Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Elisabeth C*****, und 2. Elisabeth S*****, beide vertreten durch Dr.Erich Haase, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Karl Schleinzer, Rechtsanwalt in Wien, sowie die auf seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin Karl L***** Baugesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 6,949.297,22 und Feststellung (Feststellungsstreitwert S 694.929,72, Revisionsinteresse S 4,954.367,50), infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 5.Dezember 1995, GZ 14 R 70/95-52, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 11.November 1994, GZ 27 Cg 27/94b-43, teilweise aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Beiden Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Begründung:
Die Klägerinnen sind Eigentümerinnen der Liegenschaft W*****, M*****
32. Das um ca. 1880 errichtete Mietwohnhaus unterliegt den Vorschriften des Mietrechtsgesetzes. Die Erstklägerin wohnt in diesem Haus. Die beklagte Partei ist Eigentümerin des Nachbargrundstückes W*****, Ma*****gasse 6 und hat darauf im Jahr 1989 ein Hotel samt Tiefgarage errichtet. Dabei wurden Abgrabungen durchgeführt, durch die am Haus der Klägerinnen Setzungsschäden entstanden. Die Nebenintervenientin auf seiten der beklagten Partei war deren Generalunternehmerin für alle mit dem Bau zusammenhängenden Arbeiten. Unstrittig ist, daß die beklagte Partei gegenüber den Klägerinnen am 18.1.1990 folgende (auszugsweise wiedergegebene) Haftungserklärung abgegeben hat:
".... 2) Die Bauführerin verpflichtet sich unwiderruflich den Nachbarinnen und deren Rechtsnachfolgern gegenüber:
a) ihnen alle Schäden zu ersetzen, die schon bisher am Baubestand der im Eigentum der Nachbarinnen stehenden oben bezeichneten Liegenschaft entstanden sind und noch entstehen werden, soweit diese in ursächlichem Zusammenhang mit der oben unter 1) näher bezeichneten Bauführung stehen, ferner
b) ihnen alle Schäden zu ersetzen, die sich aus der Erweiterung bereits am Baubestand der im Eigentum der Nachbarinnen stehenden Liegenschaft vorhandener und von Herrn Ing.Jörg S*****, allgemein beeideter gerichtlicher Sachverständiger für Bauwesen und Liegenschaftsbewertung, ***** St.P*****, mit Beweissicherung vom 17.10.1988 festgestellten Schäden ergeben, soferne diese Schadenserweiterung im ursächlichen Zusammenhang mit der oben unter
1) bezeichneten Bauführung stehen, ferner
c) ihnen darüberhinaus auch alle anderen als die in a) und b) bezeichneten, mit dieser Bauführung in ursächlichem Zusammenhang stehenden Schäden an Vermögen, Leben und Gesundheit zu ersetzen, ferner
d) sie gegenüber Dritten klag- und schadlos zu halten welche in gesetzlichen oder vertraglichen, gegen die Nachbarinnen bestehenden Ansprüchen beeinträchtigt werden, soferne diese Beeinträchtigungen in ursächlichem Zusammenhang mit der oben bezeichneten Bauführung stehen, und der Bauführerin nach Kenntnisnahme durch die Nachbarinnen von diesen ohne unnötigen Aufschub mittels eingeschriebenen Briefes angezeigt werden, ferner
e) sie gegenüber Dritten klag- und schadlos zu halten die auf eine andere als die in d) bezeichnete Weise Schaden an Leben, Gesundheit und/oder Vermögen nehmen, welchen die Nachbarinnen dem geschädigten Dritten zu ersetzen haben, soferne der Schaden in ursächlichem Zusammenhang mit der oben bezeichneten Bauführung steht und der Bauführerin nach Kenntnisnahme durch die Nachbarinnen von diesem ohne unnötigen Aufschub mittels eingeschriebenen Briefes angezeigt werden, ferner...
h) ihnen in den Fällen d) bis f) alle gerichtlichen und/oder außergerichtlichen Kosten einschließlich der Kosten rechtsfreundlicher Vertretung, und zwar sowohl die den Nachbarinnen entstehenden, wie auch die dem geschädigten Dritten entstehenden und von den Nachbarinnen zu tragenden Kosten der Abwehr oder, soweit sich dies auf Kostenersatzberechtigte Dritte bezieht, der Durchsetzung jener berechtigten Ansprüche Dritter zu ersetzen, gegen deren Befriedigung sich die Bauführerin nach Maßgabe des Punktes f) ausgesprochen hat, sowie schließlich
i) alle sich für die Bauführerin aus dieser Erklärung ergebenden Verpflichtungen auf ihre Rechtsnachfolger zu überbinden.
Über diesen unstrittigen Sachverhalt hinaus hat das Erstgericht noch festgestellt:
Die ursprüngliche bauliche Ausgestaltung des Gebäudes der Klägerinnen umfaßte fünf Kleinwohnungen ohne sanitäre Einrichtungen sowie zwei Gang-WCs pro Stockwerk. Derzeit ist das Erdgeschoß, der erste Stock und das Hofgebäude an die Firma P***** vermietet und werden diese Räume für deren Geschäftstätigkeit verwendet. 1983 fanden im zweiten und dritten Stock Wohnungszusammenlegungen statt, sodaß sich nunmehr im zweiten Stock drei Wohnungen der Kategorie A sowie im dritten Stock zwei Wohnungen der Kategorie A und eine der Kategorie D befinden. Einschließlich des Hofgebäudes weist der Gesamtkomplex eine Wohnnutzfläche von 1100 m2 auf. Das Haus befand sich vor Baubeginn der Beklagten in einem zwar abgenützten, aber bautechnisch mit einem mäßigen Instandhaltungsaufwand wohl noch einige Jahre haltbaren Zustand. Es fanden sich unter anderem einzelne Risse an den Fassaden, Putzschäden an der Hoffassade, vereinzelte Risse in den Gewölben sowie schwergängige Stahlfenster im Erdgeschoß. Die beklagte Partei hat ab November 1989 auf dem Nachbargrundstück aufgrund eines Baubescheides vom 28.2.1987 mit der Errichtung eines sechs- bzw. achtgeschoßigen Hotelbaus samt einer zweigeschoßigen Tiefgarage begonnen, wobei bereits im November 1989 ohne baubehördliche Genehmigung begonnen wurde, das Gebäude der Klägerinnen durch Hochdruckbetoninjektionen zu unterfangen. Am 21.11.1989 traten am Gebäude der Klägerinnen die ersten Setzungsschäden auf. Im Keller bildeten sich im straßenseitig gelegenen Magazin Risse bis zu 10 mm Breite und weitere Risse im Unterbeton und Deckengewölbe entlang des Kaminschlauches. Im Erdgeschoß traten starke Risse im Estrich, an Wänden und Decken, im straßenseitigen Verkaufsraum sowie im hofseitigen Büroraum auf. In den darüberliegenden Stockwerken kam es besonders im Bereich der 6., 7., 8. und 9.Fensterachse zu leichten bis mittleren Rißschäden an Wänden und Decken. Die Fenster klemmten teilweise und mußten wieder gängig gemacht werden. Starke Rißbildungen waren im hofseitigen und straßenseitigen Zimmer der Wohnung top.Nr.14, in der Küche sowie im Zimmer der Wohnung top.Nr.18, im hofseitigen Schlafzimmer der Wohnung top.Nr.19 und 20, in Küche, Bad und straßenseitigem Wohnzimmer der Wohnung top.Nr.21, im Badezimmer und hofseitigem Schlafzimmer der Wohnung top.Nr.22 sowie im Stiegenhaus zu erkennen. Die Hoffläche war im Grenzbereich zur Nachbarliegenschaft der Beklagten deutlich abgesenkt. Die Setzungsrisse im Hofgebäude waren bis zu 10 mm breit. Nach Abgabe der vorerwähnten Haftungserklärung wurde am 26.2.1990 eine Bauverhandlung durchgeführt, um die von der beklagten Partei an den Fundamenten des Gebäudes der Klägerinnen gesetzten Baumaßnahmen nachträglich genehmigen zu lassen. Im Zuge der vorprozessualen Schadensabwicklung zahlte die beklagte Partei am 6.6.1991 S 300.000,-- und am 7.5.1991 S 50.000,-- den Klägerinnen zu Handen ihres damaligen Vertreters. Am 8.4.1992 begehrte dieser für die von ihm im Zusammenhang mit der Bautätigkeit der Beklagten erbrachten Vertretungshandlungen ein Honorar von S 588.501,60, wobei nach Abzug der bereits von der Beklagtenseite erfolgten Zahlungen sowie einer Pauschalierung von den Klägerinnen darauf ein Restbetrag von S 340.000,-- geleistet wurde. Die Schadensbehebung am Gebäude der Klägerinnen erfordert einen Reparaturaufwand von jedenfalls S 2,000.000,--. Die Höhe des infolge allfälliger Mietzinsminderungen zu erwartenden Schadens war zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz noch nicht absehbar. Der Wert der unverbauten Liegenschaft hätte im Zeitpunkt des Schadenseintrittes 14 Mill.S betragen. Der Zeitwert des Gebäudes allein betrug hingegen unter Berücksichtigung der Marktsituation zum Zeitpunkt des Schadenseintrittes bloß 2 Mill.S, wobei sich dieser Wert wie folgt errechnet: Wenn dem klagsgegenständlichen Gebäude eine Lebensdauer von 120 Jahren zugebilligt wird, ergibt sich unter Zugrundelegung dessen Alters eine Restlebensdauer von ca. 10 Jahren. Dies bedeutet eine Wertminderung von 88 %, weshalb ein Restwert von 12 % des Neuwertes verbleibt. Unter Zugrundelegung der Baukosten des sozialen Wohnbaus von maximal S 18.800,-- pro Quadratmeter ergibt sich unter Abschlag der geringeren haustechnischen Ausstattung ein Restwert von 1,62 Mill.S. Da der Wert der unverbauten Liegenschaft durch den Altbau eine Entwertung in der Höhe von 70 % erfährt, ergibt sich unter Hinzuzählung des Restwertes des Gebäudes ein Wert der verbauten Liegenschaft von 5,8 Mill.S. und ein Zeitwert des Gebäudes von 2 Mill.S.
Die Klägerinnen begehren von der Beklagten an Schadenersatz die Bezahlung von S 6,949.297,22 sowie die Feststellung, daß diese ihnen für alle künftigen Schäden, die ihnen durch die Errichtung des Hotelgebäudes am Nachbargrundstück Ma*****gasse 6, insbesondere durch Entfall von Mieteinnahmen, entstehen werden, hafte. Sie brachten dazu vor, für Sicherungs- und Wiederherstellungsarbeiten einschließlich der Kosten für technische Beratung und der Rechtsanwaltskosten den geforderten Betrag aufwenden zu müssen, bzw. teilweise bereits aufgewendet zu haben. Die Beklagte bzw. ihr Bauführer habe es unterlassen, vor dem Aushub des Fundamentes ein Sachverständigengutachten über die Bodenbeschaffenheit und Standfestigkeit des Nachbarhauses einzuholen, wie dies im Baubescheid vorgesehen gewesen sei. Darüber hinaus habe die Beklagte ohne baubehördliche Bewilligung und ohne Verständigung bzw. Zustimmung der Klägerinnen am 17.11.1989 mit dem Unterfangen ihres Hauses durch Hochdruckinjektionsvermörtelung begonnen, was unmittelbar darauf die Setzungserscheinungen ausgelöst habe. Um eine möglichst rasche Schließung der Baugrube zu ermöglichen, hätten die Klägerinnen statt auf eine Einstellung der Bauarbeiten hinzuwirken, ihre Zustimmung zur Vervollständigung der Baubewilligung erteilt und hätten, um weitere Verformungen an ihrem Gebäude hintanzuhalten, provisorische Spannanker angebracht. Die Klägerinnen hätten bei ihrer Zustimmung zur Bauführung der Beklagten keinen Verzicht auf ihre Ansprüche aus dem Schadensfall abgegeben. In der Folge seien jedoch Versuche einer außergerichtlichen Einigung fehlgeschlagen. Durch die Aushub- und Bauarbeiten der beklagten Partei habe der dem Nachbargrundstück zugewandte Teil des Gebäudes der Klägerinnen seine kraftschlüssige Verbindung zum Rest des Gebäudes verloren, was nur durch Einziehung von Spannankern wieder behoben werden könne, was allein einen Aufwand von 2,040.000,-- S erfordere. Die bei den Arbeiten erforderliche Öffnung des Mauerwerkes sowie die Abtragung und Neuerrichtung des Hofgebäudes werde ein Betrag von 3,9 Mill.S erfordern, was zuzüglich der mit 5 % der Bausumme zu veranschlagenden Bauüberwachung sowie der bereits geleisteten Auslagen zur Erhaltung des Baubestandes einen Sanierungsaufwand von S 6,237.000,-- ergebe. Darüber hinaus hätten die Klägerinnen zur Abwendung allfälliger Zinsminderungsansprüche ihrer Mieter insgesamt bereits S 190.599,82 für Instandhaltungsausgaben auslegen müssen. Die die Klägerinnen verpflichtenden Bestandverhältnisse seien mietengeschützt, sodaß ihnen praktisch keine Kündigungsmöglichkeit offenstehe. Zufolge des nunmehr gegebenen finanziellen Abganges sei das Hausverwalterkonto laufend überzogen und habe sich am 1.7.1993 ein Minussaldo von S 333.553,40 ergeben, wofür die Klägerinnen 12 1/8 % Zinsen zu zahlen hätten. Die Klägerinnen müßten ihrem Anwalt für die rechtsfreundliche Vertretung bis zur gegenständlichen Klagsführung ein pauschaliertes Honorar von S 340.000,-- bezahlen. Die Mieterin des gesamten Erdgeschoßes und ersten Stockes habe unter der Behauptung, im Gebrauch ihres Bestandobjektes beeinträchtigt zu sein, ihre Mietzinszahlungen im Juli 1990 um 25 % und seither um 20 % eingeschränkt. Die Klägerinnen hätten daher ein rechtliches Interesse an der Feststellung, daß die beklagte Partei ihnen für Schäden aus dem Titel des Mietzinsentfalles zu haften hätten. Da nicht auszuschließen sei, daß die Bodenbewegungen erst nach Jahrzehnten abgeschlossen sein werden, hätten die Klägerinnen gegenüber der Beklagten ein Interesse an der Feststellung, daß diese für die im ursächlichen Zusammenhang mit der Bauführung stehenden Schäden auch in Zukunft zu haften habe.
Die beklagte Partei und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin beantragten die Klagsabweisung. Sie wendeten ein, daß das Gebäude nur mehr einen Zeitwert von 2,5 Mill.S aufweise, dem Schadensbehebungskosten von rund 3 Mill.S gegenüberstünden. Es liege ein wirtschaftlicher Totalschaden des Gebäudes vor. Bestritten wurde die Angemessenheit der geltend gemachten vorprozessualen Kosten. Die Beklagte sei zu einer Naturalrestitution bereit, die aber von den Klägerinnen überraschend verweigert werde. Eine Verlängerung der Restlebensdauer (durch die begehrten Reparaturarbeiten) sei jedenfalls nachteilig und stelle eine Verletzung der Schadensminderungspflicht dar, die Klägerinnen müßten vielmehr auf eine Aussiedlung ihrer Mieter hinwirken.
Das Erstgericht sprach den Klägerinnen S 1,650.000,-- sA zu, weiters gab es dem Feststellungsbegehren, daß die Beklagte den Klägerinnen für künftige Schäden aus zu erwartenden Mietzinsausfällen zu haften habe, statt und wies das Zahlungsmehr- und das Feststellungsmehrbegehren ab. Es folgerte rechtlich, daß die Schadenersatzforderung der Klägerinnen im Hinblick auf den Gebäudewert von nur S 2,000.000,-- mit diesem Betrag begrenzt sei, weil Reparaturen, die über diesen Gebäudewert hinausgingen, unwirtschaftlich seien. Das Gebäude sei alt, verbraucht und am Ende seiner Lebensdauer angelangt. Der Ersatz von Reparaturkosten in einem größeren Ausmaß als dem Zeitwert zur Zeit der Beschädigung sei untunlich. Darüber hinaus würde es, angesichts der bereits vorhandenen und festgestellten Vorschäden, durch eine Reparatur zu einer Verbesserung gegenüber dem Zustand vor Eintritt der Beschädigung kommen, was von einem Anspruch nach § 364b ABGB keinesfalls umfaßt sein könne. Da der zitierte Anspruch volle Genugtuung umfasse, gebühre den Klägerinnen der Ersatz des entgangenen Gewinns infolge allfälliger Mietzinsminderungsansprüche, die im ursächlichen Zusammenhang mit dem Gebäudeschaden stünden, weshalb ein Teil des Feststellungsbegehrens gerechtfertigt sei. Da die beklagte Partei den Klägerinnen ohnedies den gesamten Schaden bis zur Höhe des Gebäudewertes im Zeitpunkt der Beschädigung zu ersetzen habe, sei für ein Feststellungsbegehren bezüglich sonstiger zukünftiger Schäden kein Raum. Im vorliegenden Fall sei die rechtsfreundliche Vertretung der Klägerinnen im vorprozessualen Stadium weder zielführend noch tunlich gewesen. Die Klägerinnen hätten für eine möglichst wirtschaftliche und kostensparende Vertretung sorgen müssen. Dies erscheine im Hinblick auf die unklare Kostennote (Doppelverrechnungen) nicht verwirklicht, weshalb die vorprozessualen Vertretungskosten durch den Einheitsatz als abgegolten anzusehen seien.
Das Berufungsgericht hob über Berufung der Klägerinnen gegen die Klagsabweisung diesen Teil des Ersturteiles mit dem angefochtenen Beschluß zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung auf. Es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Die vom Erstgericht ausgeführten rechtlichen Erwägungen fänden bei einem Gebäude, in dem der Geschädigte wohne und für dessen vermieteten Teile die Schutzbestimmungen des MRG gelten, keine Anwendung. Es könne dem Geschädigten nicht zugemutet werden, seine gewohnte Umgebung zu verlassen oder in einem teilweise beschädigten Haus zu wohnen, nur weil der Schädiger nicht verpflichtet sei, einen über den Sachwert hinausgehenden Schaden, der aus Reparaturkosten entstehe, zu ersetzen. Überdies habe die konkrete Wohnmöglichkeit der Erstklägerin einen eigenen Vermögenswert. Im konkreten Fall würde dieser Vermögensnachteil im übrigen auch die Bestandnehmer der Klägerinnen treffen, die entweder im Rahmen eines Verfahrens nach § 18 MRG zur Bezahlung der Reparaturkosten herangezogen werden müßten oder die weiterhin in einem beschädigten Haus, das nur teilweise repariert sei, wohnen müßten. Sie wären allerdings, solange wirtschaftliche Abbruchreife (§ 30 Abs.2 Z 14 oder 15 MRG) nicht vorliege, gemäß § 1096 ABGB iVm §§ 3 und 6 MRG berechtigt, von den Klägerinnen als Hauseigentümerinnen eine Instandsetzung des Hauses zu verlangen. Im Falle eines nur teilweisen Ersatzes der Reparaturkosten müßten die Klägerinnen dann einen Teil der Instandsetzungskosten selbst tragen. Wären sie dazu nicht bereit, müßten sie ihre, einen eigenen Vermögenswert darstellenden Bestandrechte aufgeben, was dem Grundgedanken des Mietrechtsgesetzes auf Aufrechterhaltung der Mietverträge widerspreche. Andererseits könnten die Klägerinnen mit einer Kündigung nach § 30 Abs.2 Z 14 oder 15 MRG nur mit Ersatzbeschaffung durchdringen. Die Beschädigung eines derartigen wie zur Beurteilung vorliegenden Hauses könne daher keineswegs wie ein Totalschaden eines Fahrzeuges beurteilt werden. Versuche man, eine Harmonisierung zwischen den vom Erstgericht herangezogenen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen und den Grundgedanken des Mietrechtsgesetzes herbeizuführen, fänden die Schadenersatzforderungen für Reparaturkosten erst dort ihre Grenze, wo die Neuherstellung eines Gebäudes gleicher Art wirtschaftlicher wäre als dessen Reparatur. Jedenfalls sei ein Bestandfreimachen und Abreißen des Hauses weder derzeit noch in näherer Zukunft möglich, jedenfalls nicht ohne die Aufwendung sehr wesentlicher Mittel für die Ersatzbeschaffung. Dies zwinge zur Reparatur, die auch von den Klägerinnen angestrebt werde. Wäre der notwendige Reparaturaufwand nur bis zur Höhe des Zeitwertes zu ersetzen, so hätten die darüber hinausgehenden Aufwendungen die Mieter bzw. die darin wohnende Eigentümerin zu bestreiten, was mit den Grundsätzen der Ersatzpflicht des Schädigers nicht vereinbar erscheine. Soweit allerdings mit einer Reparatur gleichzeitig auch Schäden behoben würden, die schon vorher vorhanden waren und repariert hätten werden müssen, sei dieser Aufwand abzuziehen. Entgegen der Meinung der Klägerinnen lasse sich aus der Erklärung der beklagten Partei anläßlich der Bauverhandlung vom 26.2.1990, Schadenersatz zu leisten, nicht ableiten, daß sie sich unabhängig von ihrer gesetzlichen Verpflichtung zum Ersatz aller Reparaturkosten verpflichten wollte und verpflichtet habe. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren die notwendigen Instandsetzungskosten festzustellen und zur Grundlage des Schadenersatzanspruches zu machen haben. In diesem Zusammenhang werde festzustellen sein, ob die von der beklagten Partei geleistete Teilzahlung von S 350.000,-- vereinbarungsgemäß für hier nicht eingeklagte Sicherungs- oder Reparaturkosten bzw. für Rechtsanwaltskosten verwendet worden sei. Was die geltend gemachten Vertretungskosten anbelange, sei auch zu prüfen, ob sich die beklagte Partei nur zur Bezahlung der Rechtsverteidigungskosten verpflichtet habe, die sich aus der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen Dritter gegen die Klägerinnen ergebe, oder ob sie sich auch zur Bezahlung der Kosten der Rechtsverfolgung gegen sie selbst, soweit sie notwendig und zweckmäßig sei, verpflichtet habe. Die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der vorprozessualen Kosten werde aber ohne Prüfung der tatsächlichen Vorgänge, die zur Rechtsverfolgung gesetzt worden seien, nicht erfolgen können. Hiezu seien allerdings die Klägerinnen gemäß § 182 ZPO aufzufordern, ein konkreteres widerspruchsfreies Vorbringen zu erstatten.
Die von beiden Streitteilen gegen diesen Aufhebungsbeschluß erhobenen Rekurse sind nicht berechtigt.
Nach ständiger Rechtsprechung und nahezu einhelliger Lehre steht dem Geschädigten ein Wahlrecht zu, entweder vom Schädiger die Naturalherstellung zu verlangen oder sie von einem Dritten vornehmen zu lassen und dafür Geldersatz zu verlangen (vgl. Reischauer in Rummel ABGB2 § 1323, Rz 7 und 11). Eine zwingende Verpflichtung des Geschädigten, den ihm vom Schädiger versprochenen Naturalersatz auch durchführen zu lassen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.
Im vorliegenden Fall hat die Schädigerin die Tunlichkeit der Naturalherstellung unter Hinweis auf die Unwirtschaftlichkeit des Wiederaufbaus bestritten. Allein aus diesem Grund war den Klägerinnen eine von der beklagten Partei selbst vorzunehmende Reparatur der Schäden nicht zumutbar, weil beim vorgegebenen Reparaturvolumen offenkundig war, daß sie damit nur einen Teil erledigt haben wollte (vgl. MGA ABGB34 § 1323/4).
Nach § 364 Abs 1 ABGB darf die Ausübung des Eigentumsrechts, wozu auch die Bodenstabilität gefährdende Baggerungen am Nachbargrund gehören, grundsätzlich nur insofern stattfinden, als dadurch in die Rechte eines Dritten, somit auch des Grundnachbarn, nicht eingegriffen wird. Zweck der Bestimmungen der §§ 364 ff ABGB ist es, im Interesse eines friedlichen Zusammenlebens der Nachbarn die Kollision zwischen gleichrangigen Eigentumsrechten zu regeln und die Befugnisse benachbarter Grundeigentümer abzugrenzen (JBl 1991, 247
mit Anm von Rummel = WoBl 1990, 133 = ecolex 1990, 604 mit Anm von
Wilhelm = MietSlg 42.149; SZ 61/61, SZ 56/94 = MietSlg 35.028;
Spielbüchler in Rummel2, Rz 1 zu § 364 ABGB). § 364b ABGB verbietet die Vertiefung des eigenen Grundstücks auf eine Weise, daß dem Nachbargrund die Stütze entzogen wird, ohne daß das ortsübliche Maß überstiegen werden muß (JBl 1993, 188; MietSlg 21/17 ua; Pimmer in Schwimann, Rz 4 zu § 364b ABGB). Den Klägerinnen gebührt demnach in Analogie zu § 364a ABGB ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch.
Dieser Ersatzanspruch gegen den Nachbarn ist auf den Ausgleich aller nachteiligen Auswirkungen von Veränderungen an Grund und Boden auf die Nachbarliegenschaft gerichtet, in erster Linie aber auf die Wiederherstellung des vorigen Zustands durch Behebung der eingetretenen Schäden (Pimmer aaO Rz 56 zu § 364 ABGB), etwa durch Wiederherstellung der erforderlichen Stütze (SZ 41/74; Pimmer aaO Rz 8 zu § 364b ABGB). Der Ausgleichsanspruch ist einem Entschädigungsanspruch aus Anlaß der Enteignung gleichzustellen (SZ 65/38) und richtet sich auf volle Genugtuung (SZ 43/139 mwN; SZ 25/67 = JBl 1953, 17 ua; Spielbüchler aaO Rz 9 zu § 364a ABGB mwN; Pimmer aaO Rz 57 zu § 364 ABGB). Für die Berechnung des zu ersetzenden Interesses sind - liegen keine wie hier vorliegend darüber hinausgehende Vereinbarungen vor - daher die subjektiven Verhältnisse des Geschädigten maßgebend (SZ 65/38 mwN). Es ist nach dem Wert der beschädigten oder zerstörten Sache gerade im Vermögen des Geschädigten zu fragen. Dies geschieht mit Hilfe der "Differenzmethode": Das zu leistende Interesse besteht in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, wie sie sich im Beurteilungszeitpunkt ohne schädigendes Ereignis darstellen würde, und dem nach dem schädigenden Ereignis nun tatsächlich vorhandenen Vermögensstand (Koziol-Welser, Grundriß I10 459 f). Da sämtliche Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten berücksichtigt werden müssen, ist die Schadensfeststellung nicht im Zeitpunkt der Schädigung abzuschließen, vielmehr müssen spätere Auswirkungen, vor allem der entgangene Gewinn (SZ 65/38), in die Betrachtung einbezogen werden.
Auch auf einen Ausgleichsanspruch nach § 364b ABGB ist in analoger Anwendung des § 364a ABGB - liegen keine wie hier vorliegende darüber hinausgehende Vereinbarungen vor - die Bestimmung des § 1323 ABGB anzuwenden (Pimmer aaO Rz 56 zu § 364 ABGB); danach ist der Schaden in erster Linie durch Zurückversetzung in den vorigen Stand (Naturalrestitution) auszugleichen: Der Geschädigte ist demnach primär real so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis gestellt wäre (SZ 63/53). Ist Naturalherstellung nicht möglich oder "nicht tunlich", so ist Geldersatz zu leisten. Dieser soll die Vermögenseinbuße ausgleichen. Tunlichkeit bildet bei Möglichkeit die Grenze der Ersatzpflicht der Naturalherstellung. Auch bei - wie hier bloß beabsichtigter - Naturalherstellung kann unverhältnismäßiger Aufwand diese untunlich machen (vgl EvBl 1989/103 ua). Bei Strittigkeit des für die Lösung der Rechtsfrage "Tunlichkeit" maßgebenden Sachverhalts trifft die Beweislast den Schädiger (vgl ZVR 1980/235 ua; Reischauer aaO Rz 9 zu § 1323 ABGB mwN). Untunlichkeit ist insbesondere gegeben, wenn die Wiederherstellung den berechtigten Interessen des Schädigers widerspricht, wenn die Wiederherstellung unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Kriterien wegen der hohen Kosten nicht sinnvoll erscheint, wenn also etwa die Reparaturkosten den Wert der Sache im Zeitpunkt der Schädigung ("Zeitwert") erheblich übersteigen (Koziol-Welser aaO 458). Nach der neueren Rechtsprechung sind deshalb einerseits die fiktiven Schadensbehebungskosten nur mehr bis zur Höhe der Minderung des gemeinen Werts der beschädigten Sache (SZ 66/17 = JBl 1993, 786 = ecolex 1993, 377 mit Anm von Welser; SZ 63/46; JBl 1990, 718 mit Anm von Huber; SZ 55/28 ua; Reischauer in Rummel2, Rz 12 zu § 1323 ABGB; Apathy, Kommentar zum EKHG, Rz 15 zu § 16 EKHG mwN) - und zwar nicht bloß bei Kraftfahrzeugen (vgl SZ 66/17 und JBl 1990, 718) - zu ersetzen und andererseits wird verlangt, daß Kosten tatsächlich durchgeführter Schadensbehebungen den Wert der Sache nicht erheblich übersteigen: Eine der Aufgabe des Ersatzrechts widersprechende Bereicherung des Geschädigten auf Kosten des Schädigers soll vermieden und jener nicht besser als ohne den Schadensfall gestellt werden.
Bei Autoreparaturen nimmt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung Untunlichkeit im Sinne von Reparaturunwürdigkeit dann an, wenn die Instandsetzungskosten den Zeitwert vor der Schädigung erheblich übersteigen (ZVR 1987/94, ZVR 1987/38 ua; Reischauer aaO Rz 9 zu § 1323 ABGB mwN; Harrer in Schwimann, ABGB Rz 43 ff zu § 1323 mwN).
Diese Grundsätze sind im vorliegenden Fall indessen - wie das schon das Gericht zweiter Instanz richtig erkannte - nicht anwendbar. Der Vorrang der Naturalrestitution beruht auf der Erwägung, daß sie den besten und vollständigsten Ersatz bewirkt; sie ist daher am geeignetsten, den Ausgleichsgedanken zu verwirklichen, weil - anders als beim Geldersatz - durch sie der ohne das schädigende Ereignis gegebene tatsächliche Zustand hergestellt wird. Auch werden dem Geschädigten die mit der Wiederanschaffung verbundenen Mühen abgenommen. Bietet die Naturalrestitution somit den vollkommensten Ausgleich, ist sie auch durchzuführen, wenn sie teurer kommt als der Geldersatz. Nur wenn die Wiederherstellung einen unverhältnismäßigen Aufwand an Kosten und Mühen erfordert, scheidet sie wegen Untunlichkeit aus (Koziol, Haftpflichtrecht2 I 173 f).
Diesen auf den Vorrang der Naturalrestitution abstellenden Grundsätzen ist im besonderen Maß bei Liegenschaften Geltung zu verschaffen: Anders als Kraftfahrzeuge und ähnliche Gebrauchsgüter sind sie nicht nur keine vertretbaren Sachen, für die durch Austausch voller Ersatz geleistet werden kann, sondern überdies als knappe Wirtschaftsgüter nur in weitaus geringerer Zahl vorhanden und überhaupt nicht vermehrbar. Bei Beschädigung solcher Güter ist deshalb - ähnlich wie bei Sachen ohne Verkehrswert - zu fragen, ob ein verständiger Eigentümer in der Lage des Geschädigten die Kosten aufwenden, ob also ein wirtschaftlich vernünftig handelnder Mensch, der den Schaden selbst zu tragen hätte, diesen Aufwand gleichfalls bestreiten würde (vgl EvBl 1989/103; Reischauer aaO Rz 9a zu § 1323; vgl auch die Regelung bei Verletzung von Tieren in § 1332a ABGB).
Da die beklagte Schädigerin grundsätzlich das gesamte subjektiv zu berechnende Interesse zu ersetzen hat (SZ 65/38; Koziol aaO 203), dürfen der Tunlichkeit der Wiederherstellung (§ 1323 ABGB) keine engen Grenzen gezogen werden. Allein aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich auch ohne Einbeziehung der Haftungserklärung der beklagten Partei vom 18.1.1990 in die Gesamtbeurteilung, daß den Klägerinnen, von denen eine im Hause selbst wohnt und die auf Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus den Bestandverträgen bedacht sein müßten, der gesamte Reparaturaufwand zu ersetzen ist, solange keine wirtschaftliche Abbruchsreife schon vor dem Schadenseintritt vorlag bzw die durchgeführte Reparatur zu einer ins Gewicht fallenden Bereicherung der Klägerinnen führen würde. Eine Beendigung der Bestandverhältnisse im gegenständlichen Haus wäre den Klägerinnen derzeit nur allenfalls nach § 30 Abs.1 Z 14 MRG möglich, weil die Voraussetzungen nach Z 15 leg. cit. nicht vorliegen (vgl. Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 § 30 Rz 62). Ob wirtschaftliche Abbruchreife vor dem Schadenseintritt vorlag und welche Kosten mit der Aussiedlung der Mieter und der Umsiedlung der Erstklägerin entstehen würden, muß im vorliegenden Fall aufgrund der von der Beklagten abgegebenen Haftungserklärung aber nicht untersucht werden.
Entscheidend ist im vorliegenden Fall, daß der beklagten Partei bei Abgabe ihrer Haftungserklärung am 18.1.1990 die offenkundige Absicht der Klägerinnen, ihr Gebäude weiterhin so wie bisher gebrauchsfähig zu erhalten, bewußt gewesen sein mußte und daß es ihr nicht unverborgen geblieben sein kann, daß es sich beim Haus der Klägerinnen um ein Mietobjekt handelt, das allein schon wegen des erkennbaren Alters dem MRG unterliegen muß, zumal bei Baubeginn das in der Haftungserklärung der beklagten Partei vom 18.1.1990 erwähnte Gutachten des Sachverständigen Ing.Jörg S***** beweissichernd eingeholt worden ist.
Wie schon aus den in der Haftungserklärung verwendeten Worten "... alle Schäden am Baubestand, die bisher entstanden sind und noch entstehen werden ..." zu erkennen ist, wurde bei dieser Vereinbarung nicht an eine Totalschadensabrechnung, die sich, damit der Eigentümer keinen Verlust erleidet, zwangsläufig nur auf einen Abbruch beziehen hätte müssen, gedacht. Die zuvor zitierten Worte der Haftungserklärung können nur auf jeden einzelnen am Haus der Klägerinnen durch die Bauführung der Beklagten entstandenen und noch entstehenden Schaden bezogen werden. Auch wäre der Vergleich des Zustandes vor Schadenseintritt aufgrund des Gutachtens des Ing.S***** mit dem nunmehrigen Zustand sinnwidrig, weil ein solcher Vergleich bei einer Totalschadensberechnung überhaupt nicht erforderlich wäre. Gibt ein Schädiger die Erklärung ab, alle im einzelnen aufzulistende Schäden zu beheben, kann er sich in der Folge nicht auf Rentabilitäts- bzw. Bereicherungserwägungen berufen, weil aus dieser Form der Erklärung seine Absicht hervorgeht, ohne Rücksicht auf derartige Erwägungen den früheren Zustand wiederherzustellen. Es darf doch nicht übersehen werden, daß die festgestellte Verpflichtungserklärung der Beklagten die (von ihnen angestrebte) Fortsetzung der (vorzeitig, nämlich vor Untersuchung der Festigkeit der Fundamente des Hauses der Klägerinnen, begonnenen) Bauarbeiten ohne weitere Unterbrechung ermöglichte und eine vorübergehende Einstellung der Arbeiten, deren Erwirkung die Klägerinnen in der Hand gehabt hätten, verhinderte. Die beklagte Partei hat daher die tatsächlich aufzuwendenden Reparaturkosten - ohne die vom Erstgericht angenommene Begrenzung - im vorliegenden Fall zu ersetzen. Durch das Vorliegen der Haftungserklärung vom 18.1.1990 unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von jenem, der der Entscheidung SZ 55/28 zugrundelag. Werden aber nur jene Schäden behoben, die durch die Bauführung der Beklagten entstanden sind, ist gleichzeitig sichergestellt, daß hiedurch keine Werterhöhung der Liegenschaft gegenüber dem vor Entstehung der Schäden gegebenen Zustand herbeigeführt wird.
Hinsichtlich der Beurteilung der von den Klägerinnen geltend gemachten vorprozessualen Vertretungskosten, die ohnedies weitgehend von der Lösung der Tatfrage abhängig ist, ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs.3 ZPO).
Da die beklagte Partei die Höhe der von den Klägerinnen geltend gemachten Reparaturkosten bestritten hat (AS 21 in ON 2) und das Erstgericht über deren Angemessenheit keine Feststellungen getroffen hat, wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren auch die Angemessenheit der von der Klägerin begehrten Reparaturkosten sowie die Angemessenheit der von ihr geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu überprüfen haben.
Da sich der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes sohin als berechtigt erweist, war beiden Rekursen ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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