von Gerichten erster Instanz vor (Landgericht Tübingen NJW-RR 1995, 1142; Landgericht Duisburg NJW-RR 1995, 883; Landgericht Berlin NJW-RR 1995, 754; Landgericht Detmold IPRAX 1995, 249 = NJW 1994, 3301). Insbesondere weil sie in führenden juristischen Fachzeitschriften veröffentlicht wurden, kann aber davon ausgegangen werden, daß darin die herrschende Anwendungspraxis der Bundesrepublik Deutschland zum Ausdruck kommt, mögen sie auch im Schrifttum zum Teil auf Ablehnung gestoßen sein (abl Heldrich aaO Rz 3 zu Art 34 EGBGB; weitgehend dem LG Detmold zustimmend jedoch Jayme in IPRAX 1995, 234). Sollte der Timesharing-Vertrag nicht schon aufgrund der übrigen Einwendungen des Beklagten unwirksam sein, wird das Erstgericht daher im fortzusetzenden Verfahren auch zu prüfen haben, ob er gemäß § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist.
Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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