Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Adamovic sowie die fachkundigen Laienrichter SR Dr.Herbert Vesely und Dr.Anton Wladar als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Peter O*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Thaddäus Schäfer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei L*****bank *****, vertreten durch Dr.Günter F.Kolar und Dr.Andreas Kolar, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 50.786,67 brutto sA, infolge der Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28.November 1995, GZ 15 Ra 25/95d-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.Juli 1995, GZ 47 Cga 213/94w-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 811,84 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 19.Februar 1990 bis 31.Juli 1994 als Angestellter bei der beklagten Partei beschäftigt. Vom 18.Jänner 1993 bis zum 29. Juli 1994 absolvierte er aufgrund einer freiwilligen Meldung einen außerordentlichen Präsenzdienst für die Entsendung von Angehörigen des Bundesheeres zur Hilfeleistung in das Ausland im Nahen Osten. Am 29. Juli 1994 wurde das Dienstverhältnis einvernehmlich zum 31.Juli 1994 aufgelöst.
Die Streitteile hatten am 19.Februar 1990 einen Dienstvertrag mit folgendem Inhalt abgeschlossen:
"
.............
IV.
Im Sinne des oben zitierten Kollektivvertrages wird der Dienstnehmer in der Verwendungsgruppe D 5 des Gehaltsschemas eingereiht. Für diese Einreihung weist der Dienstnehmer folgende Vordienstzeiten nach:
Präsenzdienst 1.Juli 1980 bis 28.Februar 1991
UNO-Soldat 1.März 1981 bis 30.September 1981
BTV Innsbruck 1.Oktober 1981 bis 30.April 1989
Wüstenrot 1.Mai 1989 bis 31.August 1989.
Gemäß § 5 des Kollektivvertrages werden für die Einstufung im Gehaltsschema von diesen Vordienstzeiten 8 Jahre angerechnet.
V.
Bei Ermittlung der Urlaubsdauer werden von den in Punkt IV angeführten Vordienstzeiten unter Berücksichtigung der Anrechnungsbestimmungen des Urlaubsgesetzes 11 Jahre angerechnet. Der Urlaubsanspruch für das erste Dienstjahr beträgt demnach 25 Arbeitstage und entsteht nicht vor Zurücklegung einer ununterbrochenen Dienstzeit von sechs Monaten.
............"
Über eine eventuelle Anrechnung von Vordienstzeiten auf den Abfertigungsanspruch war im Dienstvertrag nichts enthalten. Es kann auch nicht festgestellt werden, daß zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung über die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung getroffen wurde.
Am 27.Juli 1994 kam es zwischen dem Kläger und dem Personalleiter Mag.R***** zu einem telefonischen Gespräch, bei dem es über Wunsch des Klägers um eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.Juli 1994 ging. Am 29.Juli 1994 fand zwischen dem Kläger, dem Personalleiter Mag.R***** und dem Betriebsratsvorsitzenden Mag.B***** ein Gespräch statt. Auch dabei ging es um die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.Juli 1994. Der Personalleiter las damals dem Kläger die Bestimmung des § 16 APSG vor. Der Kläger bestätigte dabei, über die Bestimmung des § 16 APSG belehrt worden zu sein. Mag.R***** und Mag.B***** war bei dieser Unterredung klar, daß eine schriftliche Belehrung gemäß § 16 APSG notwendig ist. Der Kläger erklärte ausdrücklich, er hätte eine schriftliche Belehrung über den Kündigungs- und Entlassungsschutz gemäß § 16 APSG von der Arbeiterkammer erhalten. Über Aufforderung, eine derartige schriftliche Belehrung vorzulegen, erklärte der Kläger, diese nicht mitzuhaben, sie aber "vorbeizubringen". Im Zuge dieses Gespräches wurde vom Personalleiter schriftlich festgehalten, daß der Kläger über die Bestimmung des § 16 APSG belehrt wurde. Tatsächlich legte der Kläger in der Folge der beklagten Partei eine derartige schriftliche Belehrung nicht vor. Das Dienstverhältnis wäre nach der Behaltepflicht nie verlängert worden.
Vor dem 29.Juli 1994 war der Kläger bei der Arbeiterkammer Innsbruck, um sich über eine einvernehmliche Auflösung seines Dienstverhältnisses zu erkundigen. Mag.F***** erklärte dem Kläger dabei, daß von den Auslandszeiten 12 Monate auf die Abfertigung angerechnet würden. Die schriftliche Belehrung nach § 16 APSG war bei diesem Gespräch kein Thema. Mag.F***** erklärte jedoch dem Kläger, daß er sich wegen der einvernehmlichen Auflösung und der Abfertigung mit dem Dienstgeber in Verbindung setzen solle.
Nachdem das Dienstverhältnis über Wunsch des Klägers einvernehmlich zum 31.Juli 1994 aufgelöst worden war, begab sich der Kläger nochmals zu Mag.F***** und teilte diesem mit, daß das Dienstverhältnis nunmehr einvernehmlich beendet worden sei und daß es Probleme mit der Abfertigung gebe. Eine schriftliche Belehrung des Klägers über den Kündigungs- bzw Entlassungsschutz wurde weder durch das Gericht noch durch eine gesetzliche Interessenvertretung vorgenommen.
Der Kläger wollte deshalb eine einvernehmliche Auflösung zum 31.Juli 1994, weil er einen neuen Arbeitsplatz in Aussicht hatte. Mit der einvernehmlichen Auflösung war er auch deshalb einverstanden, weil er der Meinung war, daß von den Auslandszeiten 12 Monate für die Abfertigung angerechnet würden. Der springende Punkt für ihn war die Abfertigung und nicht die Behaltepflicht.
Der Kläger begehrt die der Höhe nach außer Streit stehende Abfertigung von zwei Monatsentgelten mit der Begründung, ihm sei im Dienstvertrag die Anrechnung von 8 Jahren Vordienstzeiten zugesagt worden; später brachte er vor, die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.Juli 1994 entspreche wegen des Fehlens der Bescheinigung betreffend die Belehrung über den Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht dem Formgebot des § 16 Arbeitsplatzsicherungsgesetz (APSG).
Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, der Kläger habe ausdrücklich erklärt, eine schriftliche Bestätigung über die Belehrung durch die Arbeiterkammer erhalten zu haben; vereinbarungswidrig habe er sie nicht vorgelegt. Die Forderung einer Abfertigung und der Einwand der Ungültigkeit der einvernehmlichen Auflösung seien sittenwidrig.
Das Erstgericht stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und gab dem Klagebegehren - abgesehen von der Abweisung eines Zinsenteilbegehrens - statt. Es führte aus, die Formvorschriften des § 16 APSG seien nicht eingehalten worden, wobei unbeachtlich erscheine, daß die einvernehmliche Auflösung über Wunsch des Klägers erfolgt sei und er die Beibringung der schriftlichen Bestätigung über die Belehrung im Sinne des § 16 APSG zugesagt habe. Der außerordentliche Präsenzdienst gemäß § 27 Abs 3 Z 7 WehrG (BGBl 305/1990) iVm dem Auslandseinsatzgesetz (AuslEG, BGBl 233/1965 idF 523/1994) sei in den Anrechnungsbestimmungen des § 8 APSG nicht erwähnt und daher nicht auf die Dauer der Dienstzeit anzurechnen. Mit dem Kläger sei eine Vordienstzeitenanrechnung auch nicht vereinbart worden. Zufolge der Unwirksamkeit der einvernehmlichen Auflösung zum 31. Juli 1994 hätte das Arbeitsverhältnis frühestens nach Ende des Kündigungs- und Entlassungsschutzes gemäß § 13 Abs 1 Z 3 APSG aufgelöst werden können. Bis zu diesem Zeitpunkt habe das Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert, sodaß dem Kläger die Abfertigung im Ausmaß von zwei Monatsentgelten gebühre.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren (zur Gänze) ab. Der Kläger habe im Verfahren erster Instanz nie behauptet, daß von einer einvernehmlichen Auflösung zum nächstmöglichen Termin (31.August 1994) auszugehen sei; folge man seinem Einwand, die einvernehmliche Auflösung sei wegen Nichterfüllung der Form unwirksam, so fehle es an einer den Abfertigungsanspruch auslösenden Beendigung des Arbeitverhältnisses. Der Arbeitnehmer könne im Falle einer unwirksamen Auflösungserklärung zwischen dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den Folgen einer unwirksamen richtig wohl wirksamen, aber rechtswidrigen) Auflösungserklärung wählen. Dabei komme es nicht zu einer Verschiebung des Auflösungstermines, sodaß der Kläger aus der behaupteten Rechtsunwirksamkeit der einvernehmlichen Auflösung nichts gewinnen könne.
Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und des S 50.000,-- übersteigenden Streitgegenstandes zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
Der Kläger rügt als Mangel des Berufungsverfahrens, es sei nicht berücksichtigt worden, daß ihm zufolge der im Arbeitsvertrag vereinbarten Vordienstzeitenanrechnung jedenfalls eine Abfertigung zustehe. Weiters fehle die Feststellung, daß der Kläger nach dem 1. August 1994 arbeitslos gewesen sei; daraus hätte sich ergeben, daß der Kläger nicht die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewünscht habe, vielmehr wollte ihn die beklagte Partei keinesfalls weiter beschäftigen.
In der Rechtsrüge führt der Kläger aus, das Berufungsgericht hätte zur Frage der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und zum diesbezüglichen Zeitpunkt eindeutig Stellung nehmen müssen. Für den Zeitraum, der zwischen der rechtsunwirksamen Beendigung (zum 31.Juli 1994) und jenem nach Ablauf der Monatsfrist liegt - vom Kläger abweichend vom üblichen Sprachgebrauch als "Behaltfrist" bezeichnet, welcher Ausdruck jedoch überwiegend für die Regelung des § 18 BAG verwendet wird - wären die Voraussetzungen einer Abfertigung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab dem 31.August 1994 (und danach) jedenfalls gegeben. Die rechtsunwirksame einvernehmliche Auflösung zum 31.Juli 1994 sei in eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin umzudeuten.
Die vom Kläger gerügten Verfahrensmängel liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Behauptung, dem Kläger seien Vordienstzeiten für seinen Anspruch auf Abfertigung angerechnet worden, weicht von den Feststellungen der Vorinstanzen ab, wonach eine solche Vereinbarung im Dienstvertrag nicht enthalten ist und nicht festgestellt werden konnte, daß zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung - zusätzlich zum Dienstvertrag - über die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung getroffen wurde. Aus den die Einstufung und die Urlaubsdauer betreffenden Vertragspunkten IV und V muß vielmehr - im Wege des Umkehrschlusses - geschlossen werden, daß eine Vordienstzeitenanrechnung nur für diese beiden ausdrücklich genannten, von der Dauer der Dienstzeit abhängigen Ansprüche gelten soll. Anderenfalls würde es der Übung des redlichen Verkehrs entsprechen (§ 914 ABGB), die Vordienstzeitenanrechnung auch für eine ausdrücklich angeführte Abfertigung oder für sämtliche, von der Dauer der Dienstzeit abhängigen Ansprüche zu vereinbaren (vgl Arb 9423; WBl 1987, 216).
Da die einvernehmliche Auflösung, wie bei Behandlung der Rechtsrüge noch ausgeführt werden wird, wirksam erfolgte, ist der Umstand, ob der Kläger danach ein neues Arbeitsverhältnis eingehen wollte oder ob er danach arbeitslos war, unerheblich.
Von wem das Offert zur einvernehmlichen Auflösung herrührt, das dann vom anderen Vertragsteil angenommen wurde, ist regelmäßig bedeutungslos, soferne nicht etwa wegen eines (teilweisen) Verzichtes des Arbeitnehmers die Wirksamkeit dieses Verzichtes im Vergleich zu § 40 AngG zu prüfen wäre (vgl Wachter, Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, FS Floretta [1983], 433, 425 ff). Sollte der Revisionswerber nach der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses arbeitslos gewesen sein, so steht dieser Umstand außerhalb jenes engeren Bereiches des "Geschäftes" (Aufhebungsvertrages), der zur Anfechtung wegen Irrtums berechtigte; vielmehr handelte es sich dabei um einen unbeachtlichen Motivirrtum.
Die Rechtsprechung räumt dem Arbeitnehmer im Falle einer unwirksamen Auflösung bei bestehendem besonderen Kündigungs- und Entlassungschutz das Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung (durch Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses) und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger
Beendigung ein (Wachter aaO, 446; DRdA 1982/5, 105 = JBl 1982, 271 =
Arb 9896 = ZAS 1982/7, 57; Kuderna, Entlassungsrecht2, 44; derselbe,
Einige Probleme des besonderen Kündigungsschutzes, DRdA 1990, 1, bes 8 f). Die teleologische Reduktion des Unwirksamkeitsprinzipes bei einer unberechtigten Entlassung (oder Kündigung) ist im Falle der formungültigen einvernehmlichen Auflösung wegen der vergleichbaren Wertungen analog anzuwenden, sodaß im Falle des Klägers von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.Juli 1994 auszugehen ist. Das Verhalten des Klägers nach Ablauf des besonderen Bestandschutzes und auch noch sein Vorbringen in der am 22.Dezember 1994 eingebrachten Mahnklage, in der von einer wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.Juli 1994 ausgegangen wird, kann nur als "Erfüllung" (Reischauer-Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 1412 unter Hinweis auf die Theorie der realen Leistungsbewirkung) durch den Kläger bzw als die Ausübung seines Wahlrechtes gedeutet werden.
Eine Konversion der unwirksamen Beendigung zu einer wirksamen zu einem späteren Zeitpunkt wird von der Rechtsprechung (Arb 11.114 = WBl 1994, 53; DRdA 1990/43, 456) jedenfalls abgelehnt, die im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur das Unwirksamkeitsprinzip im Falle des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes oder das Schadenersatzprinzip vertritt (aM Tomandl, Die fehlerhafte Beendigung des Arbeitsvertrages in Tomandl, Herausgeber, Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 25, 45 ff; Binder, Zur Konversion von Rechtsgeschäften 1982, 192 f). Die an sich zu erwägende Konversion (Rummel aaO, Rz 10 a zu § 914) der unwirksamen einvernehmlichen Auflösung in eine wirksame Auflösung zum 31.August 1994 (nach Ende der Einmonatsfrist des § 13 Abs 1 Z 3 APSG liefe im Ergebnis auf eine Erweiterung des Wahlrechtes zwischen Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und Schadenersatz hinaus und würde dem Arbeitnehmer über seine Bindung an die vorgenommene Wahl (Reischauer aaO, Rz 4 zu § 906) ein weitergehendes Gestaltungsrecht einräumen, das überdies mit der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bei aufrechtem Arbeitsverhältnis (im Sinne seiner Arbeitsbereitschaft) gemäß § 1155 Abs 1 ABGB in Widerspruch stünde (vgl DRdA 1983/13, 263 = SozM I Ad 1253). Die tatsächliche Erfüllung heilt den Formmangel (Mader, Rechtsmißbrauch und unzulässige Rechtsausübung, 267 und 318 f). Der Kläger hat dem Personalleiter der beklagten Partei gegenüber angegeben, von der Arbeiterkammer belehrt worden zu sein und hat zugesagt, die schriftliche Erklärung beizubringen. Hinsichtlich der Beendigungswirkung der einvernehmlichen Auflösung zum 31.Juli 1994 gab es also auch keine Zweifel unter dem Gesichtspunkt der Formvorschrift. Wenn sich nachträglich die Erwartungen des Klägers hinsichtlich der Abfertigung nicht erfüllten, so handelt es sich dabei um einen unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum (Rummel, aaO, Rz 13 zu § 871). Soweit der Kläger die Erfüllung der sich später als nachteilig erweisenden, formungültigen Auflösungsvereinbarung in Frage stellt, steht dem vor allem seine fehlende Arbeitsbereitschaft nach dem 31. Juli 1994 entgegen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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