Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Griß und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Dr.Erwin Köll, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Dr.Bertram B*****, 2. Dr.Wolfgang B*****, wegen S 1,930.497,50 sA, infolge außerordentlicher Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 30.November 1995, GZ 17 R 231/95-21, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29.Juni 1995, GZ 15 Cg 310/93f-16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der Beklagten wird nicht Folge gegeben, wohl aber jener der klagenden Partei.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 125.951,42 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 12.153,57 Umsatzsteuer und S 53.030 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Auf Vermittlung der I***** GmbH - die sowohl mit der Klägerin als auch mit den Beklagten in ständiger Geschäftsbeziehung stand - bewilligte die klagende Bank mit Genehmigungsprotokoll vom 2.August 1989 Dipl.Ing.Werner S***** ein Darlehen in der Höhe von S 2,000.000. Dieses Darlehen sollte zum Kauf der Liegenschaft EZ ***** und zum Ausbau der dort errichteten Wohnhausanlage verwendet werden. Diese Liegenschaft gehörte zu 9/10 der Gemeinschuldnerin Ingeborg D***** und zu 1/10 Herbert K*****. Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen Ingeborg *****s war die Rechtsanwältin Dr.Eva R*****. Am 7. August 1989 unterfertigten Dr.Eva R***** und Herbert K***** als Verkäufer sowie Dipl.Ing.Werner S***** als Käufer den Kaufvertrag. Der Kaufpreis von S 1,050.000 (Punkt II. des Vertrages) zuzüglich der Grunderwerbsteuer und der Barauslagen von insgesamt S 45.000, zusammen also S 1,095.000, sollte binnen 14 Tagen nach Vertragsabschluß bei Dr.Eva R***** als der Vertragserrichterin zu treuen Handen hinterlegt werden (Punkt III.). Dr.Eva R***** erhielt den unwiderruflichen Treuhandauftrag, den bei ihr erliegenden Kaufpreis abzüglich der Kosten und des Aufwandes der Lastenfreistellung an die Verkäufer nach gesicherter grundbücherlicher Durchführung dieses Vertrages auszuzahlen (Punkt V.) und den unwiderruflichen Auftrag zur "Errichtung und Abwicklung dieses Vertrages samt aller Nebenleistungen" sowie zur Empfangnahme aller Grundbuchserledigungen (Pkt XI).
Am 9.August 1989 erhielt der Zweitbeklagte von der I***** GmbH gleichzeitig mit dem Kaufvertrag über die Liegenschaft EZ ***** eine vorformulierte Treuhänderverpflichtungserklärung, die ihm getrennt davon auch die Klägerin übermittelte.
Diese an die Klägerin gerichtete Verpflichtungserklärung hatte folgenden Wortlaut:
"Herr Dipl.Ing.Werner S***** erhält von Ihnen ein Darlehen in Höhe von S 2,000.000,-- gegen grundbücherliche Sicherstellung auf der Liegenschaft EZl. *****.
Ich nehme zur Kenntnis, daß Sie bereits im Besitz der diesbezüglichen Verpfändungserklärung sind, und daß Sie seitens des Darlehensnehmers den Auftrag erhalten haben, den Darlehensbetrag abzüglich Durchführungskosten an mich zu überweisen.
Ich übernehme hiemit als Treuhänder Ihnen gegenüber die Verpflichtung bis längstens 31.01.1990 folgenden Grundbuchsstand herzustellen.
1) Einverleibung des Eigentumsrechtes für Herrn Dipl.Ing.Werner S***** im Alleineigentum
2) Einverleibung des Pfandrechtes für die L***** von S 2,000.000,-- s. A. im 1. Geldrang
Der Grundbuchsantrag samt Verpfändungserklärung hiezu werden mir von Ihnen zur Verfügung gestellt.
Sollte ich nicht in der Lage sein, diese Verpflichtung bis zum angegebenen Termin vollständig zu erfüllen, verpflichte ich mich auf Grund Ihrer Aufforderung umgehend den an mich ausgezahlten Betrag zuzüglich der auf dem Gutschriftskonto angefallenen Zinsen ab dem Tage der Ausfertigung an Sie zurückzuzahlen; weiters übernehme ich die persönliche Haftung für jeden Schaden oder Ausfall der Ihnen im Falle der Nichterfüllung der Verpflichtung entsteht".
Der Zweitbeklagte unterfertigte diese Erklärung und versah sie mit der gemeinsamen Kanzleistampiglie beider Beklagter. Er wollte sich damit nur im Rahmen seiner Kanzleigemeinschaft mit dem Erstbeklagten als Treuhänder verpflichten.
Daraufhin überwies die Klägerin am 10.August 1989 S 1,890.000 auf das Konto der Beklagten. Diese leiteten hievon sofort S 1,100.000 an Dr.Eva R***** weiter, um den Kaufpreis für die Liegenschaft innerhalb der 14-tägigen Frist ab Vertragsschluß (7.August 1989) zu begleichen. Den Restbetrag zahlten sie - abzüglich verschiedener Provisionen und Prämien - dem Darlehensnehmer und Käufer Dipl.Ing.Werner S***** aus, weil dieser das Geld für sein Bauvorhaben benötigte. Sodann teilte der Zweitbeklagte Dr.Eva R*****telefonisch mit, daß er die Treuhandschaft für die Einverleibung eines Pfandrechtes für die Klägerin übernommen habe. Er ersuchte sie im Hinblick darauf, daß sie auch die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu beantragen hatte, dieses Pfandrecht im ersten Geldrang einverleiben zu lassen. Dr.Eva R***** sagte dies zu. Darüber, ob der bei ihr eingelangte Kaufpreis bis zur Verbücherung bei ihr liegen bleiben sollte, wurde nicht gesprochen. Da der Kaufpreis zur Befriedigung der ehemaligen Hypothekargläubigerin - der Sparkasse G***** - dienen sollte, war eine sofortige Weiterleitung des Betrages durch Dr.Eva R***** notwendig. Die Klägerin hat den Beklagten am 31.August 1989 einen Restbetrag von S 5.559,56 überwiesen.
Als Dipl.Ing.Werner S***** für die Bauarbeiten auf der Liegenschaft ein weiteres Darlehen benötigte, bewilligte ihm die Klägerin am 9. November 1989 ein solches Darlehen in der Höhe von S 600.000. Sie schaltete abermals die Beklagten als Treuhänder ein. Am 9.November 1989 unterfertigte der Erstbeklagte eine Verpflichtungserklärung, die - von der anderen Darlehenssumme abgesehen - wortwörtlich mit der Verpflichtungserklärung vom 9.August 1989 übereinstimmte. Dabei wurde nur der Stempel des Erstbeklagten verwendet.
Am 10.November 1989 überwies die Klägerin dem Erstbeklagten S
586.130. Dieser leitete das Geld in der Folge an Dipl.Ing.Werner S***** weiter.
Der Erstbeklagte teilte Dr.Eva R***** telefonisch mit, daß noch ein weiteres Pfandrecht über S 600.000 eingetragen werden sollte. Da der Rechtsanwältin Dr.Eva R***** noch der Staatsbürgerschaftsnachweis Dipl.Ing.Werner S*****s fehlte, hatte sie bis zu diesem Zeitpunkt weder dessen Eigentumsrecht noch auch das Pfandrecht über S 2,000.000 einverleiben lassen. Sie kam mit dem Erstbeklagten überein, daß sie die Beklagten verständigen würde, sobald diese grundbücherlichen Eintragungen durchgeführt seien, damit die Beklagten dann das zweite Pfandrecht verbüchern lassen könnten. In der Folge beantragte Dr.Eva R***** die Einverleibung des Eigentumsrechtes für den Käufer Dipl.Ing.Werner S*****, unterließ jedoch irrtümlich, auch das Grundbuchsgesuch für das Pfandrecht der Klägerin über S 2,000.000 beim Grundbuchsgericht einzureichen.
Dipl.Ing.Werner S***** war mittlerweile an die A*****-Bank herangetreten, um auch von ihr ein Darlehen zu bekommen. Nachdem er dies den Beklagten mitgeteilt hatte, unterrichteten diese die A*****-Bank von den beiden Pfandrechten der Klägerin. In einem daraufhin eingeholten Grundbuchsauszug sahen sie eine Ranganmerkung im ersten Rang über S 1,200.000 zugunsten der A*****-Bank. Bei einer Überprüfung des Grundbuchsstandes im Februar 1990 erlangte auch die Klägerin hievon Kenntnis.
Die Klägerin fragte hierauf bei den Beklagten nach, welche bei Dr.Eva R***** intervenierten. Diese teilte ihnen mit, daß sie vergessen habe, das Pfandrecht der Klägerin eintragen zu lassen. Für eine Nachholung war es jedoch zu spät, weil im ersten Rang bereits ein Höchstbetragspfandrecht zugunsten der A*****-Bank über S 1,200.000 einverleibt worden war. Die Klägerin mußte sich daher mit dem zweiten Rang für ihr Pfandrecht über S 2,000.000 und dem dritten Rang für ihr Pfandrecht über S 600.000 begnügen.
Es kam zu einem umfangreichen Schriftwechsel zwischen den Streitteilen. Die Klägerin drängte darauf, die Darlehensbeträge zurückzuerhalten und wollte die Beklagten für jeden Schaden verantwortlich machen.
In der Folge führten die Beklagten Exekution gegen Dipl.Ing.Werner S***** durch Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ *****. Die Versteigerung erbrachte einen Erlös von S 1,250.000. Damit wurde die A*****-Bank als erstrangige Pfandgläubigerin voll befriedigt. Die Klägerin erhielt S 51.252. Die E***** AG zahlte als Pflichtversichererin der Rechtsanwältin Dr.Eva R***** den Schadenersatzbetrag von S 500.000 an die Klägerin.
Die Beklagten führen die Rechtsanwaltschaft in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten letztlich S 1,930.497,50 sA. Da ihre Pfandrechte nicht in den ersten Rängen einverleibt worden seien, habe sie einen Schaden in dieser Höhe erlitten. Die Beklagten hätten ihre Verpflichtungsvereinbarungen vom 9.August und 9.November 1989 verletzt.
Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Sie hätten Dr.Eva R***** am 31.August 1989 das vorbereitete Grundbuchsgesuch sowie die Pfandbestellungsurkunde übermittelt, damit diese die Pfandrechtseinverleibung vornehmen lasse. Diese sei somit als Substitutin tätig gewesen und hafte daher unmittelbar für den eingetretenen Schaden. Die Einverleibung des Pfandrechtes habe nur durch Dr.Eva R***** als Substitutin geschehen können, weil diese auch schon mit der Einverleibung des Eigentumsrechtes beauftragt worden sei. Die Beklagten hätten die Zahlungen an Dr.Eva R***** und Dipl.Ing.Werner S***** widmungs- und vereinbarungsgemäß geleistet. Von einer Rückzahlungsverpflichtung, wie sie im Treuhanderklärungsformular der Klägerin aufscheint, sei keine Rede gewesen; die Klägerin habe auch keine solche Rückzahlung verlangt, sondern nur Schadenersatz begehrt. Der Schaden könnte höchstens S 1,200.000 betragen. Die Klägerin habe auf die Geltendmachung der gesamten Treuhandsumme verzichtet und nur den aufgetretenen Schaden eingefordert. Erhielte die Klägerin mehr als bei aufrechter Erfüllung des Darlehensvertrages und des Treuhandvertrages, verstieße das gegen die guten Sitten. Die Klägerin habe überdies den Kredit leichtfertig vergeben und somit die Schutzpflichten gegenüber den Treuhändern verletzt.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Beklagten hätten sich in zwei Erklärungen gegenüber der Klägerin verpflichtet, als Treuhänder einen bestimmten Grundbuchsstand herzustellen. Da ihnen dies - aus welchen Gründen auch immer - nicht gelungen ist, seien sie auf Grund der Verpflichtungserklärungen verbunden, die an sie ausgezahlten Beträge der Klägerin zurückzuzahlen. Daß die Klägerin auch bei pflichtgemäßer Erledigung durch die Beklagten einen Schaden erlitten hätte, tue dabei nichts zur Sache. Die Rückzahlungspflicht gründe sich einzig und allein auf die beiden Verträge. Die Beklagten hafteten als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur ungeteilten Hand.
Das Berufungsgericht erkannte die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin S 698.748 sA zu zahlen, wies das Mehrbegehren von S 1,231.749,50 sA ab und sprach aus, daß die (ordentliche) Revision nicht zulässig sei. Die Tätigkeit der Rechtsanwältin Dr.Eva R***** sei zweifellos die einer Substitutin und nicht die einer Erfüllungsgehilfin gewesen. Die Übertragung der Einverleibung von Pfandrechten bedeute nämlich die Übertragung eines Geschäftes zu eigener selbstverantwortlicher Besorgung; das sei mit dem Begriff eines Erfüllungsgehilfen nicht vereinbar. Der Erfüllungsgehilfe sei ein Werkzeug des Machthabers und von diesem abhängig; er stehe unter dessen Aufsicht, wie ein Kanzleiangestellter, ein Rechtsanwaltsanwärter oder ein Notariatskandidat. Nach diesen Grundsätzen hafte Dr.Eva R***** als Substitutin, nicht aber die Beklagten, treffe doch den Substituenten nur die Haftung für culpa in eligendo. Die Beklagten treffe aber ein eigenes Verschulden, weil sie die Darlehensbeträge vor der Verbücherung ausgezahlt haben. Sie hafteten daher der Klägerin für Schadenersatz. Der Schaden der Klägerin sei allerdings nicht nach der gesamten ausgezahlten Summe zu berechnen; vielmehr sei die Klägerin so zu stellen, als ob die Beklagten den Vertrag erfüllt hätten. Die Klägerin hätte auch bei Einverleibung ihrer Pfandrechte in den beiden ersten Rängen nicht mehr als das Meistbot von S 1,250.000 erhalten. Davon sei der ihr von der Haftpflichtversicherin der Rechtsanwältin Dr.Eva R***** überwiesene Betrag von S 500.000 und der Teilerlös aus dem Meistbot von S 51.252 abzuziehen, so daß sie nur noch Anspruch auf S 698.748 habe. Die solidarische Haftung der Beklagten als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes entspreche der Rechtsprechung. Noch in ihrem Schreiben vom 7.Jänner 1993 hätten sie ihre solidarische Haftung zugestanden.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist nicht berechtigt, wohl aber jene der Klägerin.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie hätten Dr.Eva R***** als Substitutin bestellt und hafteten daher nur für Auswahlverschulden. Das gälte aber im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes nicht nur für den Auftrag, zugunsten der Klägerin eine Hypothek über S 2,000.000 einverleiben zu lassen, sondern auch für die Verwendung des ihr überwiesenen Geldbetrages von S 1,100.000. Demgegenüber meint die Klägerin, daß Dr.Eva R***** nur als Erfüllungsgehilfin der Beklagten beauftragt worden sei, so daß die Beklagten für deren Versäumnis voll zu haften hätten. Hätten die Beklagten ihren Treuhandauftrag vollinhaltlich auf Dr.Eva R*****überbunden - was allerdings wegen der Interessenkollision unzulässig gewesen wäre -, dann wäre das für die Klägerin sogar günstiger gewesen, weil damit Dr.Eva R***** die Verpflichtung übernommen hätte, sich vor der Auszahlung des Treuhandbetrages zu vergewissern, daß der zwischen den Streitteilen vereinbarte Grundbuchstand hergestellt ist. Dazu hat der erkennende Senat erwogen:
Die Abgrenzung zwischen Substitution und Erfüllungsgehilfenschaft ist schwierig; über Inhalt und Abgrenzung des Begriffs der Substitution besteht in Rechtsprechung und Schrifttum keine Klarheit (Seiler in Münchener Kommentar2, Rz 4 zu § 664 BGB; Strasser in Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 1010; AnwBl 1990, 653). Ganz allgemein läßt sich sagen, daß der Substitut den Auftrag im Gegensatz zum Gehilfen in eigener Verantwortung, wenn auch nach den ihm von dem ersten Beauftragten mitgegebenen Weisungen, auszuführen hat; er unterstützt den Beauftragten nicht nur bei seiner Tätigkeit, sondern handelt selbständig, dh er entscheidet selbst über die zur Durchführung erforderlichen Maßnahmen und tritt daher bei der Ausführung an die Stelle des ersten Beauftragten (Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts13 II/1, 414 f; Seiler aaO; Stanzl in Klang2 IV/1 825 ff). Die Übertragung eines Geschäfts zu eigener selbstverantwortlicher Besorgung ist mit dem Begriff eines Erfüllungsgehilfen nicht vereinbar; ein solcher ist immer ein Gehilfe, also ein Werkzeug des Machthabers, dessen sich dieser zur Erfüllung des ihm aufgetragenen Geschäftes bedient, der aber vom Machthaber abhängig ist und unter dessen Aufsicht steht; den Substituten unterscheidet hievon die Unabhängigkeit von der Aufsicht des Machthabers (SZ 40/68). Erfüllungsgehilfe ist aber nicht nur - wie der Entscheidung SZ 40/68, die als Beispiele hiefür den Kanzleiangestellten, Rechtsanwaltsanwärter und Notariatskandidaten bringt, entnommen werden könnte - der unselbständig Tätige; vielmehr kann auch ein selbständiger Unternehmer Erfüllungsgehilfe eines anderen sein (Stanzl aaO 825; EvBl 1957/294; SZ 40/58; SZ 65/16 uva). Entscheidend ist nur, daß der Gehilfe für den Schuldner tätig wird und dieser die Befugnis hat, Weisungen zu erteilen (JBl 1986, 789; SZ 65/16).
In SZ 40/68 erblickte der Oberste Gerichtshof in einem Notar, den ein Berufskollege beauftragt hatte, ein ihm übersandtes Grundbuchsgesuch vor der Überrreichung dahin zu überprüfen, ob es mit dem Grundbuchsstand übereinstimme, insbesondere beim Grundbuchsführer festzustellen, ob er auf Grund der Aktenlage die begehrte Abschreibung ohne Freilassungserklärung zulasse, als Substituten, weil dieser einen nicht unwesentlichen Teil des seinem Kollegen aufgetragenen Geschäftes selbstverantwortlich zu erfüllen, nämlich nicht nur einzelne Hilfsdienste zu verrichten, sondern selbständig den Grundbuchsstand zu überprüfen und zu entscheiden hatte, ob er danach das Grundbuchsgesuch überreichen solle oder nicht.
Im hier zu beurteilenden Fall ersuchte der Zweitbeklagte die Rechtsanwältin Dr.Eva R*****, das Pfandrecht für die Klägerin im ersten Geldrang einverleiben zu lassen. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (S. 10), das auch im Einklang mit dem Inhalt ihres Schreibens vom 31.August 1989, Beilage ./4, steht, übermittelten sie ihrer Kollegin nicht nur die erforderliche Urkunde (Schuldschein), sondern auch die schon (von der Klägerin) vorbereitete Grundbuchseingabe. Dr.Eva R***** hatte demnach nichts anderes zu tun, als gleichzeitig mit dem ihr im Kaufvertrag vom Käufer in Auftrag gegebenen Gesuch um Einverleibung von dessen Eigentumsrecht auch noch das Grundbuchsgesuch der Klägerin zu überreichen. Dabei blieb für Dr.Eva R***** keinerlei Spielraum für irgendeine eigenverantwortliche Entscheidung in bezug auf die Hypothek. Mag auch für die Annahme einer Substitution nicht notwendigerweise die gänzliche Weitergabe des Auftrags erforderlich (in diesem Sinn Koziol/Welser10 I 364), sondern jene auch bei der Weitergabe einzelner Ausführungshandlungen möglich sein (Stanzl aaO 829; Strasser aaO Rz 4; Seiler aaO Rz 4), so kommt doch für eine Substitution nur die Übertragung wesentlicher Teile in Betracht (Seiler aaO). Die bloße Überreichung eines schon vorbereiteten Grundbuchsgesuches kann aber beim besten Willen nicht als ein wesentlicher Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben des beauftragten Treuhänders angesehen werden, zumal hier auch die für die Substitution entscheidende Selbständigkeit des Dritten bei der Auftragsausführung (Seiler aaO) fehlt. Der Umstand allein, daß Dr.Eva R***** den Zeitpunkt bestimmen konnte, wann sie das Gesuch um Einverleibung des Eigentumsrechtes des Käufers - und damit gleichzeitig die Grundbuchseingabe der Klägerin - überreichen wollte, begründet keine Selbständigkeit in diesem Sinn, weil damit keinerlei inhaltliche Einflußnahme auf die Ausführung des Geschäftes verbunden war.
War aber Dr.Eva R***** nur Erfüllungsgehilfin, dann haften die Beklagten für deren Verschulden gemäß § 1313 a ABGB. Daß Dr.Eva R***** schuldhafterweise das Pfandrechtsgesuch der Klägerin nicht überreicht hat, unterliegt aber keinem Zweifel.
Auch im Zusammenhang mit der Überweisung des Darlehensteilbetrages von S 1,100.000 haben die Beklagten Dr.Eva R***** nicht zur Substitutin bestellt. Die Beklagten haben nach den Feststellungen mit ihr nicht darüber gesprochen, daß sie den eingelangten Kaufpreis vorerst nur treuhändig verwahren sollte; mit dieser Überweisung haben die Beklagten nach ihrem eigenen Standpunkt den Kaufpreis für die Liegenschaft (innerhalb der im Kaufvertrag vorgesehenen Frist) an die Verkäuferin entrichten wollen. Den restlichen Betrag übermittelten sie dem Käufer und Darlehensnehmer selbst.
Selbst wenn man aber im Auftrag an Dr.Eva R*****, das Pfandrechtsgesuch der Klägerin zu überreichen, eine Substitution erblicken wollte, wäre daraus für die Beklagten nichts zu gewinnen. Nach § 1010 ABGB kann der Beauftragte das Geschäft einem Dritten nur dann auftragen, wenn ihm die Bestellung eines Stellvertreters ausdrücklich gestattet wurde oder wenn sie durch die Umstände unvermeidlich geworden ist (Umlauft in Apathy [Hrsg], Die Treuhandschaft 39; Koziol/Welser aaO 364). Soweit die Beklagten die Auffassung vertreten, es habe sich um eine notwendige Substitution gehandelt, ist dem nicht zu folgen:
Die Beklagten haben gegenüber der Klägerin die Verpflichtung übernommen, innerhalb einer bestimmten Frist die Einverleibung des Eigentumsrechts für den Käufer und des Pfandrechtes für die Klägerin im 1. Geldrang zu erwirken. Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist nicht schon dadurch unmöglich geworden, daß der Käufer im Kaufvertrag die Verkäuferin unwiderruflich beauftragt hat, sein Eigentumsrecht eintragen zu lassen. An diese Vertragsbestimmung waren die Beklagten - genauso wenig wie an die dort vorgesehene Frist für die Zahlung des Kaufpreises - in irgendeiner Weise gebunden. Sache der Beklagten war es, im Interesse der Klägerin und in Erfüllung ihrer Treuhandverpflichtung darauf zu achten, daß der von der Klägerin gewünschte Grundbuchsstand hergestellt wird. Das konnte aber nur dann mit völliger Sicherheit geschehen, wenn die Einverleibung des Eigentumsrechtes für den Käufer und des Pfandrechtes für die Klägerin zu gleicher Zeit beantragt wird; nur damit war auf jeden Fall zu verhindern, daß der Klägerin ein anderes Pfandrecht im Rang vorangeht.
Da die Beklagten den (ersten) Darlehensbetrag von S 2,000.000 in Empfang genommen hatten, hatten sie es in der Hand, die Weiterleitung des Geldes an die Verkäuferin Dr.Eva R***** und an den Käufer und Darlehensnehmer davon abhängig zu machen, daß die Herstellung einer solchen Grundbuchsordnung sichergestellt ist. Wenn schon die Auszahlung des Geldes vor den entsprechenden grundbücherlichen Eintragungen unbedingt notwendig und von der Klägerin gebilligt gewesen sein sollte, dann hätten sich die Beklagten alle Urkunden geben lassen müssen, damit sie und nur sie die Grundbuchsgesuche machen können. Sie hätten den ihnen anvertrauten Betrag daher nur dann auszahlen dürfen, wenn sich die Verkäuferin und der Käufer dazu verstanden hättten, in Abänderung der von ihnen vorher ausgemachten Vertragsbedingungen die entsprechenden Aufträge an die Beklagten zu erteilen. Da - wie schon ausgeführt - der von Dr.Eva R***** verfaßte Kaufvertrag die Beklagten in keiner Weise binden konnte, können sie sich nicht auf dessen Bedingungen berufen, um daraus eine für sie notwendige Substitution abzuleiten. Der Treuhänder darf im Hinblick auf seine besondere Vertrauensstellung, wenn überhaupt, dann nur in ganz besonders dringenden Notfällen einen Substituten bestellen, ohne dazu vorher das Einverständnis des Treugebers einzuholen. Davon kann hier aber keinesfalls die Rede sein. Wäre aber eine Substitution unzulässig, dann haften die Beklagten als Beauftragte der Klägerin für Erfüllung und jeden Schaden, der ohne die Weitergabe nicht entstanden wäre (Koziol/Welser aaO; Strasser aaO Rz 4 zu § 1010).
Dem Berufungsgericht und den Beklagten ist nicht darin zu folgen, daß die Klägerin auch bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten deshalb einen Schaden erlitten hätte, weil ja die Liegenschaft nur um ein Meistbot von S 1,250.000 zugeschlagen wurde. Die Beklagten konnten nämlich nicht beweisen, daß der Klägerin auf jeden Fall ein Schaden entstanden wäre:
Hätten sich die Parteien des Kaufvertrages geweigert, von dem dort "unwiderruflich" erteilten Auftrag an die Verkäuferin abzugehen, daß nämlich die Verkäuferin für die Eintragung des Eigentumsrechtes des Käufers zu sorgen habe, dann hätten die Beklagten den ihnen überwiesenen Betrag nicht ausfolgen dürfen; vielmehr hätten sie ihn im Sinne der Treuhandverpflichtung der Klägerin zur Gänze zurückzustellen gehabt. In diesem Falle wäre der Klägerin überhaupt kein Schaden entstanden.
Selbst wenn aber unterstellt werden könnte, daß die Kaufvertragsparteien dem Verlangen der Beklagten entsprochen und diese mit den Grundbuchseintragungen betraut hätten, könnte noch immer nicht mit Sicherheit gesagt werden, daß die Klägerin einen Schaden erlittten hätte. Es steht nicht fest, daß die Beklagten - wie sich aus ihrem Schreiben vom 13.Februar 1991, Beilage ./10 ergibt - auch in diesem Falle eine Mahnklage gegen Dipl.Ing.Werner S***** eingebracht und in der Folge die Zwangsversteigerung der Liegenschaft betrieben hätten. Daß es auf jeden Fall - allenfalls auf Betreiben anderer Gläubiger - zu einer Zwangsversteigerung mit einem die Pfandrechtsbelastung nicht deckender Erlös gekommen wäre, ist auch nicht sicher. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß die Klägerin dann, wenn ihre Pfandrechte in den ersten Rängen gestanden wären, die Liegenschaft erworben und zu einem günstigeren Preis weiterverkauft hätte, so daß sie keinen oder doch nur einen geringeren Schaden erlitten hätte.
Da somit nicht feststeht, daß der geltend gemachte Schaden der Klägerin jedenfalls - schon deshalb, weil sie die Kredite zu leichtfertig vergeben hat - eingetreten wäre, war (nur) der Revision der Klägerin dahin stattzugeben, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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