Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schalich, Dr. Tittel und Dr. I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Karl Schleinzer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Johann H***** und 2.) Wilma H*****, ***** vertreten durch Dr. Herbert Pflanzl ua Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 144.862 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 21. Juni 1995, GZ 2 R 21/95-18, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18. Oktober 1994, GZ 12 Cg 222/93-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Parteien die mit S 9.207,-- (darin enthalten S 1.534,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei begehrte von den Beklagten als Kreditnehmern den per 10.7.1993 aushaftenden Kreditbetrag von S 144.862 sA.
Die Beklagten wendeten im wesentlichen ein, daß nicht sie, sondern die Firma K*****-GesmbH Kreditnehmer gewesen sei. Selbst bei Bejahung der Mithaftung der Beklagten für den Kredit stehe der klagenden Partei kein Anspruch zu. Es sei den Beklagten bekannt, daß die Firma K*****-GesmbH schon 1989 in Zahlungsschwierigkeiten geraten sei und die Ratenzahlungen immer wieder eingestellt habe. Die klagende Partei hätte daher bereits 1989 oder 1990 den Reisebus, den der Erstbeklagte an die Firma K*****-GesmbH unter Eigentumsvorbehalt verkauft habe und der auf Grund der Abtretung des Eigentumsvorbehaltes an die klagende Partei im Eigentum der klagenden Partei gestanden sei, um den Preis von weit mehr als 1,000.000 S verwerten können, wodurch der aushaftende Kreditbetrag abgedeckt worden wäre. Die klagende Partei habe durch ihr dem Punkt 24 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken zuwiderlaufendes Verhalten schuldhaft diese Verwertungsmöglichkeit über einen längeren Zeitraum hindurch unterlassen. Es sei bei der Kreditaufnahme zur Sprache gekommen, daß das Fahrzeug unverzüglich eingezogen und verwertet werde, sollten Zahlungsstockungen auftreten. Die klagende Partei habe wissen müssen, daß der Bus seit dem Jahre 1989/1990 immer mehr "verschlampe". Jener Erlös, der bei rechtzeitiger Verwertung erzielt worden wäre, werde, soweit er den damals noch offenen Kreditbetrag überstiegen hätte, einem eventuellen Anspruch der klagenden Partei compensando entgegengehalten. Jedenfalls könne die nachlässige Handhabung der klagenden Partei bezüglich des ihr sicherungsweise zur Verfügung gestellten Busses nicht auf die Beklagten überwälzt werden.
Das Erstgericht traf folgende Feststellungen:
Der Erstbeklagte betrieb ein Reisebüro und ein Autobusunternehmen. Pejo J***** war ursprünglich beim Erstbeklagten als Busfahrer angestellt. Dieser wollte sich selbständig machen und gründete 1987 die Firma K*****-GesmbH. Er kaufte vom Erstbeklagten einen Reisebus Marke Setra S 215 HD unter Eigentumsvorbehalt. Im Kaufvertrag vom 28.12.1987 scheint ein Kaufpreis von S 1,620.000 auf. Dieser Betrag sollte nach dem Willen der Vertragsparteien jedoch nicht nur den Kaufpreis darstellen, sondern auch das Entgelt für die Zurücklegung der entsprechenden Konzessionen durch den Erstbeklagten zugunsten der Firma K*****-GesmbH. Der Erstbeklagte erklärte sich bereit, drei Jahre lang als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Firma K*****-GesmbH zur Verfügung zu stehen. Pejo J***** hatte bei der klagenden Partei ein Sparguthaben von über einer Million Schilling. Den restlichen an den Erstbeklagten zu entrichtenden Betrag wollte er mittels eines Kredites finanzieren. Im Zuge der mit der klagenden Partei geführten Kreditgespräche wurde der Schätzwert des Busses mit S 750.000 ermittelt. Da auch die Beklagten an der Kreditgewährung interessiert waren, beteiligten sie sich an diesen Gesprächen. Der Prokurist der klagenden Partei, Renzo G*****, stellte als Bedingung für die Kreditgewährung, daß der Erstbeklagte das im Kaufvertrag vorbehaltene Eigentum am Bus an die klagende Partei übertrage und daß der Kreditvertrag auch durch die Beklagten als Kreditnehmer zu unterfertigen sei. Renzo G***** zerstreute die Bedenken der Beklagten dadurch, daß er ihnen sagte, daß mit der Unterfertigung des Kreditvertrages kaum ein Risiko für sie verbunden sei, weil im Fall der nicht rechtzeitigen Abdeckung des Kredites der Reisebus "sofort" eingezogen und verwertet werde und der Wert des Busses jedenfalls höher als die Kreditsumme sei. Die Beklagten unterfertigten schließlich den mit 21.1.1988 datierten Kreditvertrag neben der Firma K*****-GesmbH sowie neben Pejo J***** als Geschäftsführer dieser GesmbH und dessen Ehefrau. Der Erstbeklagte übertrug vereinbarungsgemäß das vorbehaltene Eigentum am Bus an die klagende Partei. Nach dem Inhalt des Kreditvertrages sollte der Kreditbetrag von S 600.000 in 48 Monatsraten a S 15.240, die erste fällig am 22.2.1988, zurückbezahlt werden.
Die im Kreditvertrag enthaltenen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei lauten auszugsweise:
"I. Eigentum am Kaufgegenstand und an anderen Deckungsobjekten:
1. Das Deckungsobjekt bleibt bis zur vollständigen Berichtigung der gesamten Forderung einschließlich der Kredit- und Verwaltungsgebühren und aller sonstigen Nebenspesen Eigentum der Bank und wird dem Kreditnehmer zur Benützung überlassen. Unter Nebenspesen fallen insbesondere Versicherungsprämien, Steuern, Gebühren, gerichtliche und außergerichtliche Kosten und Aufwendungen auf das Deckungsobjekt
....
II. Art der Zahlungen und Zahlungsverpflichtungen:
2. Im Verzugsfalle hat der Kreditnehmer für die jeweils überfälligen, insbesondere auch von der Bank vorausgelegten Beträge und vom Kreditnehmer nicht beglichenen Spesen 1,5 % pro Monat, kontokorrentmäßig berechnet, an Verzugsgebühren zu bezahlen, welche sofort fällig werden. ....
V. Haftung für das Deckungsobjekt:
Beschädigungen sowie auch das gänzliche Zugrundegehen oder Verlust des Deckungsobjekts berühren nicht die dem Kreditnehmer der Bank gegenüber obliegenden Verpflichtungen. ....
XVII. Soweit vorstehend keine anders lautenden Regelungen getroffen wurden, finden die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Österreichischen Kreditunternehmungen" in der jeweils gültigen Fassung Anwendung."
In den Punkten III. und IV. der Geschäftsbedingungen wird die vorzeitige Fälligkeit des Kredites bei Terminverlust und deren Rechtsfolgen festgelegt.
Die K*****-GesmbH beglich zunächst im wesentlichen pünktlich die Kreditraten, und zwar bis einschließlich der Monatsrate für Oktober 1989. Ab diesem Zeitpunkt gingen auf dem Kreditkonto nur mehr folgende Beträge ein: Am 7.5.1990 S 5.000, am 15.5.1990 S 15.000, am 25.6.1990 S 8.000, am 10.7.1990 S 10.000, am 14.9.1990 S 20.000, am 15.10.1990 S 82.858,32, am 22.11.1990 S 20.000, am 2.7.1992 S 10.000 und am 14.7.1992 S 7.000. Bei ordnungsgemäßer Bedienung des Kreditkontos hätten im Zeitraum vom November 1989 bis einschließlich September 1991 S 350.520,-- bezahlt werden müssen.
Erst mit Schreiben vom 30.9.1991 sprach die klagende Partei gegenüber der Firma K*****-GesmbH einen Benützungsentzug des Busses aus und forderte sie auf, den Bus bis längstens 7.10.1991 am Gelände der Firma K***** abzustellen. Eine Kopie dieses Schreibens wurde auch an die Beklagten übermittelt, die bis dahin von den Zahlungsrückständen nie informiert worden waren. Pejo J***** gab der beklagten Partei bekannt, daß der Bus mit einem Schaden in der Kfz-Werkstätte des Christian K***** in K***** stehe. Der Versuch der klagenden Partei, das Fahrzeug von dort abzuholen, scheiterte vorerst daran, daß die Firma K***** von ihrem Zurückbehaltungsrecht bis zur Zahlung der Reparaturrechnung Gebrauch machte. Schließlich gelang es der klagenden Partei, durch Zahlung von S 62.590 in den Besitz des Busses zu gelangen. Sie übernahm den Bus am 24.2.1992.
Trotz der von der Firma K***** durchgeführten Reparatur befand sich der Bus in einem desolaten Zustand. Nach monatelangen Verhandlungen mit der Firma K***** entschied die klagende Partei, das Fahrzeug herrichten zu lassen, um es in der Folge zu veräußern. Die Firma K***** erklärte sich zur Reparatur und zur anschließenden Verwertung des Fahrzeuges nur bereit, wenn die klagende Partei die offenen Reparatur- und Servicerechnungen der Firma K*****-GesmbH seit dem Jahr 1991 in Höhe von mindestens S 34.800,90 abdecke. Die klagende Partei ging auf diese Forderung ein, weil sie sich hievon die wirtschaftlich beste Lösung erwartete. Für Reparaturen und Überprüfung nach § 55 KFG bezahlte die klagende Partei an die Firma K***** letztlich insgesamt S 85.383,77. Sie belastete mit diesen Zahlungen das Kreditkonto. Eine von der Firma K***** in Auftrag gegebene Schätzung des Busses durch einen kfz-technischen Sachverständigen ergab am 1.9.1992 einen Marktwert des Fahrzeuges von S 240.000 ohne Mehrwertsteuer. Mit Schreiben vom 19.10.1992 teilte die klagende Partei sämtlichen Kreditnehmern diesen Schätzwert und den offenen Kreditbetrag von S 154.748 per 30.10.1992 mit. Bei Verkauf des Fahrzeuges an die Firma K***** wurde ein Bruttokaufpreis von S 450.000 erzielt, der dem Kreditkonto gutgeschrieben wurde. Die klagende Partei informierte hievon sämtliche Kreditnehmer mit Schreiben vom 1.12.1992 und teilte die offene Rechtsforderung per 30.11.1992 mit S 119.703 mit.
Die klagende Partei schloß mit Stichtag vom 10.7.1993 das Kreditkonto mit einem Saldo zu Lasten der Kreditnehmer von S 144.862 ab.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagten seien zwar gemeinsam mit drei weiteren Personen Kreditnehmer. Die klagende Partei sei berechtigt gewesen, die Reparaturkosten und den Aufwand für die Verwertung des Busses als Aufwendungen für das Deckungsobjekt im Sinn des Punktes I.1. ihrer Geschäftsbedingungen zu Lasten des Kreditkontos zu bestreiten. Die klagende Partei habe bei der Verwertung des Busses auch die notwendige Sorgfalt aufgewendet. Dennoch sei das Klagebegehren nicht berechtigt. Der Grundsatz, daß die Unterlassung der Aufkündigung des Kreditvertrages zum Nachteil des Bürgen eine Obliegenheitsverletzung darstelle, sei hier analog anzuwenden. Auf Grund der allgemeinen Sorgfaltspflichten einer Bank in Verbindung mit der Zusage, daß der Bus bei Zahlungsrückständen sofort eingezogen werde, sei der klagenden Partei eine Obliegenheitsverletzung anzulasten. Die klagende Partei hätte spätestens im Frühjahr 1990 alles unternehmen müssen, um den Bus sicherzustellen. Wenn auch nicht mehr feststellbar sei, welcher Verkaufserlös zu diesem Zeitpunkt für den Bus zu erzielen gewesen wäre, stehe doch fest, daß die dem Kreditkonto angelasteten Reparaturrechnungen von insgesamt S 182.293 erst 1991 oder später aufgelaufen seien. Hätte die klagende Partei ihre Zusage, den Bus bei Zahlungsrückständen sofort einzuziehen, eingehalten, dann hätte das Kreditkonto durch den Verkaufserlös des Busses abgedeckt werden können, selbst wenn 1990 nur derselbe Erlös erzielt worden wäre wie 1992.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Ob Renzo G***** zugesagt habe, daß der Bus im Fall der nicht rechtzeitigen Kreditabdeckung sofort eingezogen werde oder ob er zugesagt habe, daß der Bus bei Ratenrückständen eingezogen werde (nicht aber sofort), sei nicht entscheidungswesentlich. Auf Grund dieser Zusage wäre die klagende Partei jedenfalls verpflichtet gewesen, im Fall der nicht rechtzeitigen Abdeckung des Kredites den Bus ohne Saumseligkeit einzuziehen und zu verwerten. Die klagende Partei hätte die umfassenden Schutz- und Sorgfaltspflichten eines Gläubigers gegenüber seinem Bürgen getroffen. Damit sei das Zuwarten der klagenden Partei mit dem Benützungsentzug bis 30.9.1991 nicht vereinbar. Sie hätte spätestens nach Verzug von sechs Monatsraten, also im April oder Mai 1990, das Sicherungsobjekt einziehen und verwerten müssen, weil es evident gewesen sei, daß durch die Verzögerung infolge des Gebrauches des Busses und durch bloßen Zeitablauf ein erheblicher Deckungsverlust eintreten werde. Jedenfalls spreche der Anschein dafür, daß bei Einzug und Verwertung des Busses im Sommer 1990 dessen Wert und damit der Verkaufserlös wesentlich höher gewesen wäre als zur Zeit der tatsächlichen Verwertung im November 1992. Bei dieser Sachlage könne die klagende Partei die Mithaftung der Beklagten nur beim Nachweis geltend machen, daß auch ohne Obliegenheitsverletzung die Mithaftung der Beklagten eingetreten wäre. Dieser Beweis sei ihr jedoch nicht gelungen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage der Beweislastverteilung bei Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten des Gläubigers gegenüber einem subsidiär Mithaftenden eine gesicherte Judikatur des Obersten Gerichtshofes fehle.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, aber nicht berechtigt.
§ 1364 zweiter Satz ABGB regelt zwar nur den Fall, daß der Gläubiger bei Eintreibung der fälligen Schuld säumig ist; die Bestimmung kann aber als Grundlage einer umfassenden, dem Gläubiger in Ansehung des Bürgen obliegenden Sorgfaltspflicht verstanden werden (1 Ob 527/87; Gamerith in Rummel2 II, Rz 4 vor § 1360 ABGB und Rz 4 zu § 1356 ABGB). Wie der Oberste Gerichtshof in 3 Ob 559/91 = SZ 65/70 = BankArch 1993/363 ausgeführt hat, treffen den Gläubiger auch gegenüber einem Solidarschuldner, der für eine materiell fremde Schuld haftet, Sorgfaltspflichten ähnlich wie gegenüber einem Bürgen. Zudem liegt hier die Zusage der durch ihren Prokuristen Renzo G***** vertretenen klagenden Partei vor, den auf Grund des übertragenen Eigentumsvorbehaltes in ihrem Eigentum stehenden Bus im Fall der Säumigkeit der K*****-GesmbH zu verwerten. Wie die Vorinstanzen richtig ausgeführt haben, sind die festgestellten Äußerungen des Renzo G***** gegenüber den Beklagten, die ja den Zweck haben sollten, ihre Bedenken gegen eine Mithaftung als Solidarschuldner zu zerstreuen, nicht als bloße Erörterung der beabsichtigten Vorgangsweise der klagenden Partei, wie nunmehr in der Revision behauptet wird, zu verstehen gewesen. Ob "sofort" Einziehung zugesichert wurde, ist tatsächlich belanglos, weil die Äußerungen des Renzo G*****, auch wenn er dieses Wort nicht verwendet hätte, nach ihrem Erklärungswert insbesondere aus der Sicht der Beklagten ohnehin ausschlössen, daß die klagende Partei beliebig lange mit der Verwertung des Busses zuwarten könne. Die Beklagten konnten darauf vertrauen, daß die klagende Partei primär den Bus verwerten und versuchen werde, die Beklagten für den Fall, daß die anderen Schuldner nicht zahlen, durch eine wirtschaftlich vernünftige Vorgangsweise möglichst zu entlasten und ihre Inanspruchnahme als Solidarschuldner hintanzuhalten. Damit war aber auch klargestellt, daß die Besicherung des Kredites durch den an die klagende Partei übertragenen Eigentumsvorbehalt (anders als in dem der Entscheidung 6 Ob 663/84 zugrunde liegenden Fall) nicht ausschließlich den Kreditgeberinteressen, sondern auch jenen der Beklagten als Mithaftenden für eine fremde Schuld dienen sollte.
Den Beklagten wurde so eine dem Ausfallsbürgen vergleichbare Rechtsposition zugesichert.
Die Vorinstanzen haben der klagenden Partei zu Recht Saumseligkeit und damit einen Verstoß gegen diese Zusicherung vorgeworfen. Da ab November 1989 monatelang überhaupt keine Rückzahlungen seitens der K*****-GesmbH eingingen und in der Folge nur mehr unregelmäßig und in unterschiedlicher Höhe, widersprach das Zuwarten mit der Einziehung des Busses noch etwa zwei Jahre lang nach der letzten, einigermaßen planmäßigen Zahlung der vereinbarten Kreditraten keineswegs der Verpflichtung, vordringlich den Bus als Deckungsobjekt heranzuziehen. Mangelndes Verschulden an der Nichteinhaltung ihrer Zusage konnte die hiefür beweispflichtige klagende Partei (vgl Gamerith in Rummel2 II Rz 4 zu § 1364 ABGB) nicht erweisen. Wie bereits das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausgeführt hat, kann sich die klagende Partei auch nicht mit Erfolg auf ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die K*****-GesmbH als Mitkreditnehmer berufen, weil sich die klagende Partei durch die festgestellte Zusage gegenüber den Beklagten zu einer bestimmten, wenn auch allenfalls für die Firma K*****-GesmbH ungünstigen Vorgangsweise verpflichtet hat.
Es ist zwar richtig, daß die Beklagten auch bei feststehender Vernachlässigung der gehörigen Sorgfalt der klagenden Partei nur insoweit von ihrer Verbindlichkeit befreit werden, als die klagende Partei ohne sie die Forderung hereingebracht hätte (Iro in Bankarchiv 1988, 724). Es wäre jedoch an der klagenden Partei gelegen gewesen, den Beweis zu erbringen, daß auch ohne die feststehende Verletzung der sich aus ihrer Zusage auf vordringliche Verwertung des Busses ergebenden Verpflichtung die Mithaftung der Beklagten aktualisiert worden wäre (vgl zur Beweislast Bankarchiv 1988/97, 721). Ein solcher Nachweis wurde aber nicht erbracht.
Vielmehr ist auch insoweit den Vorinstanzen beizupflichten, daß auf Grund des feststehenden Sachverhaltes mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, daß das Kreditkonto bei rechtzeitigem Einziehen des Busses durch dessen Verkaufserlös abgedeckt hätte werden können. Es ist zwar fraglich, ob die K*****-GesmbH die unregelmäßigen Rückzahlungen, die sie ab Mai 1990 noch tätigte, in diesem Umfang auch dann leisten hätte können, wenn ihr der Bus und damit wohl ein wesentlicher Teil ihrer Existenzgrundlage bereits vor dem Mai 1990 entzogen worden wäre. All die bis zur Einziehung des Busses seitens der Firma K*****-GesmbH geleisteten Zahlungen (S 160.858,32) erreichen aber nicht einmal die Höhe der Service- und Reparaturkosten (S 182.293), die die klagende Partei abdecken mußte, um eine sinnvolle Verwertung des Busses durchführen zu können. Da die diesbezüglichen Rechnungen aus dem Jahr 1991 datieren, ist es naheliegend, daß die zu reparierenden Schäden nicht schon Ende 1989, sondern erst wesentlich später auftraten und daß die Serviceleistungen ebenfalls erst 1991 notwendig wurden, sodaß anzunehmen ist, daß der Reparaturaufwand bei Einzug des Busses während des vom Gericht zweiter Instanz als noch zeitgerecht angenommenen Zeitraumes erspart geblieben wäre.
Selbst wenn schließlich Ende 1992 ein für die Verkäuferin günstiger Verkaufserlös erzielt wurde, ist doch anzunehmen, daß die in der Branche erfahrene Firma K***** nicht einen jeder Realität entbehrenden Preis für den Bus zu zahlen bereit war, sondern daß der Kaufpreis in etwa dem damaligen Marktwert des Busses entsprach. Die Annahme, daß für den Bus etwa zwei Jahre früher - wäre er Anfang 1990 eingezogen worden, hätte er wohl bis Ende 1990 verkauft werden können - zumindest derselbe Erlös erzielt hätte werden können, ist durchaus berechtigt, weil der Wert eines Kraftfahrzeuges bekanntermaßen mit fortschreitender Zeit und ständigem Gebrauch keineswegs steigt, sondern laufend sinkt.
Daß das Kreditkonto Anfang 1990 mit einem höheren Betrag als mit S 450.000 aushaftete, ist ebenfalls nicht erwiesen. Auf den ursprünglichen Gesamtkreditbetrag von S 600.000 wurden immerhin 21 Monate hindurch Rückzahlungen von über S 15.000 geleistet. Dafür, daß der Kontostand Anfang 1990 nicht höher war, spricht auch die Feststellung, daß bei ordnungsgemäßer Bedienung des Kredites ab November 1989 bis September 1991 S 350.520 zurückzuzahlen gewesen wären und vier Monate später die Gesamtlaufzeit des Kredites ausgeschöpft gewesen wäre.
Da die Beklagten infolge der Übertragung des Eigentumsvorbehaltes an die klagende Partei keinerlei Einflußmöglichkeit darauf hatten, ob und wann der Bus eingezogen und verkauft wird, kann ihnen entgegen der Ansicht der Revision auch nicht vorgehalten werden, daß sie sich selbst bei Kenntnis von der Säumnis des Hauptschuldners um die Verwertung des Busses kümmern hätten müssen. Ein darüber hinausgehender Verschuldenseinwand wurde in erster Instanz nicht erhoben.
Da die schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflichten der klagenden Partei, die sie gegenüber den Beklagten insbesondere auf Grund der Zusage ihres Prokuristen, vorrangig den Bus zu verwerten, gleich einem Bürgen gegenüber traf, zum Verlust des Anspruches der klagenden Partei als Gläubigerin führt (SZ 65/70 mit insoweit zustimmender Anmerkung von P.Bydlinski in Bankarchiv 1993, 64), haben die Vorinstanzen das Klagebegehren zu Recht abgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.
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