Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz P*****, vertreten durch Dr.Walter Riedl, Dr.Peter Ringhofer, Dr.Martin Riedl und Dr.Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich (Bundesministerium für Finanzen), vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17 19, wegen S 26.404, - sA und Feststellung (Feststellungsinteresse S 310.000, ) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom 26.Juni 1995, GZ 14 R 52/95 49, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2.Dezember 1994, GZ 31 Cg 16/94 45, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Erlaß der Finanzlandesdirektion für Salzburg vom 25.3.1987 wurde die Funktion eines Inspizierenden der Zollämter im Bereich der Finanzlandesdirektion für Salzburg intern ausgeschrieben. Die Bewerber hatten folgendes Anforderungsprofil zu erfüllen:
1. Die Ablegung der Reifeprüfung an einer höheren Schule oder die Ablegung der Beamtenaufstiegsprüfung;
2. die erfolgreiche Ablegung der Prüfung für den gehobenen Dienst (gehobenen Zolldienst);
3. umfassende und gründliche Kenntnisse des materiellen Zollrechts und des Zollverfahrensrechts (einschließlich der Bundesabgabenordnung), des Zolltarifs und aller sonstigen bei der Ein und Ausfuhr von Waren zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen;
4. Organisationstalent;
5. Eignung zur Menschenführung.
Innerhalb der Bewerbungsfrist bewarben sich 10 Bewerber (B Beamte der Dienstklassen VI und VII) um die mit 1.1.1988 freiwerdende Funktion, darunter auch der Kläger. Mit Gutachten vom 17.6.1987 bezeichnete die Begutachtungskommission bei der Finanzlandesdirektion für Salzburg mit mehrstimmigem Votum den Kläger als den besten Bewerber für die ausgeschriebene Funktion und reihte ihm die übrigen Bewerber nach. Der Präsident der Finanzlandesdirektion für Salzburg schloß sich dem Gutachten an und ersuchte um die Zustimmung des Bundesministers für Finanzen zur Ernennung des Klägers. In ihrer Stellungnahme vom 16.Oktober 1987 bezeichnete die der Personalsektion zugehörende Abteilung VI/2 des Bundesministeriums für Finanzen den Kläger als dem Anforderungsprofil am besten entsprechend. Die Abteilung III/1 (Fachabteilung für die Organisation und Inspektion der Zollverwaltung) des Bundesministeriums für Finanzen kam in ihrer Stellungnahme vom 23.November 1987 zu dem Schluß, daß nicht der Kläger, sondern der im Besetzungsvorschlag an zweiter Stelle gereihte Amtsdirektor der bestgeeignete Bewerber sei. In einer Stellungnahme vom 4.Dezember 1987 hielt die Abteilung VI/2 an ihrem bisherigen Kalkül fest. Das Ersuchen des Bundesministers für Finanzen vom 26.Jänner 1988, zu veranlassen, daß der zweitgereihte Amtsdirektor umgehend zum Inspizierenden der Zollämter im Bereich der Finanzlandesdirektion für Salzburg bestellt werde, nahm der Leiter der Personalsektion zum Anlaß, die Abteilung VI/2 anzuweisen, die Eignung des zweitgereihten Amtsdirektors sorgfältig zu prüfen. Nach Einlangen des neuerlich den Kläger als bestgeeigneten Bewerber ausweisenden Berichts erklärte der zuständige Sektionsleiter mit Schreiben vom 12.Februar 1988, dem Ersuchen des Ministers nicht nachkommen zu können, weil er andernfalls das Tatbild des Mißbrauchs der Amtsgewalt verwirkliche und sich gerichtlich und disziplinär strafbar mache. Der ausführlich begründeten Weisung des Bundesministers für Finanzen vom 28.März 1988, sofort die für die Bestellung des zweitgereihten Amtsdirektors zum Inspizierenden der Zollämter für den Bereich der Finanzlandesdirektion für Salzburg erforderlichen Veranlassungen zu treffen, kam die Personalsektion schließlich nach.
Der Kläger wurde am 27.Jänner 1943 geboren und trat am 1.August 1962 in den Bundesdienst ein. Er legte am 29.Juni 1965 die Dienstprüfung mit Auszeichnung aus Zolltarif und Warenkunde sowie aus Chemie ab. Er war seit 1.1.1981 beim Zollamt Salzburg Leiter und Referent der Abteilung für Selbstbemessungs und Vormerkangelegenheiten. Mit 1.Juli 1985 wurde er zum Amtsrat ernannt. Seine Dienstbeurteilung lautete seit dem Jahr 1971 auf aufgezeichnet. Er nahm in den Jahren 1980 und 1985 an einem Fortbildungslehrlang für Beamte des gehobenen Dienstes sowie einem Seminar für Führungskräfte in der Zollverwaltung teil.
Der zweitgereihte und schließlich ernannte Amtsdirektor wurde am 9.November 1931 geboren und trat am 27.Mai 1953 in den Dienst ein. Er legte am 17.Dezember 1963 die gehobene Fachprüfung für die Zollwache mit Auszeichnung aus Zollwachevorschrift ab. Am 21. und 22.Juni 1972 bestand er die Zollprüfung mit Auszeichnung aus Zollrecht und Zollverfahren, Zolltarif und Warenkunde sowie Kassen und Verrechnungsvorschriften. Er wurde mit 1.7.1986 nach langjährigem Dienst am Zollamt Walserberg zum Leiter und Vertreter des Leiters der Gruppe I im Zollamt Salzburg (Abteilung für allgemeine Zollangelegenheiten) bestellt. Mit 1.Jänner 1978 wurde er zum Amtsrat und mit 1.Juli 1986 zum Amtsdirektor ernannt. Seine Dienstbeurteilung lautete seit 1965 auf aufgezeichnet. Er erhielt drei belobigende Anerkennungen der FLD für Salzburg. Er nahm in der Zeit vom 1.Oktober 1984 bis 21.Juni 1985 an einem Führungskräftelehrlang an der Verwaltungsakademie des Bundes teil. Im Jahr 1986 absolvierte er das Seminar für Führungskräfte in der Zollverwaltung.
Im Oktober 1987 äußerte der Bundesminister für Finanzen anläßlich eines Festakts bei der Finanzlandesdirektion für Salzburg gegenüber deren damaligem Präsidenten, daß seiner Ansicht nach ein von der Begutachtungskommission nicht gereihter Bewerber zum Zuge kommen solle. Der Präsident der Finanzlandesdirektion Salzburg vertrat gegenüber dem Minister die Auffassung, daß der Kläger der bestgeeignete Bewerber sei.
Mit seiner am 4.November 1988 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von S 26.404, - sA zu verurteilen und festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstehe, daß er tatsächlich geringere Bezüge, Zulagen, Nebengebühren oder sonstwie immer Namen habende Entgelte aus seinem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zur Beklagten sowie in weiterer Folge in seinem öffentlich rechtlichen Pensionsverhältnis zur Beklagten erhalte, als er in dem Fall erhalten würde, daß er mit 1.Jänner 1988 zum Inspizierenden der Zollämter für den Bereich der Finanzlandesdirektion für Salzburg ernannt worden wäre. Er stützte sein Begehren auf den Titel der Amtshaftung und führte aus, es sei ihm dadurch rechtswidrig und schuldhaft ein Schaden zugefügt worden, daß er trotz bester Eignung aufgrund ausschließlich gesetzwidriger Erwägungen nicht auf den Posten des Inspizierenden der Zollämter ernannt worden sei. Der von der Begutachtungskommission nachgereihte Mitbewerber, der schließlich auf den Dienstposten ernannt worden sei, habe wesentlich geringere Führungserfahrung und bewährung aufgewiesen und sei insgesamt weniger gut geeignet gewesen. Der Kläger sei Personalvertreter, Mitglied der Bundesfachgruppe Zoll innerhalb der Bundessektion Finanz, Mitglied der Landessektion Finanz und stellvertretender Vorsitzender des Fachausschusses für die sonstigen Bediensteten bei der Finanzlandesdirektion für Salzburg. Ausdrücklich und ausschließlich wegen dieser Tätigkeit und somit in eklatanter Verletzung des § 25 Abs.1 zweiter Satz PVG sei es nicht zu seiner Ernennung auf den strittigen Posten gekommen. Darüber hinaus sei in schuldhafter Weise gegen die Bestimmung des § 4 Abs.3 BDG 1979 verstoßen worden, nach der immer nur der bestgeeignete Bewerber ernannt werden dürfe. Geltend gemacht werde der aufgrund der unterbliebenen Ernennung bisher entstandene Verdienstentgang. Auch habe der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für den erst in Zukunft aufgrund der niedrigeren Einstufung entstehenden finanziellen Schaden. Im Zuge des Verfahrens brachte der Kläger weiters ausdrücklich vor (AS 181 und 271), daß der Bundesminister für Finanzen eine rechtswidrige und willkürliche Weisung erteilt und diese Entscheidung aus unsachlichen, nämlich parteipolitischen Gründen getroffen habe. Er habe die Meinung vertreten, falls der „rote Gemeinderat“ nicht zum Zuge komme, dürfe auch der „schwarze Personalvertreter“, nämlich der Kläger, den Posten nicht erhalten.
Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen und wendete ein, daß die Beurteilung durch die Begutachtungskommission für die Entscheidung des Bundesministers für Finanzen nicht bindend gewesen sei. Die Ernennung des zweitgereihten Amtsdirektors sei sachlich gerechtfertigt gewesen, weil er eine wesentlich breiter gestreute Berufserfahrung aufgewiesen habe, länger mit „ausgezeichnet“ beschrieben gewesen sei und auch längere Zeit eine leitende Funktion innegehabt habe. Es sei unzutreffend, daß der Kläger wegen seiner Funktion als Personalvertreter bei der Besetzung nicht berücksichtigt worden sei. Der Kläger habe kein subjektives Recht auf Beförderung. Ein anspruchsbegründender Ermessensmißbrauch liege nicht vor, weil keine Rede davon sein könne, daß der Bundesminister für Finanzen subjektiv böswillig, wissentlich, um den Kläger zu schädigen, den zweitgereihten Amtsdirektor anstelle des Klägers mit der in Frage stehenden Funktion betraut habe. Auch bestehe das Klagebegehren deshalb nicht zu Recht, weil der Kläger auch in der von ihm angestrebten Funktion kein höheres Entgelt erhalten hätte.
Das Gericht erster Instanz wies im dritten Rechtsgang (abermals) das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß dort, wo dem entscheidenden Organ ein Ermessensspielraum eingeräumt sei, die Unvertretbarkeit seiner Entscheidung nicht schon dann vorgeworfen werden könne, wenn eine neue Prüfung des Ermessensspielraums zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Vielmehr sei dem zur Entscheidung berufenen Organ ein den Amtshaftungsanspruch begründendes Verschulden nur dann zur Last zu legen, wenn es entweder das Ermessen mißbrauchte, also zwar formell im Rahmen des eingeräumten Ermessens verblieb, aber tragende Grundsätze der Rechtsordnung außer acht ließ, oder aber den Ermessensspielraum überschritt. Derartiges liege hier nicht vor.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands S 50.000, - übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß dem Kläger zwar kein subjektives Recht auf Beförderung zukomme, er jedoch aus einer unterbliebenen Beförderung Amtshaftungsansprüche dann ableiten könne, wenn Ermessensmißbrauch vorliege. Ein derartiger Mißbrauch sei aber nach den getroffenen Feststellungen nicht gegeben.
Der dagegen erhobenen Revision des Klägers kommt Berechtigung zu.
Gemäß § 4 Abs.3 des Beamten Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG) darf von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, nur der ernannt werden, von dem aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, daß er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt. Es mag zutreffen, daß im vorliegenden Fall keine Ernennung durch bescheidmäßige Verleihung einer Planstelle im Sinne des § 3 BDG zu erfolgen hatte, doch geht die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung fehl, soweit sie meint, daß deshalb die Bestimmung des § 4 Abs.3 BDG nicht anwendbar und der Minister auch berechtigt gewesen wäre, einen ihm genehmen Beamten ohne Ausschreibung mit der Funktion zu betrauen. Durch Erlaß des Bundesministers für Finanzen vom 10.November 1978, AÖFV 1979/57, wurde nämlich festgelegt, daß der Grundsatz des § 4 Abs.3 BDG nicht nur bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis, sondern jedenfalls auch bei der Besetzung von Arbeitsplätzen mit Führungsaufgaben und bei Beförderungen in Spitzendienstklassen der Verwendungsgruppen beachtet werden müsse. Das als Anlage 1 dem genannten Erlaß beigefügte Verzeichnis der intern auszuschreibenden Arbeitsplätze nennt unter Punkt A d ausdrücklich die Inspizierenden der Zollämter. Dieser die Behörde selbst bindende Erlaß erlaubt es daher ohneweiteres, die Bestimmung des § 4 Abs.3 BDG der Sachverhaltsbeurteilung zugrundezulegen, ohne daß Erwägungen darüber anzustellen wären, inwieweit diese Gesetzesstelle grundsätzlich bei Ernennungen sinngemäß angewendet werden könnte.
Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts besteht weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis (Überstellungen, Beförderungen) ein Rechtsanspruch (VfSlg 6806/1972; 7843/1976; 8558/1979; 12.102/1989; VwSlg 9734A; 9899A; ZfVB 1980/864). Daran ändert auch nichts, daß entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs in der jüngeren Judikatur des Verfassungsgerichtshofs dem Bewerber im Ernennungsverfahren unter bestimmten Voraussetzungen Parteistellung eingeräumt wird, weil dadurch nur das Recht auf Teilnahme an dem durch einen verbindlichen Besetzungsvorschlag konkretisierten Verleihungsverfahren sowie darauf, daß die Verleihungsbehörde die Stelle nicht einem Bewerber verleiht, der nicht in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommen ist, gewährleistet werden soll. Eine Bindung der zuständigen Behörde an die in den Besetzungsvorschlägen vorgenommene Reihung der Bewerber wird auch vom Verfassungsgerichtshof verneint (VfSlg 12.102/1989; 13.008/1992). Das hier infolge seines Inkrafttretens mit 1.Jänner 1990 noch nicht anzuwendende Ausschreibungsgesetz 1989 BGBl 85, das gemäß seinem § 4 Abs.3 Z 4 lit.c auch auf Inspizierende der Zollämter anzuwenden wäre, normiert in Festschreibung dieser Rechtsprechung in seinem § 15 Abs.1, daß der Bewerber keinen Rechtsanspruch auf Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz hat.
Der Gesetzgeber verwendet bei der der Behörde in § 4 Abs 3 BDG aufgetragenen Prognose („... anzunehmen ist, daß er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt“) die unbestimmten Begriffe „anzunehmen“ und „in bestmöglicher Weise“. Es muß hier nicht näher untersucht werden, ob mit dieser Formulierung dem Entscheidungsträger bei der Ernennung freies Ermessen im Sinne des Art 130 Abs 2 B VG eingeräumt werden sollte (vgl. Antoniolli/Koja , Allgemeines Verwaltungsrecht 2 235 und im Ergebnis 1 Ob 104/61; 1 Ob 190/62) oder ob im Sinne der Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe bei grundsätzlich gegebener Bindung der Behörde lediglich ein weiterer Auslegungsspielraum eingeräumt worden ist (vgl. Adamovich/Funk , Allgemeines Verwaltungsrecht 3 119; Walter/Mayer , Grundriß 7 , Rz 579). In beiden Fällen muß nämlich die Behörde von den ihr gewährten Möglichkeiten „im Sinne des Gesetzes“ und damit sachlich gerechtfertigt Gebrauch machen ( Schragel , AHG 2 Rz 137; Walter/Mayer aaO). Der Mißbrauch des Ermessens führt ebenso wie eine Auslegung, die im unbestimmten Gesetzesbegriff keine Deckung findet, dazu, daß die Entscheidung der Behörde als unvertretbar zu qualifizieren ist und Amtshaftungsansprüche nach sich zieht. Es ist daher insbesondere in jenen Fällen, in welchen das zuständige Organ nicht pflichtgemäß, sondern offensichtlich schikanös, feindlich oder unwahrhaftig verfährt, Rechtswidrigkeit bei Vollziehung der Gesetze anzunehmen (JBl 1977, 539; 1 Ob 18/92). Eine Entscheidung, die tragende Grundsätze der rechtsstaatlichen Ordnung außer acht läßt, muß als grob sachwidrig (unvertretbar) erachtet werden und führt zum Eintritt der Amtshaftung (SZ 55/36). Auch wenn somit kein subjektives Recht auf Beförderung besteht, können aus einer unterbliebenen Beförderung dann Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden, wenn sie auf einen Mißbrauch der eingeräumten Befugnisse zurückzuführen sind ( Schragel aaO; 1 Ob 104/61; 1 Ob 190/62). Bleibt eine Behörde allerdings mit ihrer Entscheidung innerhalb des Ermessens oder Auslegungsspielraums, liegt Unvertretbarkeit nicht schon dann vor, wenn eine neuerliche Prüfung zu einer anderen Entscheidung führte. Es geht nicht an, daß jede Frage, die im Rahmen des Ermessens oder der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe entschieden wurde, in einem nachfolgenden Amtshaftungsprozeß einer neuerlichen Prüfung zu unterziehen wäre (vgl. zum Ermessen: SZ 52/56; SZ 53/83; RZ 1993/101).
Auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen bedeutet das, daß die Weisung des Ministers, den zweitgereihten Amtsdirektor auf den Posten zu ernennen, nur dann einer nachprüfenden Kontrolle zugänglich ist, wenn die Entscheidung infolge Befugnismißbrauchs als unvertretbar angesehen werden müßte. Für das Vorliegen eines derartigen Mißbrauchs bietet der aktenmäßig dokumentierte Ernennungsvorgang allein keinen Anhaltspunkt, weil sowohl der Kläger als auch der schließlich ernannte Amtsdirektor von der Begutachtungskommission als grundsätzlich geeignet befunden wurden und der berufliche Werdegang bei beiden Bewerbern keine Auffälligkeiten aufweist, die die Ernennung eines der beiden Kandidaten als grob gegen die Grundsätze des § 4 Abs.3 BDG verstoßend erscheinen ließe. Es kann auch keine Rede davon sein, daß die Stellungnahme der für die Organisation und Inspektion der Zollverwaltung zuständigen Abteilung III/1 lediglich deshalb eingeholt wurde, um dem Kläger zu schaden, weil gemäß Punkt 15. des bereits genannten Erlasses vom 10.11.1978 über den Zustimmungsantrag des Präsidenten der Finanzlandesdirektion innerhalb des Bundesministeriums für Finanzen die Personalsektion das erforderliche Einvernehmen mit den zuständigen Fach , Inspektions und Organisationsabteilungen zu pflegen hat.
Allerdings hat der Kläger nach der Zeugenaussage des Präsidenten der Finanzlandesdirektion für Salzburg (ON 29, S.4 bis 8), entweder der Minister oder einer seiner Sekretäre habe sich anläßlich der Eröffnung des neuen FLD Gebäudes dahin geäußert, daß es, falls es nicht „der Rote“ werde, auch nicht der „Schwarze“ werden solle, sondern daß man sich eben einen anderen suchen werde, ausdrücklich vorgebracht, die Entscheidung des Ministers zu Ungunsten des Klägers sei aus rein parteipolitischen Überlegungen erfolgt, habe doch der Minister die vom Zeugen bei seiner Vernehmung wiedergegebene Meinung dabei einfließen lassen. Dazu hat das Erstgericht obwohl das Gericht zweiter Instanz angesichts der Rüge des Berufungswerbers, das Erstgericht habe sich mit der Aussage des Präsidenten der Finanzlandesdirektion für Salzburg nicht auseinandergesetzt, die Feststellung eines konkreten Sachverhalts als unerläßlich angesehen hatte weder im zweiten noch im dritten Rechtsgang Feststellungen getroffen. Die im erstinstanzlichen Urteil nunmehr vorzufindende Feststellung, der Minister habe sich bei seiner Weisung ausschließlich von sachlichen Erwägungen leiten lassen und „keine Absicht, den Kläger, den er kaum kannte, in irgendeiner Weise zu schädigen“, gehabt, vermag dieses Vorbringen des Klägers schon deshalb nicht zu erledigen, weil für die Annahme eines Befugnismißbrauchs wie bereits ausführlich dargestellt nicht geradezu eine Schädigungsabsicht dem Kläger gegenüber erforderlich ist, sondern bereits der Verstoß gegen tragende Grundwerte der Rechtsordnung, wie etwa ein ausschließlich parteipolitisch motiviertes Vorgehen des Ministers bei der Ernennung, eine Ersatzpflicht begründen kann. Da auch in der Beweiswürdigung ausdrücklich darauf abgestellt wird, daß die Aussage des Präsidenten der Finanzlandesdirektion für Salzburg nicht geeignet gewesen sei, „eine vorsätzliche Benachteiligung des Klägers durch die Weisung des Zeugen ... (Minister) ... feststellen zu können“, und das erwähnte entscheidungswesentliche Vorbringen des Klägers nicht einmal mit einem Wort berührt wird, kann nicht abgeschätzt werden, ob jener Teil der Feststellung, der Minister habe sich bei seiner Weisung ausschließlich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, auch bedeuten könnte, er habe die vom Zeugen behauptete Äußerung nicht gemacht und es habe ihm nicht nur die Schädigungsabsicht gegenüber dem Kläger, sondern auch die parteipolitische Motivation für sein Tun gefehlt. Es haftet daher dem im dritten Rechtsgang ergangenen Ersturteil in Wahrheit weiterhin der bereits vom Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang festgestellte Begründungsmangel an.
Wie den unzulässigen polemischen Ausfällen des Erstgerichts gegen die (zutreffende) Rechtsansicht des Berufungsgerichts entnommen werden kann, verkennt das Erstgericht (und im Ergebnis nunmehr auch das Berufungsgericht) die Problematik der Beweisbarkeit von Entscheidungsabläufen, die überwiegend im Inneren eines Menschen vor sich gehen und nach außen nicht oder nur lückenhaft dokumentiert werden. Gerade Ernennungsvorgänge spielen sich, wie auch der vorliegende Fall zeigt, zum überwiegenden Teil in objektiv nicht oder nur schwer erfaßbaren Bereichen ab, wie etwa in der Beurteilung der Eignung eines Menschen für die Anforderungen eines bestimmten Postens. Zwei im objektiven Bereich der Ausbildung und der Berufslaufbahn völlig gleichwertige Bewerber können aufgrund ihrer Fähigkeiten und Begabungen, wie etwa jener zur Menschenführung, für einen bestimmten Posten völlig unterschiedlich geeignet sein. Um den Gesetzesauftrag zu erfüllen, jenen Bewerber zu ernennen, der die mit der Verwendung auf dem Dienstposten verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt, bedarf es daher einer so weit wie möglich unbefangenen Sicht der Dinge, um den großen Aufwand, der gerade auch im Sinne des mehrfach zitierten Erlasses des Bundesministers für Finanzen vom 10.11.1978 zur Objektivierung der Postenvergabe eingesetzt wird, nicht ad absurdum zu führen. Wenn nun aber das zur Entscheidung berufene Organ die ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen nicht nach bestem Wissen und Gewissen beurteilt, sondern sich in entscheidungswesentlichem Umfang von parteipolitischen Motiven leiten läßt, verstößt es damit gegen tragende Grundwerte der Rechtsordnung, wie sie sich insbesondere aus Art.18 Abs.1 B VG, nach dem die gesamte staatliche Verwaltung nur aufgrund der Gesetze ausgeübt werden darf, ergeben. Ungeachtet eines gegen den betreffenden Bewerber gerichteten Schädigungsvorsatzes liegt daher in einem derartigen Fall Befugnismißbrauch vor, der zur Schadenersatzpflicht nach dem Amtshaftungsgesetz führen kann.
Da sich wie bereits dargestellt dieser Mißbrauch im allgemeinen im Aktenlauf nicht dokumentiert, sondern sich durch Worte oft trefflich verbergen läßt, muß demjenigen, der seine Ansprüche auf die Behauptung eines derartigen rechtswidrigen Vorgangs stützt, die Beweiserleichterung in Form des Anscheinsbeweises zugebilligt werden: Erfahrungsgemäß sind bestimmte Geschehensabläufe typisch und es ist daher wahrscheinlich, daß das Geschehen auch im konkreten Fall derart gewöhnlich und nicht atypisch abgelaufen ist. Der Anscheinsbeweis kann dann vom Gegner damit entkräftet werden, daß er eine andere ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit des Geschehensablaufs als des typischen aufzeigt (EvBl 1983/120; SZ 57/20 uva). Eines der wichtigsten Anwendungsgebiete des Anscheinsbeweises liegt gerade dort, wo typische Verhaltensweisen stets gleichartige und zuverlässige Schlüsse auf bestimmte innere Umstände eines Menschen zulassen, also beim Beweis des Kausalzusammenhangs. Fasching (LB 2 Rz 894) führt als Beispiel eines Anscheinsbeweises der Ursache unter anderem den Beweis der Schmiergeldzahlung an, der den Anscheinsbeweis der Ursächlichkeit dieser Zahlung für einen großen Geschäftsabschluß erbringt. Ähnlich gelagert ist der vorliegende Fall. Träfe das Vorbringen des Klägers, der Bundesminister für Finanzen habe sich gegenüber dem Präsidenten der Finanzlandesdirektion für Salzburg sinngemäß dahin geäußert, wenn es „der Rote“ nicht werde, werde es auch „der Schwarze“ nicht, zu, so könnte aus diesem Beweis einer bestimmten Einstellung des Ministers auf deren Ursächlichkeit für die dann tatsächlich erfolgte Ernennung eines Dritten, nämlich des zweitgereihten Amtsdirektors, geschlossen werden. Diese Möglichkeit der Beweisführung wird aber dem Kläger genommen, wenn das Vorbringen wie das Gericht zweiter Instanz meint lediglich als ein der isolierten Feststellung nicht zugängliches Indiz gewertet wird; daher ist auch die Feststellung, der Minister habe sich bei seiner Weisung ausschließlich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, als vorweggenommene Schlußfolgerung eines nicht durchgeführten Anscheinsbeweises keine taugliche Entscheidungsgrundlage.
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zu diesem Vorbringen zu treffen haben; in diesem Zusammenhang wird vor allem festzustellen sein, ob die behauptete Äußerung überhaupt fiel, und bejahendenfalls, wer die Äußerung machte. Sollte festgestellt werden, daß die Äußerung vom Sekretär des Ministers herrührte, wäre auch noch festzustellen, ob sich der Minister in irgendeiner Weise erklärte und welche Rolle dem Sekretär im Entscheidungsprozeß zukam.
Das Erstgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger wie von ihm behauptet ein der ÖVP zuzurechnender Personalvertreter war oder ist. Sollte dieses Vorbringen zutreffen, käme beim Kläger § 25 Abs.2 des Bundes Personalvertretungsgesetzes (PVG) zur Anwendung, wonach einem Bediensteten aus seiner Tätigkeit als Personalvertreter bei der Leistungsfeststellung und in der dienstlichen Laufbahn kein Nachteil erwachsen darf. Der Personalvertreter hat zwar keinen Rechtsanspruch auf Rechtsakte, die seine Laufbahn nicht benachteiligen, dem Beamten können aber aus einer Benachteiligung Schadenersatzansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz entstehen ( Schragel , PVG Rz 9 zu § 25). Das Verbot der Benachteiligung in der dienstlichen Laufbahn ist zwar bedeutsam, aber im allgemeinen nicht ohneweiteres durchzusetzen, weil die Laufbahn, die ein Bediensteter ohne seine Tätigkeit als Personalvertreter gemacht hätte, nicht leicht nachvollziehbar ist. Es wird daher in der Regel in einer bloßen Durchschnittslaufbahn keine Benachteiligung erblickt werden können. Eine Benachteiligung läge aber jedenfalls darin, daß die geringere Eignung eines Bediensteten für eine bestimmte Planstelle mit seinem Verhalten als Personalvertreter begründet würde; selbst aus einem gesetzwidrigen Verhalten eines Personalvertreters dürfen niemals Schlüsse gezogen werden, die die Laufbahn nachteilig beeinflussen könnten ( Schragel aaO).
Durch § 25 Abs.2 PVG wird keine besondere Norm für die Behandlung von Personalvertretern bei Ernennungen statuiert, sondern lediglich eine mögliche Form des Ermessensmißbrauchs bzw. der unvertretbaren Gesetzesauslegung, nämlich die Benachteiligung eines Bewerbers wegen einer Tätigkeit, die nach dem Willen des Gesetzgebers als neutral beurteilt werden soll, im Gesetz ausdrücklich angeführt. Der Inhalt des in der Klage angeführten Schreibens (S 6) vom 14.3.1988, wonach dem Kläger nicht seine Mitgliedschaft bei der Personalvertretung, wohl aber die Art seines Agierens, insbesondere seine exponierte Haltung gegenüber der Zollwache, vorgehalten worden sei, muß daher ebenso festgestellt werden wie dessen Verfasser. Sollte dieses offenbar vor der Weisung des Ministers vom 28.3.1988 verfaßte Schreiben die Billigung des Ministers gefunden haben (in welchem Zusammenhang allerdings auf die gerade gegenteilige Äußerung auf der ersten Seite der Einsichtsbemerkung des Ministers vom 28.März 1988 im Verwaltungsakt verwiesen wird), wäre das bei den für das Gelingen des dem Kläger auch hier offenstehenden Anscheinsbeweises maßgeblichen Erwägungen in Anschlag zu bringen.
Der Revision ist daher Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs.1 ZPO.
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