Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch Dr.Michael Nierhaus, Rechtsanwalt in Graz, und des Nebenintervenienten auf Seite der klagenden Partei Dr.Franz L*****, vertreten durch Dr.Richard Benda, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Dr.Peter K*****, und 2.Barbara K*****, beide vertreten durch Rechtsanwälte Hofstätter Isola Kommandit-Partnerschaft in Graz, wegen Feststellung und Unterlassung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 29.Juni 1995, GZ 6 R 87/95-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 4.Februar 1995, GZ 17 Cg 350/93-30, bestätigt wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit damit die Punkte
1. und 2. des Klagebegehrens abgewiesen wurden, dahin abgeändert, daß die Entscheidung als Teilurteil zu lauten hat:
"1.) Es wird festgestellt, daß der klagenden Partei als Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** GB *****K***** als dem herrschenden Gut auf dem mit Punkt 1. des zwischen den beklagten Parteien und Dipl.Ing.Franz K***** im Verfahren 11 Cg 1/89 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz festgelegten Bereich auf den Grundstücken Nr 441/2 und Nr 441/3 je der EZ 216 GB ***** K***** als dem dienenden Gut die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes mit Fahrzeugen aller Art zusteht.
2.) Die beklagten Parteien sind schuldig, es zu unterlassen, die klagende Partei an der Ausübung dieses Servitutsrechtes zu hindern."
Im übrigen (Abweisung des Punktes 3. des Klagebegehrens, Kostenentscheidung) werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagten sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 216 GB ***** K***** mit den Grundstücken Nr 441/2 und 441/3. Eigentümer der benachbarten Liegenschaft mit der ursprünglichen Bezeichnung EZ 179 desselben Grundbuches, zu der unter anderem das Grundstück Nr 435/1 gehörte, war Dipl.Ing.Franz K*****, der die Liegenschaft am 15.12.1988 an die klagende Partei, deren Geschäftsführer er ist, verkaufte.
Im Jahr 1960 hatte der Rechtsvorgänger der Beklagten dem Rechtsvorgänger des Dipl.Ing.Franz K***** und dessen jeweiligen Rechtsnachfolgern das unentgeltliche Recht eingeräumt, über den im Informationsplan des Zivilgeometers Dipl.Ing.Reinfried P***** in Graz vom 7.11.1960 mit roter Farbe strichlierten Weg zu gehen und mit allen Fahrzeugen zu fahren. Diese Dienstbarkeit wurde 1960 im C-Blatt der Liegenschaft EZ 216 einverleibt. Die Eintragung unter C-3 A betraf das Grundstück Nr 441/2 und jene unter C- 6 A das Grundstück Nr 441/3. Die betreffende Ersichtlichmachung fand sich in A-2 der EZ
179.
Im Verfahren 11 Cg 1/89 des Erstgerichtes, in dem die hier Beklagten von Dipl.Ing.Franz K***** die Duldung der Verlegung dieses Servitutsweges begehrten, schlossen die dortigen Verfahrensparteien am 13.6.1989 einen Vergleich. Darin wurde unter anderem die Wegeverlegung vereinbart, wobei der Verlauf des neuen Servitutsweges genau festgelegt wurde.
Im Zuge aus der Verbücherung eines Kaufvertrages zwischen Dipl.Ing.K***** und der beklagten Partei wurde der Grundbuchsstand den tatsächlichen Veränderungen, die in der Natur durch die Herstellung einer öffentlichen Weganlage eingetreten war, angepaßt. Das Grundstück Nr 435/1 wurde von der EZ 179 abgeschrieben, hiefür die neue EZ 341 eröffnet und dort das Eigentum für die beklagte Partei einverleibt. Dieser Grundbuchsbeschluß vom 28.11.1989 entsprach der Grundbuchseingabe der damals vom Nebenintervenienten vertretenen klagenden Partei. Auf die zu C-3 A und C- 6 A in EZ 216 verbücherte Wegedienstbarkeit zugunsten der Liegenschaft EZ 179 und die betreffende Ersichtlichmachung in A 2 der EZ 179 wurde weder in der Grundbuchseingabe noch im Grundbuchsbeschluß Bezug genommen. Die Liegenschaft EZ 179 bestand in der Folge nur mehr aus dem Grundstück Nr 435/3. Mit Beschluß des Grundbuchsgerichtes vom 30.1.1990 wurde aufgrund des Anmeldungsbogens der KG K***** nach § 15 ff Liegenschaftsteilungsgesetz unter anderem von amtswegen die Löschung der EZ 179 infolge Abschreibung des restlichen Grundstückes Nr 435/3 und Übertragung zu EZ 50.000 öffentliches Gut unter gleichzeitiger Einbeziehung in das Grundstück Nr 612/4 Weg bewilligt und in EZ 216 die Dienstbarkeitseintragung C-3 A und C-6 A infolge Abschreibung des restlichen Grundstückes gelöscht.
Beide Grundbuchsbeschlüsse wurden unter anderem sowohl der klagenden Partei als auch den Beklagten zugestellt.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig.
Die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, das Verhalten der klagenden Partei sei als stillschweigender Verzicht auf die Dienstbarkeit zu werten, widerspricht der ständigen Rechtsprechung, daß bei der Beurteilung der Frage, ob ein konkludenter Verzicht auf ein Recht vorliegt, besondere Vorsicht geboten ist und ein solcher Verzicht immer nur dann angenommen werden darf, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, daß er ernstlich gewollt ist (EvBl 1957/253 uva). Es muß eine Sachlage bestehen, aus der der Verpflichtete unter Bedachtnahme auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche und unter Überlegung aller Umstände den zweifelsfreien Schluß ziehen durfte und auch gezogen hat, der Berechtigte habe auf seinen Anspruch ernstlich verzichtet (EvBl 1976/20 ua).
Die Revision ist auch berechtigt.
Für die Beurteilung eines konkludent erklärten Verzichtes ist zwar nicht das Vorhandensein einer entsprechenden Absicht, sondern der Eindruck maßgebend, den der Erklärungsempfänger von den Erklärungen und dem Gesamtverhalten seines Partners haben muß (MietSlg 26.053 ua). Ein diesen Eindruck vermittelnder Sachverhalt lag aber hier nicht vor.
Entgegen der Darstellung des Gerichtes zweiter Instanz wurden die Eintragungen in C - 3 und C - 6 in EZ 216 keineswegs "ausdrücklich" von den aufrechtzuerhaltenden Eintragungen ausgenommen. Es ist auch nicht richtig, daß dem Grundbuchsbeschluß vom 28.11.1989 "unschwer zu entnehmen" gewesen sei, daß die klagende Partei Gefahr läuft, der Verbücherung des Wegerechtes verlustig zu gehen. In diesem Beschluß und der entsprechenden Eingabe sind vielmehr etliche Dienstbarkeiten angeführt, wobei nur anhand einer eingehenden Studie des damals aktuellen Grundbuchsstandes und dessen Vergleich mit der Eingabe und dem Grundbuchsbeschluß auffällig wird, daß gerade das strittige Wegerecht zugunsten der neuen Einlagezahl nicht mehr verbüchert ist. Aus dem nach §§ 15 ff Liegenschaftsteilungsgesetz ergangenen Grundbuchsbeschluß wird ebenfalls nur bei aufmerksamem Vergleich mit den Grundbuchsauszügen und bei Verfolgung der bücherlichen Veränderungen hinsichtlich der ehemaligen EZ 179 verständlich, daß die Verbücherung der strittigen Servitut eliminiert wurde. Ein Mißgeschick bei der Verfassung der relativ komplizierten Grundbuchseingabe anläßlich der Verbücherung des Kaufvertrages zwischen Dipl.Ing.K***** und der klagenden Partei liegt jedenfalls wesentlich näher als die Annahme, die klagende Partei habe durch ihre Antragsformulierung und durch den Verzicht auf Rechtsmittel (wobei darauf hinzuweisen ist, daß einem Rechtsmittel gegen den Beschluß vom 28.11.1989 die Beschwer gefehlt hätte, weil der Beschluß antragsgemäß erging) oder sonstige Rechtsbehelfe gegen die betreffenden Grundbuchsbeschlüsse den Verzicht auf das Wegerecht kundtun wollen. Zudem handelte es sich bei der Grundbuchseingabe und den Zustellungen der Grundbuchsbeschlüsse keineswegs um von Dipl.Ing.K***** im eigenen Namen oder namens der klagenden Partei gegenüber den Beklagten abgegebenen Erklärungen, sondern um Vorgänge im Rahmen eines außerstreitigen Verfahrens, bei dem die Parteien einander auch nicht kontroversiell gegenüberstanden.
Eine Zufahrt bis zu dem auf dem Grundstück Nr 435/1 der klagenden Partei errichteten Haus K***** Nr 95 von der Gemeindestraße her, die an der südlichen Begrenzung des Grundstückes entlangführt, ist infolge der Hanglage und mangels eines befahrbaren Weges nicht möglich. Allerdings kann man von dieser Gemeindestraße direkt auf das Grundstück gelangen. Von 1985 bis 21.12.1992 war das nunmehr im Eigentum der klagenden Partei stehende Haus K***** Nr 95 an Rudolf S***** vermietet, der in den letzten Jahren zumindest das halbe Jahr hindurch dort wohnte. Er fuhr mit seinem PKW über den Servitutsweg bis zum Haus. Es benützten auch Freunde dieses Mieters fallweise den Weg als Zufahrt, womit die Beklagten aber nicht unbedingt einverstanden waren. Dipl.Ing.K*****, seine Frau und seine Tochter benützten ebenfalls gelegentlich den Weg. Seit März 1993 ist das Haus K***** Nr 95 an Astrid D***** vermietet, die zunächst ebenfalls mit ihrem PKW über den Weg fuhr. Um auf dem Servitutsweg zur Liegenschaft der klagenden Partei zu gelangen, sind zwei Tore zu passieren, die sich jeweils am Beginn und am Ende des Servitutsweges befinden. Die Tore sind versperrt. Sowohl Dipl.Ing.K***** als auch die jeweiligen Mieter des Hauses Nr 95 hatten zunächst Schlüssel zu diesen Toren. Im August 1993 versperrten die Beklagten das - vom öffentlichen Weg her kommend - am Beginn des Servitutsweges gelegene Tor mit einem zusätzlichen Schloß, ohne Dipl.Ing.K***** oder der Mieterin Schlüssel auszufolgen. Vor dem anderen Tor pflanzten sie im Bereich des Weges eine Fichte und zwei Thujen, legten ein Blumenbeet an und lagerten Arbeitsbehelfe wie eine Scheibtruhe und eine Mischmaschine sowie abgeholztes Geäst.
Mit ihrer am 16.11.1993 eingebrachten Klage stellte die klagende Partei das aus dem Spruch ersichtliche Feststellungs- und Unterlassungsbegehren (Punkt 1. und 2. der Klage) und begehrte zudem die Feststellung (Punkt 3. des Klagebegehrens), "daß die beklagten Parteien der klagenden Partei gegenüber zur ungeteilten Hand für sämtliche Schäden haften, die die klagende Partei in Zukunft dadurch erleiden wird, daß die beklagten Parteien die klagende Partei an der Benützung des mit Punkt 1. des zwischen den beklagten Parteien und Herrn Dipl.Ing.Franz K***** im Verfahren 11 Cg 1/89 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz beschriebenen Servitutsweges ab dem 6.7.1993 hinderten".
Die klagende Partei brachte vor, daß die Beklagten zu Unrecht behaupteten, daß die Servitutsberechtigung im Zusammenhang mit dem Liegenschaftserwerb durch die klagende Partei erloschen sei. Die klagende Partei habe darauf aber nie verzichtet. Die Beklagten hätten demgemäß auch die Errichtung von Hindernissen auf dem Weg zu unterlassen. Da das Haus K***** Nr 95 nun nicht mehr mit Kraftfahrzeugen erreicht werden könne, könne keine geordnete Müllabfuhr stattfinden, sei keine Versorgung mit Heizöl möglich und könnten keine Einsatzfahrzeuge zufahren. Die Mieterin könne das Haus nicht mehr mit ihrem PKW erreichen. Sie habe bereits einen Anspruch auf Minderung des Mietzinses infolge eingeschränkter Benützbarkeit des Mietobjektes geltend gemacht und sogar damit gedroht, das Mietverhältnis vorzeitig aufzulösen. Die klagende Partei müsse daher befürchten, daß sie durch die Verhinderung der Zufahrtsmöglichkeit einen hohen Schaden erleide.
Die Beklagten beantragten Klagsabweisung. Sie vertraten den Standpunkt, daß die Dienstbarkeit aufgrund der dargestellten Grundbuchsvorgänge erloschen sei. Etwas anderes habe die klagende Partei auch nicht gewollt, weil sie die ihr zugestellten Grundbuchsbeschlüsse widerspruchslos zur Kenntnis genommen habe. Den Mietern sei die Durchfahrt seitens der Beklagten nur gefälligkeitshalber und gegen jederzeitigen Widerruf gestattet worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Da der Servitutsweg aus dem Jahr 1960 nicht mehr verbüchert sei, bestehe auch kein Servitutsrecht mehr, weil dieses Recht selbst bei Offenkundigkeit nur durch Eintragung in das Grundbuch erworben werden könne.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei. Dem Grundbuchsbeschluß vom 28.11.1989 sei unschwer zu entnehmen, daß in EZ 216 nur bei den Dienstbarkeiten C - 2 und C- 5 das Grundstück Nr 435/1 der neuen EZ 341 als weiteres herrschendes Gut ersichtlich gemacht worden sei. Die betreffenden Eintragungen C - 3 und C - 6 in EZ 216 seien vom Antrag und Beschluß "ausdrücklich ausgenommen". Die Löschung der Dienstbarkeitseintragungen C - 3 und C- 6 ergebe sich aus dem Grundbuchsbeschluß vom 30.1.1990. Aus dem Zusammenhang dieser jeweils den Streitteilen zugestellten Beschlüsse habe der klagenden Partei klar sein müssen, daß eine Übertragung der Dienstbarkeit auf die neu eröffnete EZ 341 als herrschendes Gut nicht erfolgt sei. Da die Beschlüsse in Rechtskraft erwachsen seien und die klagende Partei auch nicht mit Löschungsklage vorgegangen sei, könne ihr Verhalten unter Berücksichtigung des Umstandes, daß auch eine Zufahrt von der Gemeindestraße her zu ihrer Liegenschaft möglich sei, nur als schlüssiger Verzicht auf die "Übertragung" der Dienstbarkeit angesehen werden. Die Dienstbarkeit sei daher gemäß § 524 ABGB erloschen. An diesen Überlegungen ändere auch der am 13.6.1989 geschlossene Vergleich nichts, weil die Grundbuchsbeschlüsse erst etwa ein halbes Jahr später ergangen seien.
Weiters spricht (insbesondere auch aus der Warte der Beklagten) gegen die Annahme einer konkludenten Verzichtserklärung, daß das Wegerecht seit Jahren Gegenstand von Streitigkeiten zwischen den Parteien war und Dipl.Ing.K***** in einem den Verbücherungsvorgängen kurz vorangegangenen Verfahren eindeutig deponierte, daß er auf dem Wegerecht beharre, wenn er auch schließlich mit einer Verlegung des Weges einverstanden war. Es gibt überhaupt keinen Hinweis auf ein plausibles Motiv dafür, daß er sich - sei es als Privatperson oder als Geschäftsführer der klagenden Partei - etwa ein halbes Jahr später plötzlich anders besonnen hätte. Die Revision weist auch zutreffend darauf hin, daß sowohl Dipl.Ing.K***** als auch die jeweiligen Mieter (weiterhin) im Besitz von entsprechenden Schlüsseln waren, um den Servitutsweg benützen zu können, und daß der Weg auch tatsächlich von diesen Personen benützt wurde. Dafür, daß dieser Gebrauch ab den beschriebenen grundbücherlichen Vorgängen im allseitigen Einvernehmen nur mehr aufgrund einer vorübergehenden, von ihrem guten Willen abhängigen Gestattung der Beklagten erfolgt wäre, bieten die Feststellungen nicht den geringsten Anhaltspunkt.
Der Umstand, daß die klagende Partei erst einige Jahre nach der bücherlichen Löschung des Wegerechtes mit einer Klage reagierte, nämlich als ihr die Zufahrtsmöglichkeit über den strittigen Weg durch Absperren des Tores und Bepflanzen des Weges genommen wurde, ist plausibel damit zu erklären, daß ihr die Tatsache der Löschung der Servitut und der daraus resultierende Rechtsstandpunkt der Beklagten erst durch das Verhindern der Durchfahrt bewußt wurde oder daß sie vorher für einen Rechtsstreit keinen Anlaß sah. Das Untätigsein der klagenden Partei während dieser Zeitspanne läßt aber nicht den Schluß auf ein den Verzicht bekräftigendes Verhalten zu.
Mangels eines ausdrücklichen oder auch nur durch schlüssige Erklärung anzunehmenden Verzichtes der klagenden Partei auf das bereits im Jahr 1960 vereinbarte und im gerichtlichen Vergleich vom 30.6.1989 modifizierte Wegerecht ist dieses daher nicht erloschen (vgl zu den Erlöschungsgründen Petrasch in Rummel2, Rz 1 bis 5 zu § 524 ABGB sowie §§ 525 ff ABGB). Allein die Tatsache, daß die betreffenden Grundbuchseintragungen gelöscht wurden und das herrschende Grundstück bzw dessen verbleibender, von der Dienstbarkeit betroffene Teil nun mit einer anderen Einlagezahl versehen ist, vermag am Weiterbestand der vereinbarten Servitut nichts zu ändern. Die Teilung eines Grundstückes bringt eine Servitut im Zweifel nicht zum erlöschen (vgl Gamerith in Rummel2 I, Rz 7 zu § 844 ABGB mwN). Die - offensichtlich irrtümlich erfolgte - Einverleibung der Löschung läßt die Vereinbarung inter partes völlig unberührt und wäre nur im Fall des Erwerbes der belasteten Liegenschaft durch einen gutgläubigen Dritten, der im Vertrauen auf den Grundbuchsstand zu schützen wäre, von Bedeutung. Zwischen den Streitteilen spielen aber Erwägungen über die Gutgläubigkeit des Erwerbers sowie über die Offenkundigkeit der Dienstbarkeit keine Rolle.
Der Umstand, daß ein Zugang zur herrschenden Liegenschaft auch direkt von der südlich daran vorbeiführenden Gemeindestraße her möglich ist, ändert ebenfalls nichts am Bestand der Dienstbarkeit, der ja zuletzt noch im Vergleich vom 13.6.1989 bekräftigt wurde. Zudem sind keine Umstände hervorgekommen, daß der Zugang von der Straßenseite her den Servitutsweg völlig zwecklos machte. Nach den Feststellungen ist eine Zufahrt bis zum Haus Nr 95 nach wie vor nur über den Servitutsweg möglich.
Da die Beklagten das weitere Bestehen der Wegedienstbarkeit bestreiten und auch Maßnahmen gesetzt haben, die die Ausübung des Wegerechtes verhinderten, ist gemäß § 523 ABGB sowohl das Feststellungs- als auch das Unterlassungsbegehren berechtigt (vgl Petrasch in Rummel2 I, Rz 3 zu § 523 ABGB). Schon im Hinblick auf die aktenkundig weiters anhängigen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien betreffend den gegenständlichen Servitutsweg kann der klagenden Partei ungeachtet des ebenfalls gestellten Unterlassungsbegehrens und der Möglichkeit, auf neuerliche Einverleibung des Rechtes zu dringen, das Interesse an der Feststellung ihres Rechtes nicht abgesprochen werden.
Hinsichtlich der ersten beiden Punkte des Klagebegehrens waren die Entscheidungen der Vorinstanzen daher im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern.
Mit dem Begehren auf Feststellung, daß die Beklagten zum Schadenersatz verpflichtet seien (Punkt 3. des Klagebegehrens) haben sich die Vorinstanzen bisher in keiner Weise auseinandergesetzt und hiezu auch keinerlei Feststellungen getroffen, sodaß eine Beurteilung, ob dieses Begehren zu Recht erhoben wurde, derzeit nicht möglich ist. Insoweit waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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