Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Christine Riess und Dr.Bruno Bernreitner, Rechtsanwälte in Waidhofen/Ybbs, wider die beklagte Partei Gerhard K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Klaus Reisch und Dr.Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen S 78.481,- sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Berufungsgericht vom 8.November 1995, GZ 29 R 281/95-10, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in JBl 1982, 43 ausgesprochen, daß das in der ersten mündlichen Streitverhandlung gegen den ausgebliebenen Beklagten ergangene Versäumungsurteil im bezirksgerichtlichen Verfahren auch dann ein echtes Versäumungsurteil iSd § 442 Abs 1 ZPO ist, wenn die Erlassung eines bedingten Zahlungsbefehls im Mahnverfahren und die Erhebung eines Widerspruchs (nunmehr gemäß § 451 ZPO Einspruch) vorangegangen waren, und daraus gefolgert, daß dem Beklagten gegen dieses Versäumungsurteil auch der Widerspruch gemäß § 397a ZPO (§ 442a ZPO) zusteht. Damit steht auch die herrschende Lehre (Fasching LB2 Rz 1407 und 1642; Fucik in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 442) im Einklang, wonach bei Versäumung der ersten mündlichen Streitverhandlung im bezirksgerichtlichen Verfahren ein echtes Versäumungsurteil auch dann zu fällen ist, wenn gegen den zuvor ergangenen bedingten Zahlungsbefehl ein begründeter Einspruch erhoben wurde. Klicka (Wann ist ein "echtes" und wann ein "unechtes" Versäumungsurteil zu fällen?, JBl 1990, 436 f) vertritt dagegen die Auffassung, daß gegen den bei der ersten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung säumigen Beklagten kein echtes Versäumungsurteil möglich ist, wenn er im Einspruch gegen den Zahlungsbefehl unzweifelhaft Gründe zur Sache ausgeführt hat. Ein begründeter Einspruch sei einer Klagebeantwortung oder den Einwendungen in den übrigen Auftragsverfahren oder auch dem Widerspruch gegen ein echtes Versäumungsurteil nach § 442 Abs 2 ZPO gleichzuhalten. Dem ist allerdings zu entgegnen, daß beim echten Versäumungsurteil auf schriftliche Aufsätze der nicht erschienenen Partei nicht einzugehen ist (§ 397 ZPO). Ein unechtes Versäumungsurteil würde dem Beklagten überdies den Nachteil bringen, vom Widerspruch gemäß § 442a ZPO ausgeschlossen zu sein, so daß er bei der Sachprüfung auf die in Einsprüchen oft nur kursorisch aufgenommene Begründung beschränkt wäre. Die Ausführungen in der außerordentlichen Revision bieten daher keinen Anlaß, von der herrschenden Auffassung abzugehen.
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