4Ob10/96 – OGH Entscheidung

Bei der Vorstellung des Projektes stellte Dipl.Ing.F***** den Waldbesitzern anheim, alternativ eine "grüne" Förderung in Anspruch zu nehmen, bei welcher eine gleich hohe Summe von Förderungsmitteln erwartet werden könne, wie bei der Förderung gemäß § 18 Abs 3 ForstG. Nachdem sich der weitaus größere Teil der von der Windwurfkatastrophe betroffenen Forstwirte für die Förderung nach § 18 Abs 3 ForstG entschieden hatte, wurde das Projekt im Dezember 1993 dem Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft schriftlich eingereicht. Das Ministerium genehmigte das Projekt schriftlich erst am 11.5.1994.

Mit Rücksicht auf die schon vorher grundsätzlich zugesagte und daher mit Sicherheit erwartete Genehmigung des Projektes wurde schon ab März 1994 mit den Wiederaufforstungsmaßnahmen begonnen. Hiebei wurden mit Ausnahme der Beschaffung der Aufforstungspflanzen die einzelnen Anschaffungen gemäß den anwendbaren Bestimmungen der Ö-Norm 2050 und des mit 1.1.1994 in Kraftt getretenen Bundesvergabegesetzes durchgeführt. Da Dipl.Ing.F***** für das Projekt Wiederaufforstungspflanzen aus dem Wuchsgebiet I/9 am besten geeignet erschienen und solche Pflanzen in ausreichender Zahl und entsprechender Qualität im nahegelegenen Landesforstgarten W***** vorhanden waren, bestellte er für die ab Frühjahr 1994 einsetzenden Aufforstungsmaßnahmen aus diesem Landesforstgarten eine erste Tranche von Pflanzen. Hierüber legten die Landesforstgärten Kärnten-BFI F***** am 17.5.1994 der BFI F***** eine Gesamtrechnung über S 1,896.498 (einschließlich 10 % Umsatzsteuer = S 172.408,90), in welcher ein Rabatt von 10 % ausgewiesen war.

Zur Zeit dieser ersten Anschaffung von Wiederaufforstungspflanzen wußte Dipl.Ing.F***** von den massiven Bemühungen der Klägerin um den Absatz ihrer Aufforstungspflanzen für die vorgesehenen Wiederaufforstungsmaßnahmen. Bei den von der Klägerin am 17.9.1993 den geschädigten Forstwirten in Gegenwart von Dipl.Ing.F***** vorgestellten Aufforstungspflanzen handelte es sich um Topfpflanzen, die auch noch im Sommer - also auch noch nach Einlangen der schriftlichen Genehmigung des Projektes am 11.5.1994 - hätten eingesetzt werden können. Diese Pflanzen schienen jedoch Dipl.Ing.F***** wegen der starken Verkrautung des aufzuforstenden Waldgebietes weniger geeignet als die von ihm aus dem Landesforstgarten W***** georderten Pflanzen. Er wußte auch, daß die Klägerin den Vorteil der Nähe des Forstgartens W***** zum Aufforstungsgebiet durch die Einrichtung zweier Auslieferungslager in der Nähe dieses Gebietes ausgleichen wollte.

In der zweiten Phase der Wiederaufforstung im Jahr 1995 wurde den Waldbesitzern die Entscheidung freigestellt, woher sie die für die Aufforstung benötigten Pflanzen, die lediglich qualitativ und der Herkunft nach vorgegeben waren, beziehen sollten. Das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft erteilte in keinem Stadium der Projektabwicklung Weisungen zur Auswahl der zu verwendenden Aufforstungspflanzen.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es zu unterlassen,

1. mit der Beschaffung von Forstpflanzen, insbesondere im Rahmen von Projekten zur Neu- oder Wiederbewaldung gemäß § 18 Abs 3 ForstG und im Rahmen von Schutzwaldsanierungsprojekten, Abteilungen oder Organe, insbesondere die Landesforstdirektion oder die Bezirksforstinspektionen der Zweitbeklagten, zu betrauen, soweit und solange diese für die Landesforstgärten der Zweitbeklagten, insbesondere im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Produkte der Landesforstgärten, tätig sind;

2. im geschäftlichen Verkehr, insbesondere im Rahmen von Projekten zur Neu- und Wiederbewaldung gemäß § 18 Abs 3 ForstG und im Rahmen von Schutzwaldsanierungsprojekten, Lieferaufträge für Forstpflanzen ohne vorangegangene Ausschreibung gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes oder den internen Vergaberichtlinien zu vergeben;

3. die Vollziehung des Forstgesetzes mit irgendeiner Tätigkeit für die Landesforstgärten der Zweitbeklagten, insbesondere mit der Verwaltung der Landesforstgärten durch die Landesforstdirektion der Zweitbeklagten und den Vertrieb der Produkte der Landesforstgärten durch die Bezirksforstinspektionen der Zweitbeklagten, organisatorisch zu verbinden, eine derartige organisatorische Verbindung zu fördern oder zu dulden.

Die Forstbehörden erhielten auf Grund ihrer hoheitlichen Aufgaben einen genauen Einblick in alle wesentlichen Geschäftsunterlagen der privaten Forstgärten. Da den Privaten vergleichbare Informationen nicht zur Verfügung stünden, hätten die BFI als Vertriebsstellen der Landesforstgärten einen enormen Wettbewerbsvorsprung, der auch durch den exklusiven Absatzkanal der BFI begründet werde. Die Verquickung der behördlichen Stellung mit erwerbswirtschaftlichen Interessen und die Verletzung des Neutralitätsgebotes gegenüber dem wirtschaftlichen Geschehen verstoße gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Diese Verquickung sei auch der Erstbeklagten zuzurechnen, für welche die BFI funktional tätig würden. Ihr sei auch zuzurechnen, daß sie angesichts der ihr bekannten Verquickung bei der Abwicklung der privatwirtschaftlichen Projekte zur Neu- und Wiederbewaldung dieselben Landesbehörden und -beamten beauftrage. Das alles sei insbesondere im Fall des "Projektes G*****" von Bedeutung. In diesem Fall hätten die Beklagten außerdem eine Ausschreibung unterlassen, obwohl diese vorgeschrieben sei.

Beide Beklagte beantragen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die beanstandete Vorgangsweise sei ein Akt der Hoheitsverwaltung, erfolge doch die Aufforstung gemäß § 18 Abs 3 ForstG im öffentlichen Interesse. Die Erstbeklagte habe keine Weisung erteilt, sondern nur als Geldgeber fungiert. Die Zweitbeklagte sei weisungsgebunden im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung aufgetreten. Mangels Überschreitung des Schwellenwertes sei auch das Bundesvergabegesetz nicht verletzt worden. Die Erstbeklagte habe als Letztverbraucherin und daher nicht zum Zwecke des Wettbewerbs gehandelt. Nach Meinung der Zweitbeklagten fehle es auch an der Wiederholungsgefahr; überdies sei der geltend gemachte Anspruch verjährt.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Den Anträgen nach den Punkten 1) und 3) könne schon deshalb nicht stattgegeben werden, weil damit in hoheitliches Handeln des Bundes oder eines Landes eingegriffen würde. Aber auch dem Antrag laut Punkt 2) könne nicht stattgegeben werden. Die Zweitbeklagte und ihre Organe hätten nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, weil einander nicht zwei Rechtssubjekte - nämlich Besteller und Lieferant - gegenübergestanden seien. Die Beklagten hätten nur für eigene Zwecke, auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko der Erstbeklagten Aufforstungen auf den der Erstbeklagten vorübergehend zur eigenen Nutzung überlassenen Grundstücken durchgeführt und dafür eigene Pflanzen verwendet. Die Rechnung der BFI F***** an die BFI F***** habe offenbar nur internen Verrechnungszwecken gedient. Ein solcher Sachverhalt unterliege auch nicht dem Bundesvergabegesetz. Überdies sei hier die Verwendung der Forstpflanzen aus dem Landesforstgarten W***** ohne Einladung weiterer Mitbewerber sachlich gerechtfertigt gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß in der Hauptsache und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und ein ordentlicher Revisionsrekurs zulässig sei. Die Betrauung bestimmter Abteilungen oder Organe mit Projekten nach § 18 Abs 3 ForstG (Punkt 1) des Begehrens) sowie die Verbindung der Vollziehung des Forstgesetzes mit einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit (Punkt 3) des Begehrens) fielen in den Bereich der Hoheitsverwaltung. Diese könnten aber nicht an wettbewerbsrechtlichen Kriterien gemessen werden.

Eine Verletzung des Bundesvergabegesetzes liege schon deshalb nicht vor, weil die Gesamtrechnung für die bestellten Pflanzen unter dem Schwellenwert gemäß § 2 Abs 1 BundesvergabeG liege. Aber auch ein Verstoß gegen die Ö-Norm 2050, nach welcher ohne Beschränkung auf eine bestimmte Höhe des Auftragsvolumens eine Ausschreibung vorzunehmen gewesen wäre, sei hier zu verneinen, wenngleich die Einhaltung von Vergabevorschriften auch dem Schutz der Bieter vor unlauterer Vorgangsweise diene. Die Verletzung solcher Normen könne zwar den Vergeber schadenersatzpflichtig machen; hier sei aber ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch geltend gemacht worden. Dieser setze ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs voraus. Die Erstbeklagte habe sich aber im Rahmen der Beschaffung von Pflanzen für die Wiederaufforstung gar nicht am Wettbewerb beteiligt; sie sei vielmehr als Letztverbraucher aufgetreten. In diesem Rahmen habe sie durch ihre Kaufentscheidung den Teilnehmern am Forstpflanzenmarkt andere Kunden weder zuführen noch wegnehmen können; ihre eigene Nachfrage müsse bei dieser Beurteilung außer Betracht bleiben. Schon aus diesem Grund sei der Punkt 2) des Sicherungsantrages in Ansehung der Erstbeklagten zutreffend abgewiesen worden. § 1 Abs 3 AHG, wonach organisatorische und funktionelle Rechtsträger solidarisch hafteten, finde hier keine Anwendung, zumal die Verkaufstätigkeit der BFI für die Landesforstgärten nicht im Rahmen der Hoheits-, sondern der Privatwirtschaftsverwaltung stattfinde.

Der Verkauf der Forstpflanzen durch die im privatwirtschaftlichen Bereich tätigen Landesforstgärten - und damit das Verhalten der Zweitbeklagten - unterliege hingegen der Beurteilung nach § 1 UWG. Die Zweitbeklagte habe insofern am geschäftlichen Verkehr teilgenommen. Zweifellos waren an dem zu beurteilenden Verkaufsgeschäft mehrere Rechtssubjekte beteiligt: Die BFI des Landes Kärnten sei einerseits für die Erstbeklagte als Einkäufer und andererseits für die Zweitbeklagte als Verkäufer aufgetreten. Auch der öffentlichen Hand könne es grundsätzlich nicht verwehrt werden, am Wettbewerb teilzunehmen und auf die ihr zur Verfügung stehenden Mittel in dem erforderlichen Umfang und in angemessener Weise zurückzugreifen. Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sei im Hinblick auf die unersetzliche Schutzwirkung des Waldes in einem Industrie- und Fremdenverkehrsland zwingend geboten. Unlauter werde die Verwendung öffentlicher Mittel im Wettbewerb regelmäßig erst durch das Hinzutreten weiterer Umstände, die den Einsatz dieser Mittel als rechts- oder zweckwidrig und damit als sittenwidrig erscheinen ließen. Hier liege ein Mißbrauch der hoheitlichen Befugnisse zugunsten der privatwirtschaftlichen Vertriebsaktivitäten der Zweitbeklagten nicht vor. Ein solcher Mißbrauch sei weder behauptet noch bescheinigt worden, weil ausschließlich sachliche Gründe für den Bezug der Aufforstungspflanzen aus dem Landesforstgarten maßgeblich gewesen seien. Den zu Punkten 1) und 3) des Unterlassungsbegehrens geltend gemachten Ansprüchen käme daher - soweit sie nicht ohnehin auch hier dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen seien - jedenfalls auch hinsichtlich der Zweitbeklagten keine Berechtigung zu. Der zu Punkt

2) geltend gemachte Unterlassungsanspruch habe schon nach seinem Inhalt nur die Erstbeklagte als Auftraggeberin (Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG) betreffen können, weshalb das Sicherungsbegehren insgesamt auch hinsichtlich der Zweitbeklagten abzuweisen war.

Sicherungsmaßnahmen dürfen - ohne daß dies in den §§ 378 ff EO ausdrücklich ausgesprochen werden müßte - nicht rechtswidrig sein; vor allem Verfassungsbestimmungen, aber auch einfachgesetzliche Beschränkungen, die einer einstweiligen Verfügung im Wege stehen, sind zu beachten (Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 320). Im Hinblick auf den in Art 94 B-VG ausgesprochenen Grundsatz der strikten Trennung von Justiz und Verwaltung kann ein Gericht einer Verwaltungsbehörde mit einstweiliger Verfügung weder auftragen, Verwaltungsangelegenheiten in bestimmter Weise zu behandeln und zu entscheiden, noch verbieten, in eigenen Angelegenheiten tätig zu werden (Ch.Hausmaninger, Die Beeinträchtigung Dritter durch einstweilige Verfügungen, JBl 1990, 160 ff [161] mwN in FS 14; Konecny aaO; EvBl 1962/40; EvBl 1963/289; SZ 61/88 = JBl 1988, 594; JBl 1992, 532 = ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme II; 1 Ob 5/94 ua).

Aus diesem Grunde sind die beiden genannten Sicherungsanträge mit Recht abgewiesen worden.

Eine andere Fassung dieser Begehren - etwa in dem Sinn, daß den Beklagten bestimmte Geschäfte verboten werden, sofern sie von Organen ausgeführt werden, die gleichzeitig im Bereich der einschlägigen Hoheitsverwaltung tätig sind - würde den Rahmen der gestellten Anträge überschreiten und wäre daher mit § 405 ZPO nicht vereinbar.

Der Klägerin ist jedoch nach dem oben Gesagten darin zuzustimmen, daß die Erstbeklagte bei der Erteilung des Lieferauftrages für die Forstpflanzen im geschäftlichen Verkehr und nicht als Trägerin der Hoheitsverwaltung gehandelt hat.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar schon einmal ausgesprochen, daß ein Landesschulrat, der im Rahmen der Beschaffung von Heizöl für Bundesschulen auf dem Markt als Letztverbraucher auftritt, nicht "zu Zwecken des Wettbewerbs" handle, wenn er die öffentliche Ausschreibung solcher Heizöllieferungen auf Produkte bestimmter (inländischer) Händler beschränke, weil er dabei als Letztverbraucher auftrete und durch sein Verhalten den Teilnehmern am Heizölmarkt andere Kunden weder zuführen noch wegnehmen könne; da somit das Verhalten der Beklagten schon objektiv nicht geeignet sei, fremden Wettbewerb zu fördern, komme es auf die behauptete Wettbewerbsabsicht nicht an (ÖBl 1989, 77 - Heizöl-Ausschreibung). Diese Auffassung kann indes nach neuerlicher Prüfung in dieser Allgemeinheit nicht aufrechterhalten werden:

Daß gerade das Verhalten der Verbraucher, insbesondere nachfragestarker Verbraucher, geeignet ist, den Absatz von Unternehmen zu fördern, liegt auf der Hand.

Daß Verbraucher bei ihrer Kaufentscheidung nicht "zu Zwecken des Wettbewerbs" handeln, hat seinen Grund in aller Regel darin, daß sie im eigenen (privaten) Interesse, nicht aber in der Absicht handeln, den Wettbewerb eines bestimmten Unternehmens zu fördern. Selbst wenn aber auch diese Voraussetzung vorliegen sollte, dann verstößt doch der Verbraucher im allgemeinen mit seiner Entscheidung nicht gegen die guten Sitten.

Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Förderung fremden Wettbewerbs die Wettbewerbsabsicht nicht - wie bei der Förderung eigenen Wettbewerbs - zu vermuten, sondern vom Kläger zu beweisen (ÖBl 1991, 237 - Ski-Kindergarten mwN; ÖBl 1994, 30 - VÖZ-Rabatt uva). Bei der hier zu beurteilenden Sachlage ist aber ausnahmsweise die Absicht der Erstbeklagten, fremden Wettbewerb - nämlich jenen der Zweitbeklagten - zu fördern, so offenkundig, daß das Fehlen ausdrücklicher Tatsachenfeststellungen nicht schadet. Für die Erstbeklagte war nämlich bei der Entscheidung, Forstpflanzen aus dem Landesforstgarten der Zweitbeklagten zu beziehen, ein Beamter tätig, der gleichzeitig auch für die Verwaltung dieses Landesforstgartens zuständig war. Damit ist aber bis zum Beweis des Gegenteils anzunehmen, daß er sehr wohl daran interessiert war, gerade die Forstpflanzen der Zweitbeklagten zu verkaufen. Dieses Verhalten des Beamten ist der Erstbeklagten - auch wenn das zuständige Ministerium keine Weisung erteilt hat - zuzurechnen (§ 18 UWG).

Zu prüfen bleibt somit nur noch, ob die Erstbeklagte beim Ankauf der Forstpflanzen insofern sittenwidrig gehandelt hat, als sie sich über gesetzliche Vorschriften oder sonstige rechtliche Bindungen hinweggesetzt hat.

Wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, hat sich die Erstbeklagte jedenfalls über die eigenen Richtlinien (Beilage./1) hinweggesetzt, nach deren Punkt J die Vergabe von Leistungen entsprechend der Ö-Norm A 2050 vorzunehmen ist. Diese Ö-Norm regelt aber die Vergabe von Aufträgen über Leistungen durch Ausschreibung. Die Verletzung von "Selbstbindungsnormen" - aus denen in der Rechtsprechung schon die Verletzung vorvertraglicher Sorgfaltsverpflichtungen abgeleitet wurde (SZ 61/90; WBl 1995, 77 mwN) - verstößt dann gegen die guten Sitten, wenn sie in der Absicht geschieht, den Wettbewerb eines bestimmten Anbieters (hier der Zweitbeklagten) zum Nachteil der übrigen potentiellen Mitbewerber zu fördern. Diese Absicht ist aber hier anzunehmen, weil keine anderen plausiblen Gründe für die Vorgehensweise der Erstbeklagten hervorgekommen sind. Auch wenn man von den Feststellungen der Vorinstanzen, wonach dem Leiter der BFI F***** die Forstpflanzen aus dem Landesforstgarten W***** geeigneter erschienen als die von der Klägerin angebotenen Pflanzen, auszugehen hat, ändert das nichts an der Beurteilung. Da sich an einer Ausschreibung auch andere Mitbewerber hätten beteiligen können, konnte die Erstbeklagte nicht von vornherein als sicher voraussetzen, daß nur die Pflanzen der Zweitbeklagten und keine anderen geeignet sein können. Mit einem auf § 1 UWG gestützten Begehren muß die Klägerin nicht nur ihre eigenen, sondern kann auch die Interessen anderer Mitbewerber zur Geltung bringen (§ 14 UWG).

Soweit sich allerdings die Klägerin auch auf eine Verletzung der Vorschriften des mit 1.Jänner 1994 in Kraft getretenen (§ 163 Abs 1 BVerG) Bundesvergabegesetzes beruft, kann ihr kein Erfolg beschieden sein. Dieses Bundesgesetz gilt zwar nach seinem § 2 Abs 1 iVm Anlage 2 zu Anhang XVI des EWRA auch für die Vergabe von Lieferaufträgen durch das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, setzt aber voraus, daß der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 130.000 ECU - ds S 1,869.400 (§ 5 BVergG iVm BGBl 1994/19) - beträgt. Die Gesamtrechnung für die - auf das Jahr 1994 entfallende erste Tranche - liegt aber geringfügig unter diesem Schwellenwert. Die Beurteilung, ob das Bundesvergabegesetz anzuwenden gewesen wäre, hängt demnach davon ab, ob bei Ermittlung des geschätzten Auftragswertes auf das gesamte Projekt G***** oder aber nur auf die jeweils ins Auge gefaßte Bestellung abzustellen ist. Mit dem Wortlaut des Gesetzes ist ohne weiteres die Auslegung zu vereinbaren, daß es auf den einzelnen Auftrag ankommt. Sind im Zuge eines Projektes mehrere Aufträge zu erwarten, dann greift die Regel des § 2 Abs 4 BVergG ein. Demnach ist bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen als geschätzter Auftragswert entweder der tatsächliche Wert der entsprechenden Aufträge im vorangegangenen Finanz- bzw Haushaltsjahr oder in den vorangegangenen zwölf Monaten, nach Möglichkeit unter Anpassung voraussichtlicher Änderungen, anzusetzen. Wurde also - wie hier nach der Aktenlage - für das ganze Jahr 1994 tatsächlich nur der Betrag der ersten Gesamtrechnung aufgewendet, dann ist die Auffassung, daß eine Ausschreibung nach dem Bundesvergabegesetz nicht erforderlich war, durchaus vertretbar. Daß aber der Beschaffungsauftrag in der Absicht auf bestimmte Mengen aufgeteilt worden wäre, ihn der Anwendung dieses Bundesgesetzes zu entziehen (§ 2 Abs 7 BVergG) wurde weder behauptet noch festgestellt. War demnach die Nichtanwendung des Bundesvergabegesetzes mit guten Gründen vertretbar, so kann der Erstbeklagten insoweit kein Verstoß gegen die guten Sitten gemacht werden, rechtfertigt doch nach ständiger Rechtsprechung nur eine dem Beklagten auch subjektiv vorwerfbare Mißachtung des Gesetzes die Annahme einer sittenwidrigen Wettbewerbshandlung (SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I; ÖBl 1995, 110 - Zukauf von Wein uva).

Dem Revisionsrekurs war daher nur insoweit stattzugeben, als der Erstbeklagten im Sinne des Punktes 2) des Sicherungsantrages verboten wird, im geschäftlichen Verkehr Lieferaufträge für Forstpflanzen ohne vorangegangene Ausschreibung gemäß den internen Vergaberichtlinien zu vergeben; das Mehrbegehren, dieses Verbot auch auf die Vergabe von Lieferaufträgen ohne Ausschreibung gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und auch gegen die Zweitbeklagte zu erlassen, mußte ebenso wie die Abweisung der Sicherungsanträge laut den Punkten

1) und 3) abgewiesen bleiben.

Der Ausspruch über die den abweisenden Teil betreffenden Kosten der beklagten Parteien für das Provisorialverfahren gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO; jener über die den stattgebenden Teil betreffenden Kosten der erstbeklagten Partei auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 40, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Der Ausspruch über die Kosten der klagenden Partei beruht auf § 393 Abs 1 EO. Der stattgebende Teil war mangels gegenteiliger Anhaltspunkte mit einem Sechstel des gesamten Streitwertes anzunehmen.