Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wilhelm F*****, vertreten durch Dr.Bernhard Haid, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Barbara G*****, vertreten durch Dr.Helmut Rantner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 1,000.000,--, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 18.April 1995, GZ 1 R 89,90/95-41, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 13.Jänner 1995, GZ 5 Cg 71/94h-36, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es unter Einbeziehung des rechtskräftig gewordenen abändernden Teils des Ersturteils zu lauten hat:
"Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen S 941.394,48 samt 4 % Zinsen aus S 564.840,- seit 25.7.1991, 4 % Zinsen aus S 376.554,48 vom 25.7.1991 bis 20.10.1991, 12 % Zinsen aus S 359.503,71 seit 21.10.1991 und 4 % Zinsen aus S 17.050,77 seit 21.10.1991 zu bezahlen und die mit S 262.811,40 (darin S 43.801,90 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen zu ersetzen.
Das Mehrbegehren auf Bezahlung von weiteren S 58.605,52 sowie das Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen."
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war Eigentümer eines Grundstücks, auf dem er in den Jahren 1965 und 1966 ein Fremdenheim errichtete. Am 1.6.1967 wurde dieses Grundstück im Zuge einer Zwangsversteigerung dem Ehemann der Beklagten als Meistbietendem zugeschlagen. Dieser ist am 5.5.1990 gestorben. Sein Nachlaß wurde der Beklagten mit Beschluß vom 19.2.1991 eingeantwortet.
Der Kläger und seine Familie bewohnten das ihm gehörende Haus schon vor der Versteigerung, sie zogen auch nach der Versteigerung nicht aus. Der Ehemann der Beklagten verlangte nicht, daß dies geschehe, er ließ den Kläger und seine Familie vielmehr aus Gutmütigkeit weiterhin in dem Haus wohnen. Eine ausdrückliche Vereinbarung hierüber wurde nicht getroffen. Der Kläger mußte für die Benützung des Hauses nichts bezahlen. Nach der Versteigerung vermietete zunächst der Ehemann der Beklagten einen Teil der Zimmer an Gäste und bezog die daraus erzielten Einkünfte. Etwa ab dem Jahr 1968/69 waren der Kläger und seine Frau berechtigt, die Zimmer selbst zu vermieten. Der Kläger zahlte bis etwa 1970 jeweils am Ende der Saison aus den Mieteinnnahmen einen Betrag von S 20.000 bis S 30.000 an den Ehemann der Beklagten. Ab 1970 nahm dieser keine Geldbeträge mehr an, sondern wies den Kläger und dessen Ehefrau an, das Geld auf die Bank zu tragen.
Der Kläger führte nach der Versteigerung in dem Haus verschiedene Ergänzungs- und Renovierungsarbeiten durch. Zunächst forderte er den Ehemann der Beklagten auf, die zur Fertigstellung des Hauses erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. Dieser meinte aber, daß der Kläger diese Arbeiten vornehmen solle. Anfangs fragte der Kläger den Ehemann der Beklagten zu den Investitionen. Es wurden die Balkone, der Verputz des Hauses, die Treppenstufen und das Treppengeländer im Hausinneren mit dessen ausdrücklicher Zustimmung angebracht. Auch für den Austausch der Koksheizung gegen eine Ölheizung sowie den Einbau von Duschen und Bädern in den Fremdenzimmern gab der Ehemann der Beklagten sein Einverständnis. Einmal erklärte er jedoch, sie (gemeint der Kläger und seine Familie) sollten tun, was sie wollen, sie seien "ja drüben". Weil der Ehemann der Beklagten die Investitionen immer gutgeheißen hatte, wurde er in der Folge hiezu nicht mehr befragt. Der Kläger und seine Ehefrau glaubten, ohnehin seine Zustimmung zu erhalten. Er war über die einzelnen Investitionen informiert. Sämtliche Kosten der Investitionen bezahlte der Kläger. Zum 31.5.1991 betrug der Neuwert der Investitionen S 1,314.625 und der Zeitwert S 975.057. Die Investitionen wurden vorwiegend in den Jahren 1983 bis 1987 durchgeführt.
Am 2.11.1989 brachte der Ehemann der Beklagten gegen den Kläger die Klage auf Räumung des Hauses ein. Auf Grund des der Klage stattgebenden rechtskräftigen Urteils wurde am 25.3.1991 die Exekution durch zwangsweise Räumung bewilligt; sie wurde am 31.5.1991 vollzogen.
In einem an den Vertreter der Beklagten gerichteten Schreiben vom 16.5.1991 nahm der Vertreter des Klägers darauf Bezug, daß die Beklagte nicht bereit sei, einer Verschiebung des Räumungstermines zuzustimmen. Im Anschluß daran heißt es: "Ich darf Sie daher im Sinne der bisherigen Gespräche und Ihres Schreibens vom 28.2.1991 um definitive Bekanntgabe ersuchen, in welcher Höhe Ihre Mandantschaft bereit ist, die von meinem Mandanten finanzierten Investitionen in Höhe über S 1,000.000 zu refundieren." Als der Vertreter der Beklagten den Ersatz von Investitionskosten mit seinem Schreiben vom 22.5.1991 ablehnte, schlüsselte der Vertreter des Klägers die Investitionskosten mit Schreiben vom 10.7.1991 auf und machte sie "im Sinne des § 1097 ABGB" in der Höhe von insgesamt S 2,012.118,25 geltend.
Mit seiner am 27.11.1991 bei Gericht eingelangten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Bezahlung von S 1,000.000 sA. Er habe in dem ihm bittleiheweise überlassenen Haus Investitionen in einer den eingeklagten Betrag weit übersteigenden Höhe getätigt, begehre aus prozeßökonomischen Gründen jedoch nur einen geringeren Betrag.
Die Beklagte wendete ein, daß der Kläger das Haus für sich und seine Familie genutzt und Zimmer an Fremde vermietet habe, weshalb der ihm entstandene Nutzen viel höher als der Wert seiner Investitionen sei.
Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es war rechtlich der Meinung, daß es sich bei den eingeklagten Aufwendungen nur um Aufwendungen handle, die der ordentliche Gebrauch der Sache mit sich bringe und die daher einen gewöhnlichen Erhaltungsaufwand darstellten, wobei überdies zu bedenken sei, daß der Kläger das Recht gehabt habe, die im Haus vorhandenen Fremdenzimmer zu vermieten und den erzielten Erlös zu behalten. Die Verbesserung des Standards der Zimmer habe sich daher ausschließlich zum Nutzen des Klägers und seiner Familie ausgewirkt.
In dem dieses Urteil aufhebenden Beschluß vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, daß beim Ersatz von Kosten, die bei einer Bittleihe dem Entlehner aufgelaufen seien, zwischen den ordentlichen Erhaltungskosten, den außerordentlichen Erhaltungskosten und den sonstigen Aufwendungen zu unterscheiden sei. Ein Ersatzanspruch bestehe nur für die beiden zuletzt genannten Arten von Kosten. Dabei werde im fortgesetzten Verfahren bei den sonstigen Aufwendungen, eine entsprechende Einrede vorausgesetzt, auch die Frage der Verjährung zu prüfen sein, weil der Anspruch auf Ersatz dieser Kosten gemäß § 1486 Z 1 ABGB in drei Jahren verjähre. Der Kläger werde aufzufordern sein, sein Vorbringen durch die Angabe zu ergänzen, der Ersatz welcher Kosten im einzelnen begehrt werde und in welcher Höhe dies geschehe. Im übrigen habe auch die Beklagte ihre Gegenforderung nicht ausreichend aufgeschlüsselt.
Im fortgesetzten Verfahren führte der Kläger in einem in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Schriftsatz verschiedene an dem Haus und im Haus vorgenommene Arbeiten und die hiefür geforderten Beträge sowie die Kosten von Einrichtungsgegenständen für zwei Fremdenzimmer an, wobei die Summe aller dieser Beträge S 1,339.625 ausmacht. Er erklärte, daß sich der eingeklagte Betrag auf alle angeführten Positionen in jeweils gleichem Verhältnis beziehe.
Der Beklagte brachte hiezu vor, daß es sich bei den geltend gemachten Aufwendungen nur um ordentliche Erhaltungskosten handle, die nicht zu ersetzen seien. Gegen einen allfälligen Ersatzanspruch werde "Verfristung bzw Verjährung" eingewendet. Außerdem wies der Beklagte nochmals darauf hin und "gilt dies auch ausdrücklich als vorgebracht, daß jeweils der erlangte Nutzen auch ziffernmäßig einer eventuellen Leistung des Klägers gegenüberzustellen ist und daher auch aus diesem Grunde ein Anspruch nicht gegeben sein kann".
Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang dem Klagebegehren unter - rechtskräftig gewordener - Abweisung eines Teiles des Zinsenbegehrens statt. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen, von ihm festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, daß die Kosten des Einbaues neuer Fenster und Türen im Jahr 1984 als außerordentliche Erhaltungskosten und alle übrigen Investitionen als nützlicher Aufwand zu werten seien. Da der Kläger den Ersatz der Erhaltungskosten mit dem Schreiben seines Vertreters vom 16.5.1991 ausdrücklich begehrt habe, sei die dreißigtägige Frist des § 982 ABGB gewahrt. Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen sei auch nicht verjährt. Soweit es sich um außerordentliche Erhaltungskosten handle, habe der Kläger im Sinn der Ausführungen von Stanzl (in Klang2 IV/1, 690) als gesetzlicher Bevollmächtigter des Eigentümers des Hauses gehandelt. Auch der Ersatz des nützlichen Aufwandes gebühre dem Kläger nicht aus dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern aus dem Titel der Bevollmächtigung. Alle Investitionen seien nämlich im Auftrag bzw mit Wissen und Zustimmung des Ehemanns der Beklagten vorgenommen worden. Bei den Investitionen, denen dieser nicht ausdrücklich zugestimmt habe, liege im Hinblick auf seine Erklärung, der Kläger und seine Ehefrau könnten tun was sie wollen, eine schlüssige Zustimmung im Sinne des § 863 ABGB vor. Der Kläger könne somit gemäß § 1014 ABGB als Bevollmächtigter den notwendig oder nützlich gemachten Aufwand ersetzt verlangen. Für die Ansprüche nach dieser Gesetzesstelle gelte aber die allgemeine dreißigjährige Verjährungsfrist. Kürze man die vom Kläger geltend gemachten Kosten im Verhältnis der Summe dieser Kosten zum eingeklagten Betrag und somit um 74,64 %, so ergebe sich, daß der gesamte eingeklagte Betrag zustehe. Eine Gegenforderung der Beklagten konnte nicht berücksichtigt werden, weil es an einer Aufrechnungseinrede fehle.
Das Berufungsgericht wies infolge Berufung der Beklagten das Klagebegehren zur Gänze ab. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Im § 981 ABGB sei der Anspruch auf Ersatz der außerordentlichen Erhaltungskosten durch Hinweis auf den Ersatzanspruch des redlichen Besitzers geregelt. Dieser folge aus der Verwendung nach § 1041 ABGB. Sowohl Ansprüche nach § 1041 ABGB als auch solche aus der Geschäftsführung ohne Auftrag unterlägen der kurzen Verjährungsfrist des § 1486 ABGB, wenn die Forderung aus Lieferung oder Leistung von Arbeit aus einem geschäftlichen Betrieb entstanden ist. Weder dem Vorbringen des Klägers noch den Feststellungen des Erstgerichtes könne entnommen werden, daß der Kläger bezüglich des sonstigen Aufwandes (Verbesserung des Hauses) vom Ehemann der Beklagten bevollmächtigt worden sei. Aus dem Verhalten des Ehemanns der Beklagten könne nicht abgeleitet werden, daß er dem Kläger den Auftrag und die Vollmacht erteilt habe, auf seine Kosten die Arbeiten vornehmen zu lassen. Es könne daraus nur der Schluß gezogen werden, daß der Kläger auf Grund seines unentgeltlichen und jederzeit widerrufbaren Benützungsrechtes am Haus für die Fertigstellung und Erhaltung, allenfalls auch für die Verbesserung dieses Hauses selbst nach seinem eigenen Ermessen sorgen und die erforderlichen Leistungen in seinem Namen und auf seine Kosten - zumindest vorerst - vornehmen lassen habe müssen. Der Kläger sei somit sowohl bei den außerordentlichen Erhaltungskosten als auch bei den sonstigen Aufwendungen wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag zu behandeln, weshalb für seinen Anspruch die Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB gelte. Die abweichende, vom Erstgericht in Anlehnung an Stanzl (in Klang2 IV/1, 690) vertretene Ansicht werde nicht übernommen. Bei Einbringen der Klage sei die ab Fertigstellung der außerordentlichen Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten zu berechnende dreijährige Verjährungsfrist längst abgelaufen gewesen, weshalb die eingeklagte Forderung verjährt sei. Zu diesem Ergebnis komme man im übrigen auch bei Annahme eines Auftrags- und Bevollmächtigungsverhältnisses, weil nach der Rechtsprechung auch bei Erteilung eines Hausverwaltermandates auf den damit verbundenen Anspruch des Verwalters auf Ersatz des mit der Ausführung von Arbeiten und Geschäftsbesorgungen verbundenen Aufwands die kurze Verjährungsfrist anzuwenden sei.
Die vom Kläger gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes inhaltlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache erhobene Revision ist teilweise berechtigt.
Das Berufungsgericht hat nicht darauf Bedacht genommen, daß die kurze Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB nur gilt, wenn die Lieferungen, Arbeiten oder sonstigen Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betrieb erbracht wurden. Diese Voraussetzung muß auch bei Forderungen aus einer nützlichen Verwendung oder Geschäftsführung ohne Auftrag erfüllt sein (SZ 52/117; JBl 1958, 309; SZ 16/69; Schubert in Rummel2 Rz 3 zu § 1486). Wenngleich die Leistungen nicht gerade den Gegenstand des Unternehmens betreffen müssen, muß doch ein organisatorischer Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb bestehen (SZ 52/117; JBl 1960, 446). Davon wurde auch in den vom Rekursgericht bezogenen, bei Schubert (aaO) zitierten Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Anspruch des Hausverwalters auf Auslagenersatz ausgegangen, weshalb aus diesen Entscheidungen für sich allein für den Standpunkt des Rekursgerichtes nichts zu gewinnen ist.
Da hier diese Voraussetzungen nicht vorliegen, unterliegen die eingeklagten Ansprüche der allgemeinen, dreißig Jahre betragenden Verjährungszeit des § 1478 ABGB. Daß diese unabhängig davon, wann sie zu laufen begann, zur Zeit der Einbringung der Klage noch nicht abgelaufen war, muß nicht näher begründet werden. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren somit zu Unrecht wegen Verjährung der eingeklagten Ansprüche abgewiesen.
Aus dem Verhalten des Ehemannes der Beklagten kann, wie schon das Berufungsgericht richtig erkannte, noch nicht abgeleitet werden, daß er, wenngleich auch nur schlüssig, die Zustimmung dazu erteilte, daß die vom Kläger geplanten Arbeiten auf seine Kosten (vgl § 1014 ABGB) vorgenommen werden. Nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen kann jedenfalls ein Bevollmächtigungsvertrag mit der Verpflichtung des Gewaltgebers zum Kostenersatz nicht angenommen werden.
Im Verfahren ist unbestritten, daß das Rechtsverhältnis, das zwischen dem Kläger und dem Ehemann der Beklagten bestand, als Bittleihe (§ 974 ABGB) zu beurteilen ist. Der Ersatzanspruch des Klägers richtet sich daher in erster Linie nach den §§ 981 und 982 ABGB. Im § 981 ABGB werden die mit dem Gebrauch ordentlicher Weise verbundenen Kosten den außerordentlichen Erhaltungskosten gegenübergestellt. Die Kosten des ordentlichen Gebrauches sind vom Entlehner ohne Anspruch auf Ersatz zu tragen. Dasselbe gilt für die - im Gesetz nicht erwähnten - ordentlichen (gewöhnlichen) Erhaltungskosten (Binder in Schwimann Rz 1 zu § 981; Ehrenzweig, Sachenrecht2 395; Schey, Obligationenverhältnisse I 240; Schubert aaO Rz 1 zu § 981; Stanzl in Klang2 IV/1, 689). Dies folgt aus der Pflicht des Entlehners, die Sache unversehrt zurückzustellen (Stanzl aaO).
Während die ordentlichen (gewöhnlichen) Erhaltungskosten jene sind, mit denen im Laufe des Leihverhältnisses gerechnet werden mußte (Schey aaO 240), handelt es sich bei den außerordentlichen Erhaltungskosten um solche, die außergewöhnlich hoch sind oder durch unvorhergesehene Umstände verursacht wurden, mit denen der Entlehner also von vornherein nicht rechnen konnte (Schubert aaO Rz 1 zu § 981; Stanzl aaO 689; vgl auch Binder aaO Rz 2 zu § 981). Immer muß es sich jedoch um Erhaltungskosten handeln, also um Kosten, die aufgewendet werden müssen, um die entliehene Sache in brauchbarem Zustand zu erhalten (vgl § 1096 ABGB). Bei Aufwendungen, die nicht zu diesem Zweck gemacht wurden, ist der Entlehner hingegen als Geschäftsführer ohne Auftrag zu behandeln. Es gebührt ihm daher der Ersatz nur auf Grund und nach Maßgabe der §§ 1037 f ABGB (Schey aaO 242 f; Stanzl aaO 691). Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz dieser Kosten ist somit, daß die vom Entlehner erbrachten oder veranlaßten Leistungen zum klaren, überwiegenden Vorteil des Verleihers geführt haben. Bei der Beurteilung dieser Frage ist von einer an der Verkehrsauffassung orientierten objektiven Bewertung auszugehen, die auf alle Interessen des Geschäftsherrn Bedacht nimmt (SZ 57/167; SZ 57/71; 1 Ob 589/94). Im Zweifel entscheidet die Beurteilung des Geschäftsherrn (SZ 60/100; SZ 34/92). Der Ersatzanspruch ist zweifach begrenzt: Einerseits durch den Vorteil des Geschäftsherrn, anderseits durch den tatsächlichen Aufwand des Geschäftsführers (Apathy in Schwimann Rz 4 zu §§ 1036-1040). Für diesen Ersatzanspruch kommt es daher auf den Wert an, den die vom Entlehner erbrachten oder veranlaßten Leistungen zur Zeit der Zurückstellung der entliehenen Sache noch haben.
Prüft man die vom Erstgericht festgestellten Kosten, deren Ersatz der Kläger begehrt, so zeigt sich, daß sie nicht für Arbeiten oder Leistungen aufgewendet wurden, die der Erhaltung des Hauses dienten. Es handelt sich vielmehr ausnahmslos um Aufwendungen, die zur Fertigstellung oder Verbesserung des Hauses bestimmt waren. Dies gilt vor allem auch für den Einbau neuer Fenster und Türen im Jahr 1984, dessen Kosten vom Erstgericht zu den außerordentlichen Erhaltungskosten gezählt wurden. Nach den Verfahrensergebnissen liegt jedoch kein Anhaltspunkt dafür vor, daß die Arbeiten notwendig waren, um das Haus in gebrauchsfähigem Zustand zu erhalten. Sind aber außerordentliche Erhaltungskosten nicht zu ersetzen, ist die von den Vorinstanzen verschieden gelöste Frage, ob der Ersatz gemäß § 331 ABGB wie einem redlichen Besitzer nur nach dem gegenwärtigen Wert oder ob er wie einem Bevollmächtigten in der aufgewendeten Höhe gebührt (in diesem Sinn Stanzl aaO 690; vgl auch Ehrenzweig aaO 395 und Schey aaO 241 f), nicht zu entscheiden.
Für den Ersatzanspruch des Klägers ist somit entscheidend, ob die von ihm gemachten Aufwendungen zum klaren, überwiegenden Vorteil der Beklagten geführt haben. Dies ist zwar vom Kläger zu beweisen (Miet Bd 37/48; JBl 1981, 151; Apathy aaO Rz 2 zu § 1036-1040; Stanzl aaO 903; Rummel in Rummel2 Rz 4 zu § 1037). Die Beklagte hat aber nicht bestritten, daß diese Voraussetzung erfüllt ist, und dies ergibt sich aus der Überlegung, daß die Aufwendungen offenbar geeignet sind, die Führung des Betriebes der Beherbergung von Gästen zu fördern.
Der Kläger hat somit aus der Geschäftsführung ohne Auftrag Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen nach dem Wert, der zur Zeit der Zurückstellung der entliehenen Sache noch vorhanden war. Da er jedoch nur einen verhältnismäßigen Teil, und zwar 74,64 %, einklagte, sind ihm die Aufwendungen auch nur mit diesem Teil zuzusprechen, wobei sich in mehreren Fällen ergibt, daß der auf diese Weise errechnete Teil des eingeklagten Betrages geringer als der noch vorhandene Wert der Aufwendung ist. In diesen Fällen war dem Kläger daher nur ein entsprechend geringerer Betrag zuzusprechen. Insgesamt ergibt dies, daß der Kläger Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen in der Höhe von S 941.394,48 sA hat.
Über die eingewendete Gegenforderung ist im Urteil nicht mehr abzusprechen. Da schon das Erstgericht eine Entscheidung hierüber unterließ und der Berufung der Beklagten nicht zu entnehmen ist, daß sie dies bekämpfen wollte, wäre ein allfälliger Sachantrag auf Entscheidung im Urteil (vgl hiezu Fasching ZPR2 Rz 1283 ff) aus dem Prozeßrechtsverhältnis ausgeschieden (vgl SZ 28/4 ua). Sollte das Vorbringen der Beklagten aber dahin zu verstehen sein, daß sie durch eine außergerichtliche unbedingte Aufrechnungserklärung die Klagsforderung zum Erlöschen gebracht habe, wäre es mangels Gegenforderung nicht zur Schuldtilgung gekommen: Die Beklagte gründet die Gegenforderung erkennbar darauf, daß sie Anspruch auf die Nutzungen habe, die dem Kläger aus der entliehenen Sache zukamen. Die Frage, ob der Verleiher oder der Entlehner Anspruch auf die Früchte hat, die dieser aus der entliehenen Sache zog, wird im Schrifttum verschieden beantwortet. Während frühere Autoren (zitiert bei Schey aaO 211 FN 15) davon ausgingen, daß der Entlehner keinen Anspruch darauf habe, vertritt Binder (aaO Rz 2 zu § 972) die Meinung, daß der Entlehner die gezogenen Natural- und Zilfrüchte ohne weitere Abrede behalten dürfe. Eine vermittelnde Ansicht vertreten Schey (aaO 211 f), wonach nur im Zweifel dem Entlehner bloß der "usus" im engeren Sinn und nicht der Fruchtbezug gestattet ist, und ferner Schubert (aaO Rz 1 zu § 972) und Stanzl (aaO 681), wonach mit dem Gebrauch das Recht der Fruchtziehung überlassen worden sein kann, wenn dies der Vereinbarung oder der Verkehrsauffassung entspricht. Dieser Gedanke liegt offensichtlich auch der Entscheidung GlU 7410 zugrunde. Im übrigen hat sich der Oberste Gerichtshof soweit dies überblickt werden kann, mit der angeführten Frage noch nicht befaßt (die bei Schubert und Stanzl jeweils aaO hiezu zitierte Entscheidung EvBl 1957/398 beschäftigte sich damit nicht); sie ist auch hier nicht zu lösen. Nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes war der Kläger nämlich ab 1968/69 berechtigt, die Zimmer des Hauses zu vermieten, wobei der Ehemann der Beklagten aus den Mieteinnahmen zunächst Zahlungen erhielt. Ab 1970 nahm er aber keine Zahlungen mehr an und wies den Kläger und dessen Ehefrau an, das Geld auf die Bank zu tragen. Die Beklagte hat nicht dargetan, daß sie gegebenenfalls Anspruch auf die eingezahlten Geldbeträge hätte. Mangels gegenteiliger Verfahrensergebnisse muß vielmehr davon ausgegangen werden, daß auf Grund der Vereinbarung der Parteien des Leihvertrages, die im Sinn der Äußerung des Ehemanns der Beklagten zustandekam, die Mieteinnahmen und damit die hier aus der entliehenen Sache gezogenen Früchte (Nutzungen) dem Kläger gebühren sollten. Daß eine solche Vereinbarung wirksam geschlossen werden kann, ist aber nicht zweifelhaft.
Der Ausspruch über die Kosten beruht auf § 43 Abs 2 ZPO; bei den Kosten der Rechtsmittelverfahren außerdem noch § 50 Abs 1 ZPO.
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