Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christa N*****, vertreten durch Dr. Hella Ranner und Dr. Franz Krainer, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen S 7,494.259,10 sA (Revisionsinteresse der klagenden Partei S 4,974.259,10 und der beklagten Partei 2,52 Mio S sA) infolge von Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgerichts vom 13. Juni 1995, GZ 5 R 44/95-38, womit infolge von Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 23. Dezember 1994, GZ 9 Cg 1/93-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der beklagten Partei wird nicht, der Revision der klagenden Partei hingegen teilweise Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichts, das im Umfang der Teilabweisung des Klagebegehrens im Betrag von S 511.033,10 samt 4 % Zinsen seit 6. 11. 1992 bestätigt wird, wird im übrigen dahin abgeändert, dass es als Zwischenurteil wie folgt zu lauten hat:
„Das Klagebegehren besteht, soweit es nicht abgewiesen wurde, dem Grunde nach zu Recht.
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“
Entscheidungsgründe:
Die am 23.August 1988 verstorbene Großmutter der Klägerin traf die Rechtspflicht, dieser ihr gehörende Liegenschaften „entweder zu Lebzeiten zu übergeben oder von Todes wegen zu hinterlassen“. Zur Sicherung dieses Anwartschaftsrechts der Klägerin war deren Großmutter auch verpflichtet, Belastungs- und Veräußerungsverbote zu deren Gunsten auf diesen Liegenschaften einverleiben zu lassen, was aber unterblieb. Sie veräußerte vielmehr im Zeitraum vom 16. Dezember 1969 bis 17. Juni 1980 ohne Zustimmung der Klägerin den Großteil der für diese gebundenen Liegenschaften. Über die Schadenersatzansprüche der Klägerin aus dem Titel der Amtshaftung deshalb, weil das Pflegschaftsgericht während deren Minderjährigkeit nichts zur Sicherung deren Anwartschaftsrechts unternommen hatte, entschied der erkennende Senat zu AZ 1 Ob 39/94.
Im Anlaßverfahren gegen ihre dort beklagte Großmutter behauptete die Klägerin, das Besitznachfolgerecht stehe ihr auch für Hälfteanteile an zwei im Eigentum ihrer Großmutter stehenden Liegenschaften zu, und begehrte zuletzt, deren Belastung und Veräußerung zu unterlassen sowie in die Einverleibung von Belastungs- und Veräußerungsverboten auf diesen Liegenschaftsanteilen zu ihren Gunsten einzuwilligen. Zur Sicherung dieses Anspruchs untersagte das Erstgericht auf Antrag der Klägerin deren Großmutter als Gegnerin der gefährdeten Partei die Veräußerung, Belastung und Verpfändung der beiden Liegenschaften bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem über das Besitznachfolgerecht anhängigen Rechtsstreit mittels im Grundbuch auch angemerkter einstweiliger Verbote gemäß § 382 Abs 1 Z 6 EO. Mit Urteil vom 23. Mai 1984 verurteilte es die Großmutter der Klägerin in teilweiser Stattgebung des Klagebegehrens zur Unterlassung der Belastung und Veräußerung der Hälfteanteile an den beiden Liegenschaften sowie zur Unterfertigung einer einverleibungsfähigen Urkunde zur Verbücherung eines entsprechenden Belastungs- und Veräußerungsverbots, wies aber das Mehrbegehren, diese Verurteilung auf die beiden Liegenschaft insgesamt zu erstrecken, ab. Nachdem das Gericht zweiter Instanz dieses Urteil aufgehoben hatte, stellte es der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 24. April 1985, GZ 3 Ob 53/85-36, wieder her; diese Entscheidung wurde beiden Parteienvertretern am 5. Juni 1985 zugestellt.
Nach Urteilszustellung, jedoch noch vor dem von der Großmutter der Klägerin am 12. Juli 1985 gestellten Antrag auf Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen fand ein Gespräch zwischen einem seinerzeit für die Klagevertreterin tätigen Rechtsanwaltsanwärter und dem Leiter der im Anlassverfahren zuständigen Gerichtsabteilung des Erstgerichts statt, in dessen Verlauf der Rechtsanwaltsanwärter ankündigte, er trete jetzt einen Urlaub an. Die Verbücherung des von der Klägerin erstrittenen Belastungs- und Veräußerungsverbots auf den beiden Liegenschaftshälften könne noch nicht beantragt werden, weil dazu noch die Unterlagen vervollständigt werden müssten. Die einstweiligen Verfügungen seien ohnehin noch aufrecht; sollte ein Antrag auf deren Aufhebung einlangen, würde ihm dieser Antrag zur Äußerung zugestellt werden, so dass er dann in der Lage sei, darauf fristgerecht zu reagieren und das Gesuch um Verbücherung des Belastungs- und Veräußerungsverbots rechtzeitig zu überreichen.
Am 12. Juli 1985 beantragte die Großmutter der Klägerin unter Hinweis auf die rechtskräftige Beendigung des Anlassverfahrens die Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen. Zu diesem Zeitpunkt war der zuständige Richter auf Urlaub; sein Vertreter nahm zu den Anträgen nachstehenden Amtsvermerk auf:
„Die Klagsvertreterin.....wurde von den Anträgen ON 37 und 38 fernmündlich verständigt und mitgeteilt, dass der Beschluss erlassen wird, wenn bis 22. August 1985 kein Antrag gestellt wird.
Graz, am 19. Juli 1985, gezeichnet Dr. ......“
Ein solches Telefongespräch, in dem die Klagevertreterin von den beiden Aufhebungsanträgen fernmündlich verständigt, ihr eine Äußerungsfrist eingeräumt und ihr mitgeteilt wurde, der Beschluss werde erlassen, sollte ein Antrag nicht gestellt werden, fand auch tatsächlich statt. Im Anlassverfahren hob das Erstgericht mit Beschlüssen vom 19. Juli 1985 die beiden einstweiligen Verfügungen auf, ordnete die Löschung der Anmerkung dieses Verbots an und ersuchte das Grundbuchsgericht um deren Vollzug. Diese Beschlüsse wurden am 22. bzw am 23. Juli 1985 an die Parteienvertreter und an das Grundbuchsgericht abgefertigt und am 25. Juli 1985 den Parteienvertretern zugestellt. Das Grundbuchsgericht ordnete mit Beschlüssen vom 25. und 26. Juli 1985 den Vollzug an. Die Vollzugsanordnung des Grundbuchsgerichts vom 25. Juli 1985 langte am 12. August 1985 beim Prozessgericht ein.
Am 30. Juli 1985 brachte die Großmutter der Klägerin beim Grundbuchsgericht einen Antrag auf Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung beider Liegenschaften bis zum Höchstbetrag von 5,04 Mio S ein; dieser Antrag wurde am 31. Juli 1985 bewilligt und vollzogen. Am 5. August 1985 langte der Antrag der Klägerin auf Einverleibung des ihr im Anlassverfahren zuerkannten Belastungs- und Veräußerungsverbots beim Grundbuchsgericht ein; der den Antrag bewilligende Beschluss wurde am 3. September 1985 vollzogen. Am 8. August 1985 beantragten die Großmutter der Klägerin sowie Ehegatten, denen der zu besichernde Kredit gewährt wurde, beim Grundbuchsgericht die Einverleibung des Simultanpfandrechts an beiden Liegenschaften bis zum Höchstbetrag von 5,04 Mio S zugunsten einer Raiffeisenkasse als Pfandgläubigerin (im folgenden Pfandgläubigerin) im Rang der angemerkten Rangordnung. Die Bewilligung dieser Eintragung wurde am 3. September 1985 vollzogen. Gleichfalls am 8. August 1985 langte beim Prozessgericht der Rekurs der Klägerin gegen die Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen ein; dem folgte am 12. August 1985 ein Antrag auf Zuerkennung der hemmenden Wirkung dieses Rekurses, dem mit Beschluss vom 19. August 1985 entsprochen wurde: Das Grundbuchsgericht wurde ersucht, den vor Aufhebung der einstweiligen Verfügungen bestehenden Grundbuchsstand unverzüglich wiederherzustellen. Die Großmutter der Klägerin und die Pfandgläubigerin bekämpften den Beschluss vom 19. August 1985 und beantragten ihrerseits die Zuerkennung hemmender Wirkung. Der Hemmungsantrag wurde mit Beschluss vom 11. September 1985 abgewiesen; dagegen erhoben die Großmutter der Klägerin und die Pfandgläubigerin Rekurs. Das Grundbuchsgericht lehnte mit Beschluss vom 19. September 1985 den Vollzug der vom Prozessgericht mit Beschluss vom 19. August 1985 angeordneten Wiederherstellung des Grundbuchsstands vor Aufhebung der einstweiligen Verfügungen gemäß § 94 Abs 2 GBG ab. Das Rekursgericht hob mit dem - vom Obersten Gerichtshof bestätigten - Beschluss vom 20. September 1985 die beiden erstgerichtlichen Beschlüsse (Aufhebung der einstweiligen Verfügungen) zur Verfahrensergänzung auf, behob über Rekurs der Großmutter der Klägerin den erstinstanzlichen Beschluss, soweit das Grundbuchsgericht ersucht worden war, den vor Aufhebung der einstweiligen Verfügungen bestehenden Grundbuchsstand unverzüglich wiederherzustellen, und wies den Rekurs der Pfandgläubigerin ebenso zurück wie den Rekurs gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung. Diesem Beschluss der zweiten Instanz zufolge verfügte das Prozessgericht im Anlassverfahren, dass die Eintragungen der Löschungen gelöscht und die Eintragungen der Anmerkungen des Belastungs- und Veräußerungsverbots wiederhergestellt werden. Nach Vollzug dieser Anordnungen war damit das ursprünglich mit den einstweiligen Verfügungen angeordnete Belastungs- und Veräußerungsverbot im Grundbuch wiederum angemerkt.
Im Rechtsstreit (Löschungsverfahren) vor einem Landesgericht begehrte die Klägerin gegen die Pfandgläubigerin die Löschung der Höchstbetragshypothek. Die Pfandgläubigerin sei weder bei Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung noch beim Pfandrechtserwerb noch beim Ansuchen um grundbücherliche Einverleibung gutgläubig, die Großmutter der Klägerin sei bei Pfandrechtseinräumung nicht geschäftsfähig gewesen. Im zweiten Rechtsgang wurde das Klagebegehren mit Urteil vom 10. Oktober 1991 abgewiesen und die Klägerin dazu verhalten, der wegen erwiesener Gutgläubigkeit beim Pfandrechtserwerb obsiegenden Pfandgläubigerin die mit S 239.722,20 und dem auf deren Seite dem Rechtsstreit beigetretenen Nebenintervenienten die mit S 160.989,30 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen. In dem von ihr ohne Erfolg angestrengten Berufungsverfahren wurde die Klägerin zum Ersatz der Kosten von S 31.791,60 bzw S 15.895,80 verurteilt. Ihre außerordentliche Revision wurde zurückgewiesen (3 Ob 1608/92).
Mit Beschluss vom 10. Mai 1990 bewilligte das Exekutionsgericht der Pfandgläubigerin gegen die Großmutter der Klägerin als verpflichtete Partei aufgrund des rechtskräftigen und vollstreckbaren Versäumungsurteils eines Landesgerichts vom 27. November 1986 zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Teilforderung von S 500.000 sA die Zwangsversteigerung deren Hälfteanteile an den zwei schon erwähnten Liegenschaften (im folgenden Zwangsversteigerungsverfahren). Der dagegen von der Klägerin erhobene Rekurs, in dem sie Kosten in der Höhe von S 14.441,40 verzeichnet hatte, wurde mangels Beteiligtenstellung der Klägerin im Zwangsversteigerungsverfahren zurückgewiesen. Das Exekutionsgericht stellte das Versteigerungsverfahren in der Folge mit Beschluss vom 9. August 1990 gemäß § 200 Z 3 EO ein.
Nach dem Ableben ihrer Großmutter wurde die Klägerin aufgrund ihres Anwartschaftsrechts je zur Hälfte Miteigentümerin dieser beiden - freilich mit dem Höchstbetragspfandrecht belasteten - Liegenschaften. Der Wert einer Liegenschaftshälfte errechnet sich aus dem arithmetischen Teilbetrag unter Berücksichtigung eines Abschlags für die eingeschränkte Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeit. Der Verkehrswert der beiden Liegenschaften und der beiden Liegenschaftshälften betrug im Juli 1985 (rechtswidrige Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen) S 5,910.985,62 und S 2,512.200 bzw 1,574 Mio S und 668.950 S und im August 1988 (Ableben der Großmutter der Klägerin) S 6,763.541,94 und S 2,874.000 bzw S 1,890.850 und S 803.600.
Zum 31. Dezember 1994 haftete die Kreditforderung der Pfandgläubigerin gegen die Personalschuldner mit S 6,983.226 aus.
Die Klägerin begehrte die Verurteilung des beklagten Rechtsträgers zum Ersatz des zuletzt (ON 30) mit S 7,494.259,10 sA bezifferten Schadens, der ihr dadurch erwachsen sei, dass ihre Großmutter auf jenen Liegenschaften, für die sie im Anlassverfahren gegen diese das Besitznachfolgerecht erstritten habe, die Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung erwirkt habe und in diesem Rang zugunsten einer Pfandgläubigerin eine Höchstbetragshypothek mit einem Rahmen von 5,04 Mio S einverleibt worden sei. Diese grundbücherlichen Eintragungen seien nur infolge der vorher rechtswidrigerweise verfügten Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen, mit denen das Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 382 Abs 1 Z 6 angeordnet worden sei, ermöglicht worden. Ihr Schaden setze sich aus der noch aushaftenden Forderung der Pfandgläubigerin im Betrag von S 6,983.226 sowie aus den als Rettungsaufwand anzusehenden, ihren Gegnern im Löschungsverfahren bezahlten Prozesskosten von S 448.398,90 und eigenen Verfahrenskosten im Zwangsversteigerungsverfahren von S 62.634,20 zusammen.
Der beklagte Rechtsträger wendete im wesentlichen ein, die Auffassung des Erstgerichts im Anlassverfahren, dass die Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden könne, sei jedenfalls vertretbar gewesen; auch fehle der Rechtswidrigkeitszusammenhang. Überdies habe die Klägerin den Anspruch nach § 2 Abs 2 AHG verloren; wegen der Unterlassung zumutbarer und zweckmäßiger rechtlicher Schritte sei auch das überwiegende Mitverschulden der Klägerin am Eintritt des Schadens gemäß § 1304 ABGB anzunehmen.
Das Erstgericht gab dem Amtshaftungsbegehren mit 2,52 Mio S sA statt und wies das Mehrbegehren von S 4,974.259,10 sA ab. Es bejahte ein Verschulden von Organen des beklagten Rechtsträgers und verneinte den Anspruchsverlust gemäß § 2 Abs 2 AHG sowie ein Mitverschulden der Klägerin oder ihrer Rechtsvertreter nach § 1304 ABGB. Bei der Schadensberechnung sei ziffernmäßig vom halben Höchstbetrag der Hypothek auszugehen, weil die Klägerin nur jeweils Hälfteeigentümerin der beiden Liegenschaften sei. Die Ersatzfähigkeit der geltend gemachten Verfahrenskosten sei zu verneinen.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, die Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen ohne vorausgegangene mündliche Verhandlung sei rechtswidrig und schuldhaft gewesen. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang sei zu bejahen, ein Verstoß gegen § 2 Abs 2 AHG indes zu verneinen. Bei dem als Maßnahme zur Schadensabwehr denkbaren Antrag nach § 63 Abs 1 GBG handle es sich auch um kein Rechtsmittel iSd § 2 Abs 2 AHG, weil eine solche Antragstellung in keinem direkten Zusammenhang mit dem Verfahren zur Aufhebung einer einstweiligen Verfügung stehe. Die Unterlassung eines Antrags, mit dem die Klägerin der Beweis der Schlechtgläubigkeit der Pfandgläubigerin im Verfahren über die Löschungsklage möglicherweise gelungen wäre, könne dieser nicht als Mitverschulden angelastet werden, weil die beklagte Partei ihre darauf abzielende Einwendung nicht auf eine solche Unterlassung gegründet habe. Überdies sei in der angeführten Gesetzesstelle nur von Einverleibungen die Rede, wogegen das Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 382 Abs 1 Z 6 EO und daher auch dessen Löschung bloß angemerkt würden. Ein Mitverschulden der Klägerin im Sinne des § 1304 ABGB sei aber darin zu erblicken, dass sie von dem im Anlassverfahren erwirkten Urteilstitel zunächst keinen Gebrauch gemacht und auch nach Zustellung der beiden Beschlüsse, mit denen das Erstgericht die Aufhebung der einstweiligen Verfügungen angeordnet hatte, nicht unverzüglich um die Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbots angesucht habe. Dabei komme es auf die Tage zwischen dem Telefonat (zwischen der Klagevertreterin und dem Richter) und der Zustellung der Aufhebungsbeschlüsse am 25. Juli 1985 (an einem Donnerstag) nicht an. Es sei auch nicht entscheidend, ob der Klagevertreterin vom Richter eine Äußerungsfrist bis 22. Juli 1985 oder bis 22.August 1985 genannt worden sei: Bei Nennung der längeren Frist hätte die Klagevertreterin erst infolge der Zustellung der rechtswidrigen Aufhebungsbeschlüsse erkennen müssen, dass sich das richterliche Organ an die Frist nicht halte, wäre ihr hingegen die kürzere Frist genannt worden, dürfte der Klägerin in der Unterlassung eines Antrags auf Verbücherung des Veräußerungs- und Belastungsverbots gerade im Zeitraum vom 19. Juli 1985 (also von einem Freitag) bis zur Zustellung der Aufhebungsbeschlüsse nicht als zusätzliche Verschuldenskomponente angelastet werden. Von der Zustellung der beiden rechtswidrigen Aufhebungsbeschlüsse an hätte sich die Klägerin aber der Gefahr bewusst sein müssen, dass das aufgrund der einstweiligen Verfügungen angemerkte Belastungs- und Veräußerungsverbot gelöscht werde, ergebe sich doch schon aus dem Inhalt der Aufhebungsbeschlüsse, dass die Löschungsanordnung von der Rechtskraft der Aufhebung nicht abhängig sei. Hätte die Klagevertreterin zu diesem Zeitpunkt mangels vollständiger Unterlagen das Einverleibungsgesuch nicht unverzüglich einbringen können, falle es der Klägerin zur Last, dass sie nicht schon vom 5. Juni 1985 an ein solches Gesuch vorbereitet habe, zumal sie auf die Verhältnisse vor den erfolgten Pfandrechtseinverleibungen bezogene Hinderungsgründe nie behauptet habe. In dieser Situation bedeute es eine Sorglosigkeit den eigenen Gütern gegenüber, dass sie sich bloß auf die Sicherung durch die noch eingetragenen einstweiligen Veräußerungs- und Belastungsverbote verlassen und für den Fall deren Wegfalls nicht Vorsorge getroffen habe. Das Mitverschulden der Klägerin liege somit darin, dass sie die Einverleibung der Veräußerungs- und Belastungsverbote aufgrund des Urteils im Anlassverfahren zunächst nicht beantragt und die Antragstellung insbesondere auch nicht in den Tagen unmittelbar nach der Zustellung der Aufhebungsbeschlüsse nachgeholt habe. Gerade angesichts der Aufhebungsanträge ihrer Großmutter hätte sie die Gefahr einer Belastung erkennen müssen. Ihre Untätigkeit rechtfertige die Anlastung des „halben Mitverschuldens“. Daran könnte auch eine Feststellung, im Zuge des Ferngesprächs zwischen Richter und Klagevertreterin sei nicht davon gesprochen worden, dass der Aufhebungsbeschluss direkt an das Grundbuch „gehen“ sollte, etwas ändern. Die Unterlassung einer solchen Feststellung begründe aber schon mangels Vorliegens einer entsprechenden Behauptung nicht den von der Klägerin geltend gemachten Feststellungsmangel. Betraglich sei der Schadenersatzanspruch der Klägerin mit dem Wert der ihr zugekommen Liegenschaftshälften im Zeitpunkt der Schadenszufügung (Juli 1985), also mit S 3,181.150 (2,512 Mio S und S 668.950) begrenzt. Als Erwerberin einer rechtswidrig belasteten Liegenschaft könne sie nicht besser gestellt werden, als wenn ihr überhaupt keine Liegenschaftsanteile zugekommen wären oder sie die von ihr zunächst erworbenen Liegenschaftshälften durch Inanspruchnahme ihrer Sachhaftung wieder verlieren würde. Auch bestehe der ersatzfähige Schaden nicht in der Höhe der aushaftenden Kreditschuld (Kapital samt Nebengebühren). Der Umstand, dass die pfandrechtliche Sicherheit der Höchstbetragshypothek nur bis zum eingetragenen Höchstbetrag reiche, bedeute zwar nicht, dass die Hypothek bei Überschreitung dieses Höchstbetrags durch Kreditüberziehung schon dann erlösche, wenn ein dem Höchstbetrag entsprechender Teil des Kredits zurückgezahlt worden sei, sondern die Liegenschaft hafte bis zur vollständigen Kreditrückzahlung, doch entbehre jener Betrag, um den der Kredit die eingetragene Höchstsumme übersteige, der pfandrechtlichen Deckung. Das gelte uneingeschränkt aber nur für den Liegenschaftseigentümer, der zugleich auch der Personalschuldner sei. Anders sei die Lage beim bloßen Realschuldner, den keine Leistungspflicht treffe und der nur die Vollstreckung in die verhaftete Sache zu dulden habe. Nehme der Gläubiger die Zahlung des Höchstbetrags (samt Nebengebühren), die ausdrücklich zur Lastenfreistellung der Liegenschaft angeboten werde, an, treffe ihn aufgrund des durch die Annahme auf seiner Seite schlüssig abgeschlossenen Vertrags die Pflicht zur Ausstellung der Löschungsquittung. Bei der Zwangsversteigerung dürfe die durch die Kredithypothek sichergestellte Forderung aus dem Meistbot nicht über den einverleibten Höchstbetrag hinaus befriedigt werden. Ein den Höchstbetrag übersteigender Kredit könne daher nicht Grundlage der Berechnung eines noch nicht um eine allfällige Mitverschuldensquote gekürzten Schadenersatzbetrags sein. Werde ein Pfandrecht auf Anteilen von Miteigentümern eingetragen, hafte jeder von ihnen für die Schuld zur ungeteilten Hand und die pfandbedeckte Forderung könne nach dem Willen des Gläubigers von jedem Anteil zur Gänze hereingebracht werden. Der Höchstbetrag der Hypothek (5,04 Mio S) sei somit nicht deshalb zu halbieren und läge demnach auch nicht deswegen unter dem Wert der beiden Liegenschaftsanteile, weil die Klägerin als Hälfteeigentümerin nur für den halben Höchstbetrag haften würde. Das Erstgericht habe aber doch im Ergebnis zutreffend nur den halben Höchstbetrag als ersatzfähigen Schaden zugesprochen, weil die Klägerin ein Mitverschulden treffe.
Die Revision der Klägerin ist teilweise, die der beklagten Partei ist nicht berechtigt.
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß die entgegen der ausdrücklichen Vorschrift des § 399 Abs 2 zweiter Satz EO ohne vorausgegangene mündliche Verhandlung angeordnete Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen nach Beendigung des Anlassverfahrens nicht nur rechtswidrig, sondern auch unvertretbar und somit verschuldet war; das wird von der beklagten Partei nun auch nicht mehr in Frage gestellt.
2. Bei bloßen Vermögenschäden gilt auch für den Bereich des Amtshaftungsrechts der Grundsatz, dass die übertretene Vorschrift gerade auch den Zweck haben muss, den Geschädigten vor den eingetretenen (Vermögens-)Nachteilen zu schützen (ÖBA 1996, 213; SZ 67/39; SZ 66/77 = JBl 1993, 788 uva; Schragel AHG 2 Rz 121; Kerschner in JBl 1984, 358 f). Die Außerachtlassung der eingrenzenden Wirkung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs hätte gerade auch im Gebiet des Amtshaftungsrechts eine Uferlosigkeit der Haftpflicht des Rechtsträgers zur Folge (SZ 67/39 mwN; Kerschner aaO 359). Es bedarf daher einer Prüfung, ob die Pflichten der Rechtsträger nur im Interesse der Allgemeinheit oder auch im Interesse einzelner Betroffener statuiert sind. Der Rechtsträger haftet demnach nur für solche Schäden, die sich als Verwirklichung jener Gefahr darstellen, derentwegen vom Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten gefordert oder untersagt wird. Für die Annahme des erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhangs genügt zwar angesichts der in der Regel primär öffentliche Interessen wahrenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, dass die Verhinderung eines Schadens bei einem Dritten bloß mitbezweckt ist, die Norm muss aber die Verhinderung eines Schadens wie des später eingetretenen angestrebt haben (SZ 67/39 mwN). Bei der dabei maßgebenden teleologischen Betrachtungsweise (ÖBA 1996, 213; SZ 66/77; SZ 63/166 ua) ist der Zweck der einzelnen Norm durch wertende Beurteilung des Sinns dieser Vorschrift zu ermitteln (SZ 67/39; SZ 66/77; SZ 61/189 ua). Die Verfahrensvorschrift des § 399 Abs 2 zweiter Satz EO dient, wie die zweite Instanz zutreffend hervorhob, (auch) dazu, der gefährdeten Partei vor der Aufhebung einer einstweiligen Verfügung die Möglichkeit zu eröffnen, Gründe darzulegen, die einer solchen Vorkehrung entgegenstehen, die also die durch die einstweilige Verfügung bewirkte Sicherung deren Anspruchs weiterhin geboten sein lassen. Mitumfasst ist damit jedenfalls auch, dass sich die gefährdete Partei bis zu einer verfahrensrechtlich einwandfreien Entscheidung auf die Sicherung ihres Anspruchs durch die einstweilige Verfügung verlassen kann. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 1 Ob 8/95 (= ÖBA 1996, 213 = ecolex 1996, 94) ausgesprochen, dass Verfahrensgesetze gerade dem Schutz der von einem Antrag betroffenen Person dienen. Von dieser Auffassung abzugehen, besteht kein Anlass. Damit kann es aber auch nicht zweifelhaft sein, dass gerade die gefährdete Partei durch die Verfahrensvorschrift des § 399 Abs 2 zweiter Satz EO - deren Verletzung nach herrschender Auffassung sogar die Nichtigkeit der Entscheidung nach sich zieht (zuletzt wieder 4 Ob 33/94 = RZ 1995/66 mwN;
3. Gemäß § 2 Abs 2 AHG besteht der Ersatzanspruch nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch Rechtsmittel oder durch Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte abwenden können. Einen Verstoß gegen § 2 Abs 2 AHG und damit den Anspruchsverlust der Klägerin leitet der beklagte Rechtsträger einerseits daraus, dass diese die von ihr erwirkten Verfahrensergebnisse weder unverzüglich nach der Zustellung der das Anlassverfahren rechtskräftig beendenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofs noch nach Kenntnis der auf Aufhebung der einstweiligen Verfügungen abzielenden Anträge ihrer Prozessgegnerin habe verbüchern lassen, sowie andererseits daraus ab, dass sie nicht unverzüglich nach Zustellung der Aufhebungsbeschlüsse gegen diese Entscheidungen Rekurse eingebracht sowie beantragt habe, dass diesen hemmende Wirkung zuerkannt werde. Diesen Ausführungen kann indessen nicht beigepflichtet werden:
Nach dem Willen des Gesetzgebers hat die Rechtsprechung im einzelnen Fall nur zu entscheiden, ob und inwieweit ein fehlerhafter Akt der hoheitlichen Vollziehung die Amtshaftung eines Rechtsträgers begründet, weil der Schaden trotz Erschöpfung des Rechtszugs und trotz Anrufung des Verwaltungsgerichtshofs nicht abgewendet werden konnte. Der Amtshaftungsanspruch ist also insofern formell subsidiär, als ein (potentiell) Geschädigter zunächst verpflichtet ist, die ihm vom Rechtsstaat zur Verfügung gestellten und eine Abwendung des Schadens noch ermöglichenden Rechtsbehelfe - ausgenommen die in § 2 Abs 2 AHG nicht erwähnte Verfassungsgerichtshofbeschwerde - auszunützen.
Amtshaftung kommt demnach nur in Betracht, wenn das von der Rechtsordnung primär in Form von Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen zur Verfügung gestellte Sicherheitsnetz nicht ausreicht oder ausreichen könnte, den Schaden zu verhindern. Die erfolglose Ergreifung der in Betracht kommenden Rechtsbehelfe bzw die Aussichtslosigkeit dieser Rechtsbehelfe, den Schaden abzuwenden, ist somit anspruchsbegründendes Element für die Amtshaftung; Ersatz soll nur bei unverbesserbaren Vollzugsakten geleistet werden (1 Ob 15/95 = Jus-Extra OGH Z 1906, Z 1607). Mit dem Modalverb „können“ wollte der Gesetzgeber in § 2 Abs 2 AHG auch nur zum Ausdruck bringen, dass ein Ersatzanspruch immer dann ausgeschlossen ist, wenn dem Anspruchswerber ein Rechtsbehelf zur Verfügung stand, aber ungenützt blieb, der seiner Art nach abstrakt die Möglichkeit bot, den Eintritt eines Schadens zu verhindern oder doch einen bereits eingetretenen Schaden zu mindern (SZ 67/26; SZ 66/77; SZ 64/126 je mwN ua; vgl auch Schragel aaO Rz 175). Wohl hat sich die Rechtsprechung stets zu einem weiten Verständnis des Begriffs „Rechtsmittel“ bekannt, weil es nach dem Regelungszweck dieser Bestimmung Sache des von einem schuldhaft rechtswidrigen Organverhalten Betroffenen ist, den daraus drohenden Schaden im Rahmen der ihm offenstehenden Möglichkeiten erst gar nicht entstehen zu lassen, so dass er alle ihm von der Rechtsordnung an die Hand gegebenen Rechtsbehelfe, die geeignet sind, die schadensstiftenden Folgen eines solchen Organverhaltens abzuwehren oder zu verringern, nutzen muss, ob sie ihm nun in demselben Verfahren oder in einem besonderen Verfahren zur Verfügung gestellt sind (1 Ob 32/94 = RdW 1995, 99 = ARD 4644/29/95; Schragel aaO Rz 179). Es hieße aber - wie der erkennende Senat bereits in SZ 64/126 ausgesprochen hat - den in § 2 Abs 2 AHG verwendeten Rechtsmittelbegriff überdehnen, wollte man ihm auch noch Maßnahmen zur Einleitung neuer selbständiger Verfahren, die den drohenden Schaden abwenden sollen, aufbürden; eine solche Forderung hieße nichts weniger, als dass der Betroffene vorerst noch ein weiteres (zusätzliches) Verfahren einleiten und dessen Beendigung abwarten (und nicht bloß die Rechtsbehelfe im Anlassverfahren ausschöpfen) müsste, ehe er den Amtshaftungsweg mit Aussicht auf Erfolg beschreiten könnte. Der auf Einleitung eines neuen (weiteren) Verfahrens gerichtete Antrag kann auch bei noch so weitem Verständnis des Rechtsmittelbegriffs § 2 Abs 2 AHG nicht unterstellt werden. Die Frage, ob die Bestimmung des § 2 Abs 2 AHG als eine Sondervorschrift, die die im bürgerlichen Recht ganz allgemein statuierte Schadenminderungspflicht verschärft, einschränkend auszulegen wäre (so 1 Ob 4/94 = Newsletter 1994, 300; SZ 43/167 uva; Schragel aaO Rz 194; vgl demgegenüber etwa Bydlinski in Rummel , ABGB 2 § 6 Rz 25 mwN, Ausnahmevorschriften seien im Rahmen ihres engeren Zwecks sehr wohl ausdehnender Auslegung und Analogie zugänglich). muss deshalb erst gar nicht näher geprüft werden.
Diesen grundsätzlichen Erwägungen zufolge ist selbst der dem Betroffenen mögliche Antrag auf Verbücherung des im Rechtsstreit zuerkannten Belastungs- und Veräußerungsverbots mangels verfahrensrechtlichen Zusammenhangs mit der wegen Verletzung des Verhandlungsgebots nach § 399 Abs 2 zweiter Satz EO fehlerhaften Gerichtsentscheidung kein „Rechtsmittel“ im Sinne des § 2 Abs 2 AHG. Das in der allein in Betracht kommenden Verfahrensordnung vorgesehene Rechtsmittel zur Bekämpfung der ohne mündliche Verhandlung angeordneten Aufhebung einstweiliger Verfügungen ist ausschließlich der Rekurs. Dieses Rechtsmittel hat die Klägerin auch mit Erfolg ergriffen, ohne damit allerdings die Einverleibung der Höchstbetragshypothek und den dadurch in ihrem Vermögen eingetretenen Schaden von sich abwenden zu können. Der im § 2 Abs 2 AHG vorgesehene Anspruchsverlust tritt nicht ein, wenn das mögliche Rechtsmittel innerhalb der dafür bestimmten Frist (vgl Schragel aaO Rz 192) erhoben wurde. Eine Verpflichtung zu sofortiger Einbringung des Rechtsmittels statuiert § 2 Abs 2 AHG nicht; dem Umstand könnte - wenn überhaupt - nur unter dem Gesichtspunkt des § 1304 ABGB Relevanz zukommen (vgl Vrba/Zechner , Amtshaftungsrecht, 177).
Die Frage, ob die Klägerin zum Aufhebungsantrag ihrer Großmutter entsprechend dem Ferngespräch ihres Rechtsbeistands mit dem Richter im Anlassverfahren am 19. Juli 1985 zu einer Äußerung zum Aufhebungsantrag ihrer Großmutter im Sinne des § 2 Abs 2 AHG verpflichtet gewesen wäre, bedarf schon deshalb keiner Beantwortung, weil ihr nach dem Inhalt des Amtsvermerks dazu eine Frist bis 22. August 1985 eingeräumt war, ein vom Inhalt des Amtsvermerks abweichendes Fristende nicht festgestellt ist und der Schaden schon lange vor Ablauf dieser Frist eingetreten war.
4. Da die Grundsätze des bürgerlichen Rechts auch im Amtshaftungsrecht gelten, stehen dem Rechtsträger auch alle Einwendungen zu, die dem Anspruch des Klägers danach entgegengehalten werden können. Insbesondere kann dem Geschädigten ein Mitverschulden eingewendet werden (1 Ob 37/93; SZ 64/126 = JBl 1992, 327 = EvBl 1992/14; ZVR 1992/57 mwN ua; Schragel aaO Rz 155). Nach herrschender Auffassung ist das Mitverschulden im Sinne des § 1304 ABGB kein Verschulden im technischen Sinn, schon weil das Verhalten des Geschädigten - seine Rechtsgüter betreffend - nicht rechtswidrig ist; es ist vielmehr für den Schadenseintritt kausale Sorglosigkeit gegenüber den eigenen Gütern (SZ 67/126; SZ 64/126; SZ 54/85 ua; Reischauer in Rummel aaO § 1304 Rz 1 mwN; Mayrhofer in Ehrenzweig , Schuldrecht AT 3 , 304 f). Dass das Mitverschulden auch in vorwerfbarer Untätigkeit liegen kann, bedarf keiner weiteren Erörterung. Dagegen erachtet der erkennende Senat die von der zweiten Instanz vorgenommene Gewichtung als nicht zutreffend: Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten ist nach herrschender Auffassung dann anzunehmen, wenn der Geschädigte Vorkehrungen unterließ, die den Schaden abzuwehren oder dessen Folgen wenigstens zu vermindern geeignet gewesen und die von einem verständigen Durchschnittsmenschen in dieser Lage getroffen worden wären. Das setzt aber voraus, dass der Geschädigte die Gefahr des Eintritts eines Schadens erkannte oder sie doch wenigstens bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen müssen, aber nicht dieser Einsicht entsprechend gehandelt hat.
Da die beiden Beschlüsse, mit denen die einstweiligen Verfügungen aufgehoben und die der Klagevertreterin am 25. Juli 1985 zugestellt wurden, zu diesem Zeitpunkt vom Grundbuchsgericht bereits in Vollzug gesetzt waren, hätte selbst der unverzüglich nach Zustellung dieser beiden Beschlüsse überreichte und mit dem Antrag auf Zuerkennung hemmender Wirkung (§ 78 EO, § 524 ZPO) verbundene Rekurs der Klägerin die Löschung nicht mehr verhindern können. Die Zuerkennung der hemmenden Wirkung ihres Rechtsmittels gegen die Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen hat die Klägerin ohnehin beantragt, nur konnte diesem Antrag mit Rücksicht auf die zeitliche Abfolge kein Erfolg beschieden sein, weil die in den rechtswidrigen Aufhebungsbeschlüssen angeordnete Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots bereits vollzogen war. Aus diesem Grund liegt der Klägerin ein Mitverschulden nicht zur Last:
Die Klagevertreterin wurde vom Richter erst am 19.Juli 1985 zum einen von dem von der Prozessgegnerin gestellten Antrag auf Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen - bis dahin konnte die Klägerin darauf bauen, dass die beiden Liegenschaften infolge der angemerkten Verbote gegen Belastungen gesichert sind, - und zum andern auch von dessen Absicht in Kenntnis gesetzt, den Anträgen der Großmutter augenscheinlich ohne die gesetzlich gebotenen Verfahrensschritte (also ohne mündliche Verhandlung über die Anträge) zu entsprechen. Andererseits räumte der Richter der Klagevertreterin aber doch eine Äußerungsfrist bis 22. August 1985 ein und sicherte ihr zu, mit der Entscheidung bis dahin zuzuwarten. Bei dieser Sachlage kann das Zuwarten der Klägerin durch einige Tage nicht als Mitverschulden im Sinne des § 1304 ABGB beurteilt werden, durfte die Klagevertreterin doch darauf vertrauen, dass nicht vor ihrer - fristgerecht erstatteten - Äußerung über den Antrag der Großmutter entschieden werden würde (vgl dazu auch den der Entscheidung des erkennenden Senats JBl 1992, 47, zugrundeliegenden Fall betreffend die nicht sogleich nach Ablauf der Entscheidungsfrist erhobenen Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof).
5. Der Ersatzanspruch der Klägerin besteht demgemäß dem Grunde nach zu Recht; der ersatzfähige Schaden kann allerdings aufgrund der bisherigen Verfahrensergebnisse noch nicht ermittelt werden:
An sich besteht der infolge der fehlerhaften Aufhebung der beiden einstweiligen Verfügungen im Vermögen der Klägerin eingetretene Schaden darin, dass diese nach dem Tod ihrer Großmutter im August 1988 trotz der ihr rechtskräftig zuerkannten Verbotsberechtigung nicht Eigentümerin zweier unbelasteter, sondern mit einem Pfandrecht bis zum Höchstbetrag von 5,04 Mio S belasteter Liegenschaftshälfteanteile und damit zugleich auch Realschuldnerin aus einem zwischen dem Pfandgläubiger und Dritten bestehenden Kreditverhältnis wurde, was zwar von der Großmutter durch die rechtswidrige Verfügung über ihre Liegenschaften veranlasst wurde, aber ohne das gleichfalls rechtswidrige Organverhalten nicht möglich gewesen wäre. Fraglich ist indes, ob damit bereits ein ersatzfähiger Schaden eingetreten und bejahendenfalls, ob dieser bereits bezifferbar ist bzw wie er bei Bejahung dieser Frage zu berechnen ist.
Der Schadenersatzbegriff des Amtshaftungsrechts ist dem bürgerlichen Recht zu entnehmen ( Schragel aaO Rz 158). Der Schadensbegriff des § 1293 ABGB ist sehr weit gefasst und umfasst jeden rechtlich als Nachteil zu beurteilenden Zustand, an dem ein geringeres rechtliches Interesse besteht als am bisherigen Zustand. Als ein solcher Vermögensnachteil ist es anzusehen, wenn an die Stelle eines präsenten Bargeldbetrags eine gleich hohe Geldforderung getreten ist, weil diese mit dem Risiko der Einbringlichkeit bzw den der Rechtsverfolgung behaftet ist, es sei denn, der Schuldner wäre bereit und auch imstande, seine Verbindlichkeit unverzüglich abzutragen (SZ 65/41 mwN). Nichts anderes kann gelten, wenn jemand - wie die Klägerin - aufgrund einer gesicherten Rechtsposition zwar Anspruch auf Zuwendung einer unbelasteten Liegenschaft hat, aber bei deren Erwerb deren Belastung mit einem Pfandrecht für Forderungen gegen Dritte hinnehmen muss (vgl dazu Mertens , Der Begriff des Vermögensschadens im Bürgerlichen Recht (1967), 162, 217). So wie der Schaden in ersterem Fall schon mit der Zahlung eintritt, selbst wenn dadurch ein Rückforderungs- oder Regressanspruch gegen den Zahlungsempfänger oder einen Dritten entsteht, bei dessen Durchsetzung die mit der Zahlung verbundenen Vermögenseinbuße ausgeglichen werden könnte, ist auch in letzterem der Vermögensnachteil schon mit dem Erwerb des rechtswidrigerweise belasteten Vermögensguts eingetreten, selbst wenn der Erwerber, wird er aus seiner Realhaftung in Anspruch genommen, Zahlung leistet und damit in diesem Umfang die Forderung gegen den Personalschuldner einlöst (§ 1358 ABGB).
In diesem Zusammenhang ist auch die besondere Rechtslage zu beachten, mit der der Erwerber einer mit einer Höchstbetragshypothek belasteten Liegenschaft, der damit - sofern es der Veräußerer, wie die Großmutter der Klägerin, nicht schon war - bloßer Realschuldner wird ( Ertl in Rummel 2 , § 1408 ABGB Rz 1), konfrontiert ist: Wie schon das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausführte, reicht die pfandrechtliche Sicherheit bei der Höchstbetragshypothek nur bis zum eingetragenen Höchstbetrag; dennoch erlischt die Hypothek, ist der Höchstbetrag infolge Kreditüberziehung überschritten, nicht schon dann, wenn ein dem Höchstbetrag entsprechender Teil des Kredits zurückgezahlt wird. Das Pfandrecht haftet vielmehr bis zur völligen Abstattung des Kredits, nur entbehrt jener Teil des Kredits, um den dieser den eingetragenen Höchstbetrag überschreitet, der pfandrechtlichen Deckung. Nach der Entscheidung SZ 61/191, an der festzuhalten ist, treffen diese Grundsätze uneingeschränkt aber nur auf jenen Liegenschaftseigentümer zu, der zugleich auch Personalschuldner ist. Ist der Realschuldner dagegen nicht auch Personalschuldner, so ist zu unterscheiden: Ist das Rechtsverhältnis, aus dem die besicherten Forderungen entspringen können (etwa ein revolvierender Kontokorrentkredit), noch nicht beendet, so dass der Kreditrahmen wieder ausgenützt werden kann (vgl Gamerith und Reischauer in Rummel 2 , § 1358 ABGB Rz 5 bzw § 1422 ABGB Rz 16 je mwN), kann der Realschuldner die Entlastung der Liegenschaft selbst dann nicht herbeiführen, wenn er den Höchstbetrag zahlt (so auch Petrasch in Rummel 2 , § 451 ABGB Rz 9). Aber selbst dann, wenn das Grundverhältnis bereits beendet ist und allen Beteiligten klar sein muss, dass es zu keiner Wiederausnützung des Kreditrahmens mehr kommen soll, hat der Pfandschuldner kein Recht zur Zahlung, ehe er nicht vom Pfandgläubiger aus seiner Realhaftung in Anspruch genommen wird; es muss dem Gläubiger anheimgestellt bleiben, auf wen er zunächst greift ( Hoyer , Demelius-FS 358, 633; Reischauer aaO Rz 18). Anders liegen die Dinge nur, wenn der Realschuldner (ausdrücklich oder schlüssig) erklärt, er wolle bloß den pfandgesicherten Teil der Schuld tilgen, und der Pfandgläubiger (Kreditgeber) dieser Zahlungsbestimmung nicht widerspricht. Widerspricht indes der Pfandgläubiger, so kann der Realschuldner die Zahlung - in Analogie zu § 1435 ABGB - nur zurückfordern; gleiches gilt, wenn die Einlösung der Forderung durch den Realschuldner deshalb unwirksam ist, weil der Kredit-(Personal-)Schuldner widerspricht, etwa weil er sonst aus dem laufenden Kreditverhältnis mit dem Pfandgläubiger gedrängt werden würde ( Reischauer aaO Rz 18, ebenso § 1423 ABGB Rz 8). Daraus folgt, dass der Realschuldner gerade auch, wenn Forderungen aus dem Kreditverhältnis des Pfandgläubigers mit dem Personalschuldner durch die Höchstbetragshypothek gesichert werden, die Belastung der Liegenschaft mitunter selbst auf unabsehbare Zeit hinnehmen muss, weil er die Liegenschaft gegen den Willen des Pfandgläubigers, bei aufrechtem Vertragsverhältnis aber auch gegen den Willen des Personalschuldners nicht entlasten kann.
Schon deshalb wäre die Auffassung verfehlt, der Klägerin erwachse ein Schaden erst und nur dann, wenn der Pfandgläubiger deren Realhaftung in Anspruch nehme. Es würde aber auch der durch die Belastung der Liegenschaftsanteile beeinträchtigten Rechtslage der Klägerin nicht gerecht werden, würde man sich - weil nicht festgestellt werden könnte, ob, wann und in welchem Ausmaß der Pfandgläubiger Befriedigung aus deren Anteilen suchen wird, - auf den Standpunkt zurückziehen, der Schaden sei derzeit nicht bezifferbar, so dass die Klägerin - für unabsehbare Zeit - bloß die Feststellung der Schadenersatzverpflichtung des beklagten Rechtsträgers dem Grunde nach erreichen könne: So wie der Schaden im Vermögen des Gläubigers, dem ein Faustpfand (vgl dazu Koziol in DRdA 1980, 32, 33) oder sonst eine besondere Sicherheit (vgl den Sachverhalt in JBl 1994, 753, 755 f) entzogen wird, schon mit dem Verlust der Deckung eintritt und nicht erst dann, wenn sich herausstellt, dass die gesicherte Forderung nicht einbringlich gemacht werden kann, entsteht auch dem Erwerber einer Liegenschaft, der Anspruch auf deren Lastenfreiheit hatte, ein Schaden schon mit deren Erwerb, wenn sie dementgegen belastet ist: Könnte die Klägerin, wären die Liegenschaftsanteile unbelastet, bei einer Verfügung über diese - also vor allem bei deren Veräußerung oder Belastung - den vollen Verkehrswert ausnützen, so muss sie - schon mit Rücksicht auf die Höhe der Belastung, die durch die ungeteilte Pfandhaftung, derzufolge der Pfandgläubiger die gesicherten Forderungen auch durch Verwertung ihrer Anteile allein hereinzubringen versuchen kann (vgl Koziol/Welser , Grundriß 10 II 118), noch ganz wesentlich verschärft wird, und auf die schon dargestellten, sehr eingeschränkten Einlösungsmöglichkeiten des Realschuldners bei einer Höchstbetragshypothek - wohl damit rechnen, dass ihr eine solche Verwertung entweder überhaupt nicht gelingt oder aber jedenfalls keinen wirtschaftlichen Erfolg zeitigt, weil bloß Spekulanten als Interessenten auftreten. Da dieser Nachteil bereits eingetreten ist und, wenn überhaupt, erst in nicht absehbarer Zeit durch die Pfandfreistellung durch den Hypothekargläubiger - wohl nur nach Beendigung des Kreditverhältnisses und Tilgung des Saldos durch den Kreditnehmer als Personalschuldner - behoben werden könnte, muss der Schaden in der Differenz der Verkehrswerte der Liegenschaftsanteile der Klägerin ohne und mit Belastung im Zeitpunkt des Schadenseintritts ( Koziol , Haftpflichtrecht 2 I 200) ermittelt werden ( Schragel aaO Rz 158); in diesem Zeitpunkt tritt der dem Geschädigten zustehende Schadenersatzanspruch an die Stelle der Wertminderung des beeinträchtigten Gutes (JBl 1990, 718 mwN). Dieser Zeitpunkt ist aber nicht etwa der Juli 1985, in dem der Großmutter infolge der rechtswidrigen Aufhebung der einstweiligen Verbote die Belastung ihrer Liegenschaften entgegen dem Besitznachfolgerecht ermöglicht wurde, sondern der August 1988, in dem die Klägerin das dadurch insbesondere wertbeeinträchtigte Eigentum an den Liegenschaftsanteilen aufgrund ihres Besitznachfolgerechts erwarb. Bis dahin wäre es immerhin möglich gewesen, dass die Großmutter der Klägerin infolge einer entsprechenden Einigung mit den am gesicherten Kreditverhältnis Beteiligten die Pfandfreistellung der Liegenschaftsanteile erreichte; bis zu deren Tod war die Klägerin auch auf ihr Anwartschaftsrecht beschränkt, so dass sie über die ihr zugesicherten Anteile noch nicht verfügen und daher auch noch geschädigt sein konnte.
Die Verkehrswerte der beiden Liegenschaftsanteile zum maßgeblichen Zeitpunkt der Schadensberechnung ohne die hier zu beurteilende Belastung stehen bereits fest (S 2,874.500 bzw S 803.600), die korrespondierenden Werte dieser Anteile mit der Belastung wird das Erstgericht durch Vernehmung eines Sachverständigen im fortgesetzten Verfahren festzustellen haben. Dabei ist zu beachten, dass die Verkehrswerte der beiden Anteile ohne Belastung im maßgeblichen Schädigungszeitpunkt - wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausführte - als jenes Vermögen, dass der Klägerin spätestens mit dem Ableben ihrer Großmutter nach dem Inhalt des Besitznachfolgerechts zukommen sollte, jedenfalls die Obergrenze ihres ersatzfähigen Schadens bilden, so dass der von der Klägerin begehrte Zuspruch eines Ersatzbetrages in Höhe der zur Lastenfreistellung der beiden (gesamten) Liegenschaften, auf denen die Höchstbetragshypothek lastet, ganz abgesehen davon, dass der Klägerin eine solche Entlastung jedenfalls bei aufrechtem Kreditverhältnis ohne Zustimmung der daran Beteiligten gar nicht möglich wäre, nicht in Frage kommt.
Eine weitere Einschränkung des Zuspruchs der Wertminderung dahin, dass die beklagte Partei zu deren Ersatz nur Zug um Zug gegen Abtretung von anfälligen Ersatzansprüchen gegen Dritte verpflichtet sei (vgl dazu etwa § 255 BGB), kann unterbleiben, weil davon die den Schaden der Klägerin teilweise beseitigende volle Befriedigung der Pfandgläubigerin durch die Kreditnehmer nach Beendigung des gesicherten Kreditverhältnisses ohnehin nicht erfasst wird; ob ein solcher eingeschränkter Zuspruch dem das Amtshaftungsrecht beherrschenden Grundsatz des ausschließlichen Ersatzes in Geld (§ 1 Abs 1 letzter Satz AHG) zuwiderliefe, braucht deshalb nicht geprüft zu werden. Ob der beklagten Partei bei Pfandfreistellung der Liegenschaftsanteile durch die Pfandgläubigerin nach Schuldtilgung durch deren Kreditnehmer ein Bereicherungsanspruch zustehen könnte, bedarf gleichfalls keiner Prüfung in diesem Rechtsstreit.
Die zur Ermittlung des ersatzfähigen Schadens erforderlichen weiteren Feststellungen wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren nach entsprechender Erörterung mit den Parteien nachzutragen haben; aufgrund dieser Verfahrensergebnisse wird der ersatzfähige Schaden der Klägerin nach den vom erkennenden Senat dargestellten Grundsätzen zu ermitteln sein.
6. In ihrer Revision beharrt die Klägerin auf der Ersatzfähigkeit der ihr im Löschungsverfahren gegen die Pfandgläubigerin aufgelaufenen Prozesskosten; sie begründet ihren Standpunkt damit, dass ihr die beklagte Partei sonst hätte einwenden können, sie habe nicht alles zur Schadensabwendung unternommen. Sie übersieht dabei jedoch, dass die Führung eines Prozesses nach den voranstehenden Darlegungen dem Rechtsmittelbegriff des § 2 Abs 2 AHG auch bei dessen weitem Verständnis nicht unterstellt werden kann, aber angesichts des erheblichen Prozessrisikos - ihr oblag der Beweis der Schlechtgläubigkeit der Pfandgläubigerin und der mangelnden Geschäftsfähigkeit der Großmutter - gar nicht zugemutet werden konnte. Das Unterbleiben eines solchen Rechtsstreites hätte schon deshalb nicht zum Anlass einer Kürzung ihrer Amtshaftungsansprüche wegen Mitverschuldens führen können. Eine solche Rechtsverfolgung steht daher in keinem Zusammenhang mit dem pflichtwidrigen Organverhalten, ist daher auch nicht von der Rettungspflicht des Geschädigten umfasst und kann demnach auch nicht zu Lasten des beklagten Rechtsträgers unternommen werden.
Die vorinstanzlichen Entscheidungen sind deshalb soweit zu bestätigen, als das Begehren auf Ersatz von Verfahrenskosten abgewiesen wurde; im übrigen ist der Revision der Klägerin teilweise Folge zu geben und mit Zwischenurteil auszusprechen, dass das weitere Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht besteht; der Revision der beklagten Partei ist ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 392 Abs 1, § 393 Abs 4 und § 52 Abs 2 ZPO.
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