4Ob2124/96y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek, Dr. Niederreiter, und die Hofrätinnen Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Haslinger/Nagele Partner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1.) ***** Handelsgesellschaft mbH, ***** 2.) Franz Josef H*****, Geschäftsführer, ebendort, vertreten durch Prof. Dr. Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 950.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 5. April 1996, GZ 4 R 48/96y-8, womit der Beschluß des Landesgerichtes Steyr vom 29. Jänner 1996, GZ 3 Cg 279/96w-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien haben die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin erzeugt und vertreibt Brillenfassungen der Marke Silhouette.

Die Erstbeklagte bietet in ihrem Handelsunternehmen auch Brillen für Letztverbraucher an. Der Zweitbeklagte ist der Geschäftsführer der Erstbeklagten.

Die Klägerin beliefert die Erstbeklagte nicht. Am 7.11.1995 lieferte die Klägerin 21.000 Brillen an die Firma U***** Bulgarien. Die Erstbeklagte kaufte diese Brillen und bot sie in ihren Filialen in Österreich zum Verkauf an. In einer Mitte Dezember 1995 begonnenen Werbekampagne rühmten sich die Beklagten, trotz Nichtbelieferung durch die Klägerin 20.000 topaktuelle Silhouette-Fassungen in ihren Geschäften anbieten zu können. So wurde in einer Presseaussendung folgendes mitgeteilt:

"Silhouette-Fassungen nach einer Weltreise bei H***** in Steyr eingetroffen!

Stoff für eine betriebswirtschaftliche Fallstudie der etwas anderen Art liefert Franz Josef H*****, der Marktführer am österreichischen Optikmarkt.

Da der Oberösterreichische Brillenhersteller Silhouette die Hochpreisoptiker unterstützt und aus diesem Grund Franz Josef H***** nicht beliefert, greift der findige Steirer Unternehmer zur Selbsthilfe und importiert die exklusiven Fassungen einfach aus dem Ausland.

Die H*****-Einkäufer scheuen keine Mühen, stöbern die weltweit vertriebene Marke rund um den Erdball auf und wurden diesmal besonders fündig. So sind in den nächsten Tagen über 20.000 topaktuelle Silhouette-Fassungen in den H*****-Geschäften in ganz Österreich vorhanden und werden zum gewohnten Komplettpreis (Fassung inklusive Gläser) von maximal 2.000 öS angeboten.

Kurios daran ist, daß die Silhoutte-Fassungen, welche in Oberösterreich-Linz hergestellt werden, eine Weltreise um den halben Erdball machen mußten, um schlußendlich in das von Linz 40 km entfernte Steyr zu gelangen.

Da staunt der Fachmann und der Laie wundert sich."

Am 16.12.1995 wurde in der Rundfunksendung Radio Oberösterreich aktuell um 12,45 Uhr folgender Beitrag gesendet:

"Brillen sind längst mehr als nur ein mehr oder weniger praktischer Behelf für Sehbehinderte. Brillen gelten für viele Menschen auch als Modeartikel, um ihr Gesicht ein wenig schöner erscheinen zu lassen als es vielleicht sonst wäre. In diesem Licht ist der jüngste Streit zwischen der Brillenfirma Silhouette und Franz Josef H***** zu verstehen. H***** brüstet sich, 20.000 neue Modelle der Firma Silhouette zum Billigpreis zu verkaufen. Silhouette hingegen behauptet, H***** überhaupt nicht zu beliefern. Die besagten Modelle könnten bestenfalls Auslaufmodelle sein, die eigentlich für Bulgarien bestimmt waren und über geheime Wege nach Österreich zu H***** gelangt seien. Das wiederum erzürnt Franz Josef H*****. Er sagt:

H*****: Die Brillen wurden von einer amerikanischen Firma vor drei Monaten bei Silhouette in Linz gekauft. Es ist eine topaktuelle Ware und stammt aus der Produktion 1995. Sie ist daher hochaktuell und bei allen Optikern auch vorrätig. Und somit habe ich eine tolle Ware und bin sehr zufrieden.

Interviewer: Sie garantieren also dafür, daß das nicht ein alter Hut ist, der da bei ihnen in der Auslage liegt?

H*****: Selbstverständlich. Da kann sich jeder Kunde davon überzeugen, weil die Brillen bereits in den Geschäften sind.

Interviewer: Werden sie etwas unternehmen, das ist doch eine möglicherweise größere Geschäftsschädigung, gerade jetzt in der Vorweihnachtszeit, wenn Silhouette diese Vorwürfe macht?

H*****: Ich werde mich am Montag mit meinem Anwalt in Verbindung setzen und sicherlich Klage einbringen, weil Silhouette schon einmal eine Verzichtserklärung unterschreiben mußte, weil sie schon einmal behauptet hat, in der Vergangenheit, Fassungen seien alt und mußte dann zugeben, daß es ganz junge Fassungen sind."

Die Klägerin gibt jährlich fünf Kollektionslisten heraus und zwar jeweils am 1.1., 1.4., 1.6., 1.8. und 1.10. Jede Kollektionsliste enthält Veränderungen derart, daß Modelle aus der Kollektion herausgenommen und (mehrere) neue Modelle in die Liste aufgenommen werden. In die letzte, vor der beanstandeten Werbung der Beklagten herausgegebene Kollektionsliste der Klägerin wurden dreizehn neue Brillenmodelle aufgenommen, die nicht in dem von der Erstbeklagten in Bulgarien erworbenen Warenposten enthalten waren. Der Großteil der von der Erstbeklagten erworbenen Brillenmodelle war bereits in den Kollektionslisten der Klägerin aus den Jahren 1989 bis 1994 enthalten; sie wurde im Jahr 1995 von der Klägerin nicht mehr erzeugt und schienen in der aktuellen Kollektionsliste der Klägerin auch nicht mehr auf. Lediglich ein Modell (1427) war von Oktober 1994 bis August 1995 Teil der Verkaufskollektion der Klägerin, zwei weitere Modelle vom Oktober 1994 bis April 1995 (Modell 6226) bzw vom August 1994 bis April 1995 (Modell 6243). Die beiden letztgenannten Modelle waren allerdings nie Teil der Österreich-Kollektion der Klägerin.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin, den Beklagten beim Werben für, Anbieten oder Vertreiben von Brillen oder Brillenfassungen der Marke Silhouette jede Ankündigung zu verbieten, mit der diese Brillen oder Brillenfassungen als "topaktuell" oder mit gleichbedeutendem Sinngehalt bezeichnet werden, soweit solche Brillen nicht Teil der von der Klägerin über den Fachhandel offerierten letztaktuellen Neuheiten von Brillen/Brillenfassungen der Marke Silhouette sind;

in eventu beim Werben für, Anbieten oder Vertreiben von Brillen oder Brillenfassungen der Marke Silhouette jede Ankündigung zu unterlassen, mit der diese Brillen oder Brillenfassungen als "topaktuell" oder mit gleichbedeutendem Sinngehalt bezeichnet werden, soweit solche Brillen weder Teil der von der Klägerin im letzten Halbjahr über den Fachhandel offerierten Neuheiten von Brillen/Brillenfassungen der Marke Silhouette sind, noch von der Klägerin selbst oder einem nicht unmaßgebenden Teil ihrer Fachhandelspartner als "topaktuell" oder mit gleichbedeutendem Sinngehalt angeboten werden oder für diese geworben.

Die Ankündigung, daß die von der Erstbeklagten in Bulgarien erworbenen Brillen topaktuelle Modelle seien, sei grob wahrheitswidrig. Die Brillen der Klägerin würden ständig weiterentwickelt und verbessert und laufend dem Modegeschmack angepaßt. Um solche topmodische Neuheiten werde die Verkaufskollektion jährlich vier- bis fünfmal ergänzt. Gerade durch dieses ständige Hinzutreten neuer Markenmodelle habe sich der Wettbewerb um Modeneuheiten auf dem Brillensektor in den letzten Jahren ständig verschärft. Dieser Wettbewerb mache das ständige Anbieten neuer Modelle innerhalb kurzer Perioden erforderlich. Längst achte daher auch der Fachhandel darauf, sich möglichst nur mit ganz aktuellen, topmodischen neuen Modellen auszustatten, um konkurrenzfähig zu sein. Auch der Verkehr habe sich an den ständigen Wechsel von Modeneuheiten auf dem Brillensektor gewöhnt. Gerade in der Brillenbranche gelte daher eine Neuheit nur kurze Zeit wirklich als neu und damit als "topaktuell". Nach dem Erscheinen neuer Modelle gälten die zuletzt als Neuheiten angekündigten Modelle nicht mehr als "topaktuell". Die Klägerin biete ihre Brillenmodelle durchschnittlich nur ein Jahr lang nach der Aufnahme in ihre Kollektionslisten an. Danach würden sie wieder aus dieser Liste ausgeschieden.

Die von den Beklagten nach der beanstandeten Werbung offerierten Silhouette-Brillen seien keineswegs aktuell, geschweige denn "topaktuell" gewesen. Kein einziges dieser Modelle sei in der letzten Kollektion der Klägerin im Oktober 1995 als Neuheit angeführt worden. Die Beklagten hätten nicht einmal jene Brillen offerrieren können, die die Klägerin in den vorangegangenen Kollektionslisten des Jahres 1995 als neu präsentiert hätte. Praktisch keine dieser Brillen sei im Jahr 1995 Teil der Kollektionslisten der Klägerin gewesen. Entgegen der Ankündigung des Zweitbeklagten stammten diese auch nicht aus der Produktion der Klägerin des Jahres 1995. Der Warenposten, den die Erstbeklagte in Bulgarien erworben habe, sei bei einem nicht regulären einmaligen Großabverkauf zu einem besonders günstigen Preis veräußert worden. Lediglich drei Modelle seien noch im März und im Juli 1995 Teil der normalen Verkaufskollektin der Klägerin gewesen, wobei zwei Modelle davon nie in Österreich angeboten worden seien. Das Durchschnittsalter der von der Erstbeklagten erworbenen Modelle betrage 4,6 Jahre. Die Beklagten machten daher mit den beanstandeten Werbeankündigungen unrichtige Angaben im Sinne des § 2 UWG.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Die Ausführungen der Klägerin über das Verständnis des Begriffs "topaktuell" in der Brillenbranche entbehrten jeder Grundlage. Brillen würden vorwiegend aus medizinischen Notwendigkeiten und nicht aus modischen Gründen erworben. Der von der Erstbeklagten angesprochene Kundenkreis verstehe unter topaktuellen Brillen solche, die im Fachhandel im letzten Jahr angeboten worden seien. Tatsächlich habe die Klägerin die von der Erstbeklagten erworbenen Brillen erst im November 1995 in den Verkehr gebracht, ohne darauf hinzuweisen, daß es sich um Modelle handle, die sonst nicht mehr verkauft würden. Die von der Erstbeklagten angebotenen Silhoutte-Modelle entsprächen dem üblichen Sortiment der von der Klägerin belieferten Vertriebspartner (Fachoptiker). Daß die Klägerin diese Brillenmodelle in Zusammenarbeit mit ihren Fachoptikern vom Markt genommen habe, könne daran nichts ändern. Solange ein Produkt von der Klägerin noch verkauft werde, könne es als "topaktuell" bezeichnet werden. Jedenfalls sei das Modell 6243, das die Klägerin bisher nie in Österreich angeboten habe, als topaktuell anzusehen. Ein allfälliges Verbot dürfe aber auch nicht darauf abstellen, ob die Klägerin selbst (oder ihre Fachhandelspartner) ein Brillenmodell als "letztaktuelle Neuheit" anbieten.

Das Erstgericht gab dem Sicherungshauptantrag statt. Dem Publikum sei bekannt, daß auch Brillenmodelle immer wieder weiterentwickelt und erneuert werden. Sei ein solches Modell schon längere Zeit auf dem Markt, werde es nicht mehr als "neuestes" Modell angesehen. Topaktuell sei ein dem Modetrend unterliegender Artikel vielmehr nur dann, wenn es sich um die letzte vom Hersteller herausgebrachte Neuheit handle. Modebewußte Brillenkäufer seien bestrebt, unter den neuesten Fassungen auszuwählen, auch wenn sie die erworbenen Brillen dann jahrelang trügen. Mit der Bezeichnung "topaktuell" werde daher beim angesprochenen Publikum die Kauflust erweckt oder gesteigert. Die von den Beklagten angepriesenen Brillen entsprächen in ihrer Aktualität aber nicht den erweckten Publikumsvorstellungen.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es die gemäß § 391 EO erforderliche Angabe über die Zeit, für welche die einstweilige Verfügung erlassen wird, einfügte, und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Für die Beurteilung der Werbebehauptung, daß Brillen topaktuell seien, reichten die Erfahrungssätze des täglichen Lebens aus. Ob die beanstandete Angabe daher zur Irreführung geeignet sei, bilde eine Rechtsfrage. Die Beklagten hätten sogenannte Aktualitätswerbung betrieben und damit Modellneuheit oder sonstige "Auf-dem-neuesten-Stand-Befindlichkeit" signalisiert. Mit dem Wortbestandteil "top" sei ein Superlativ an Aktualität in Anspruch genommen worden. Dieser Aktualitätsgrad werde von modebewußten Brillenkäufern im Sinne von Modellneuheit verstanden. Welches Modell aber als Neuheit herausgebracht werde, liege ausschließlich in der Ingerenz des Produzenten. Die Beurteilung, daß der Ausdruck "topaktuell" nur auf neu in die (ständig wechselnde) Kollektion aufgenommene und auf den (österreichischen) Markt gebrachte Produkte zutreffe, entspreche der Erfahrung des täglichen Lebens über die Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise.

Der dagegen von den Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Ausdrücke, die auf Neuheit hindeuten, müssen als Angaben im Sinn des § 2 UWG wahr sein. Eine solche Werbung darf auch nicht allzu lang fortgesetzt werden, weil sonst beim Publikum der irrige Eindruck entstehen kann, daß die Neuerung gerade jetzt erst eingetreten ist. Die Länge des Zeitraumes, innerhalb dessen eine Werbung mit der Neuheit zulässig ist, hängt von der jeweiligen Branche und Warenart ab und läßt sich nur für den Einzelfall bestimmen (Baumbach-Hefermehl, WR18 1002 Rz 398 zu § 3 dUWG). Mit der Neuheitswerbung im engeren Sinn wird die Marktneuheit des Produktes behauptet; mit der Aktualitätswerbung hingegen wird auf eine Modellneuheit oder sonst auf den neuesten Stand des Produkts hingewiesen (Lindacher in UWG Groß-Komm Rz 665 zu § 3 dUWG). Neuheit im Sinne von Aktualität ist ein wichtiges und daher vom Publikum stets ernst genommenes Werbeargument auf den Gebieten mit technik- oder modebedingter Modellalterung; Behauptungen über eine solche Modellneuheit müssen daher zutreffen (Lindacher aaO Rz 670 zu § 3 dUWG). Auf Gebieten, die auf Grund des technischen Fortschrittes oder des modischen Wandels besonders innovationsträchtig sind, ist die Zeitgrenze für eine Neuheits- oder Aktualitätswerbung streng zu ziehen (Lindacher aaO Rz 668 zu § 3 dUWG).

Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die

Beurteilung der Wirkung einer Reklame auf die angesprochenen

Bevölkerungskreise eine Rechtsfrage ist, wenn dazu die Erfahrungen

des täglichen Lebens genügen (SZ 47/31 = ÖBl 1974, 117 -

Taxispesenersatz; SZ 49/70 = ÖBl 1976, 101 - Kugellutscher; ÖBl 1990,

176 - Testbestellschein und 231 - familia II; MR 1993, 116 -

Reichweitenrekord). Abweichungen von dieser Verkehrsauffassung können zwar behauptet und müssen dann auf Grund der festzustellenden Tatumstände beantwortet werden (ÖBl 1982, 123 - Staatlich befugter Konsulent ua). Die Beklagten haben im vorliegenden Fall nur behauptet, daß die Ausführungen der Klägerin über das Verständnis des Begriffs "topaktuell" nicht zutreffen, weil der angesprochene Kundenkreis darunter auch solche Brillen verstehe, die im Fachhandel im letzten Jahr angeboten worden seien. Sie haben dies aber mit dem unzutreffenden Argument begründet, daß die von ihnen angekündigte besondere Aktualität schon deshalb anzunehmen sei, weil die Klägerin selbst diesen Warenposten innerhalb des letzten Jahres vor ihrer Werbeankündigung veräußert habe. Aus dieser Veräußerung der Ware durch die Klägerin kann aber auf ihre Aktualität (neue Modelle) überhaupt nicht geschlossen werden, da feststeht, daß der Großteil der 1995 nach Bulgarien verkauften Modelle bereits in den Kollektionslisten 1989 bis 1994 enthalten war. Da dem Publikum das Vorhandensein einer aktuellen Brillenmode, die dem Trend der Mode entsprechend rasch wechselt, durchaus geläufig ist, liegt die besondere Aktualität, die mit dem Wortteil "top" in Anspruch genommen wurde, nur dann vor, wenn das damit bezeichnete Brillenangebot auch den neuesten Modellen des Brillenherstellers entspricht.