Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber in der Rechtssache der klagenden Parteien Hermann S*****, vertreten durch Dr.Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Johanna T*****, vertreten durch Dr.Karl Bollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Herausgabe (Streitwert im Provisorialverfahren S 153.000,-), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen Punkt 2 des Beschlusses des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 11.Oktober 1995, GZ 14 R 206, 207/95-14, womit die einstweilige Verfügung des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 7.August 1995, GZ 8 Cg 188/95s-4, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs, wird, soweit er sich gegen Punkt 2 des angefochtenen Beschlusses richtet, teilweise Folge gegeben und die Entscheidung über den Sicherungsantrag dahin abgeändert, daß sie zur Gänze wie folgt zu lauten hat:
1. Der Antrag des Klägers, zur Sicherung seines Anspruches gegen die Beklagte auf Unterlassung von Veräußerungen und Belastungen der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** P***** oder der Teilfläche dieser Liegenschaft, die im Teilungsplan des Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen Dipl.Ing.Helmut M*****, GZ *****, mit "1" bezeichnet und im Teilungsplan mit der neuen Grundstücksnummer ***** ausgewiesen ist, worauf die Unterlassungsklage gerichtet ist, werde bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils im Grundbuch dieser Liegenschaft ein Veräußerungs- und Belastungsverbot angemerkt, wird abgewiesen.
2. Der Beklagten wird zur Sicherung des im Punkt 1 genannten Anspruchs bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unterlassungsklage gegen Erlag einer vom Kläger bereits geleisteten Sicherheitsleistung von S 30.000,- verboten, die Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** P***** oder Teile davon zu veräußern oder zu belasten.
Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die Hälfte der mit S 20.926,80 (darin enthalten S 3.487,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen, sohin den Betrag von S 10.463,40 (darin anteilige Umsatzsteuer S 1.743,90), binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Der Kläger hat die Hälfte seiner Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die Beklagte eine Hälfte ihrer Kosten des Provisorialverfahren aller drei Instanzen hingegen endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Zur Sicherung des mit der Klage erhobenen Anspruchs auf Unterlassung von Veräußerungen und Belastungen der der Beklagten gehörenden Liegenschaft oder der im Teilungsplan des Dipl.Ing.Helmut M*****, GZ ***** mit "1" verzeichneten und als Grundstück Nr. ***** ausgewiesenen Teilfläche beantragte der Kläger die Anmerkung des Veräußerungs- und Belastungsverbots im Grundbuch der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** P*****. Die Beklagte, die Mutter des Klägers, habe dem Kläger die in dem genannten Teilungsplan ausgewiesene Teilfläche mit notariellem Vertrag vom 11.8./16.8.1993 geschenkt. Die Rechtswirksamkeit des Schenkungsvertrages sei von der rechtskräftigen Genehmigung des Teilungsplans durch die Marktgemeinde P***** und der Zustimmung des veräußerungsverbotsberechtigten Landes Niederösterreich abhängig gemacht worden. Die Freilassungserklärung des Landes Niederösterreich liege vor. Auch der Teilungsplan sei nunmehr rechtskräftig genehmigt worden. Die Beklagte habe entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung Verkaufsgespräche über den Schenkungsgegenstand aufgenommen und die Anmerkung der Rangordnung für die Veräußerung bis 10.10.1995 erwirkt. Sie habe dem Kläger dazu erklärt, daß der Schenkungsvertrag ungültig sei. Aufgrund dieses Verhaltens bestehe die konkrete Besorgnis, daß die Beklagte die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Klägers an dem Schenkungsgegenstand vereiteln werde. Der Rangordnungsbeschluß und das Eingehen von Verkaufsgesprächen bewirkten somit eine konkrete Gefährdung des Anspruchs des Klägers auf den geschenkten Liegenschaftsteil.
Die Beklagte sprach sich gegen den Sicherungsantrag aus. Der im Schenkungsvertrag genannte Teilungsplan sei nicht genehmigt worden. Die vom Kläger behauptete behördliche Genehmigung beziehe sich vielmehr auf den Teilungsplan mit der GZ *****, welcher eine andere Teilung der Liegenschaft vorsehe. Durch diese Genehmigung sei der Schenkungsvertrag nicht wirksam geworden. Sollte aber eine wirksame Schenkung vorliegen, so habe sie die Beklagte längst widerrufen. Die Beklagte erkläre aber auch den Rücktritt vom Schenkungsvertrag wegen Irreführung. Der Kläger habe - entgegen dem wesentlichen Motiv des Schenkungsvertrags auf dem geschenkten Liegenschaftsteil ein Einfamilienhaus für eigene Wohnzwecke zu errichten - einem Makler den Auftrag zum Verkauf dieses Liegenschaftsteils erteilt. Ein Darlehen des Klägers, das auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellt worden sei, habe der Kläger nicht zum Zwecke des Hausbaues verwendet sondern verbraucht. Der Kläger habe nunmehr - auf Kredit - eine andere Liegenschaft erworben. Danach sei er mit dem Verkauf eines Teiles der streitgegenständlichen Liegenschaft durch die Beklagte einverstanden gewesen. Sein Ansinnen allerdings, daß ihm nahezu der gesamte Verkaufserlös gebühre, sei völlig unbillig, weil aus dem Erlös zunächst das vom Kläger aufgenommene und auf der Liegenschaft der Beklagten sichergestellte Darlehen sowie die Kosten, die im Zusammenhang mit den Teilungsverfahren und mit der Aufschließung der Liegenschaft zu zahlen gewesen seien, zu decken seien. Der allfällige Anspruch des Klägers sei aber auch nicht gefährdet, weil sich die Verkaufsverhandlungen mit dem konkreten Interessenten wegen der enormen Verzögerung im Teilungsverfahren wieder zerschlagen hätten. Eine Veräußerung der Liegenschaft sei nunmehr auch deshalb äußerst unwahrscheinlich, weil eine Bausperre verhängt worden sei.
Der dagegen von der Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig, weil die von den Vorinstanzen bewilligte Sicherungsmaßnahme über das mit dem Prozeß verfolgte Ziel hinausgehen würde; er ist auch teilweise berechtigt.
Gemäß § 382 Abs 1 Z 6 EO kann als Mittel zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldansprüche das gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung von Liegenschaften oder Rechten, die in einem öffentlichen Buch eingetragen sind und auf welche sich der von der gefährdeten Partei behauptete oder ihr bereits zuerkannte Anspruch bezieht, angeordnet werden. Das Verbot ist gemäß § 384 Abs 2 EO von Amts wegen im Grundbuch anzumerken. Eine derartige einstweilige Verfügung kann demnach nur erlassen werden, wenn sich der Anspruch auf die Liegenschaft bezieht (SZ 24/232; 1 Ob 157/68). Nach der Rechtsprechung können dadurch Ansprüche auf Übergabe der Liegenschaft (SZ 10/251; SZ 52/48), auf Verschaffung von Wohnungseigentum (2 Ob 571/55; 4 Ob 504/94), auf Pfandbestellung (1 Ob 405/55), auf Unterfertigung des Kaufvertrages (1 Ob 15/75; 2 Ob 525/91) oder auch auf Teilung (ZBl 1925/125) gesichert werden. Das im vorliegenden Fall zu sichernde Begehren des Hauptverfahrens ist aber nur auf Unterlassung der Veräußerung und Belastung dieser Liegenschaft oder sonstiger die Einverleibung des Eigentumrechtes des Klägers vereitelnder oder erschwerender Verfügungen, nicht aber auf die Liegenschaft selbst gerichtet. Der Kläger würde mit einem bücherlich angemerkten einstweiligen Veräußerungs- und Belastungsverbot sohin mehr erlangen als mit dem im Hauptverfahren angestrebten Urteil. Zweck einer einstweiligen Verfügung ist aber nur die Sicherung des der gefährdeten Partei gegen ihren Gegner zustehenden Anspruchs; die während eines Rechtsstreits zu erlassende einstweilige Verfügung muß sich dabei immer im Rahmen des der Klage erhobenen Anspruchs halten (EvBl 1962/477; SZ 47/109). Mit der Erlangung des Unterlassungstitels im Hauptverfahren würde die einstweilige Verfügung aber aufzuheben und damit im Grundbuch wieder zu löschen sein, ohne daß dem Kläger aus dem Hauptverfahren ein Anspruch auf ein endgültiges bücherliches Veräußerungs- und Belastungsverbot oder sonst ein Recht auf die Liegenschaft erwachsen würde. Ein Anspruch auf ein im Grundbuch anzumerkendes einstweiliges Belastungs- und Veräußerungsverbot besteht zur Sicherung des vorliegenden Hauptanspruchs daher nicht. Insoweit war der Sicherungsantrag daher abzuweisen.
Der Antrag erstreckt sich aber auch auf Sicherungsmittel im Sinne des § 382 Abs 1 Z 5 EO. Daher kann der Unterlassungsanspruch durch das nicht zu verbüchernde Verbot gesichert werden, die Liegenschaft zu veräußern und zu belasten (SZ 43/119). Der Kläger hat den Eintritt der im Schenkungsvertrag genannten Bedingungen behauptet, in Ansehung der Bewilligung des Teilungsplanes aber nicht bescheinigt. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, daß sie die Schenkung widerrufen habe, den Schenkungsvertrag wegen Motivirrtums anfechte und daß der Kläger der Aufhebung des Schenkungsvertrages und der Veräußerung eines Teils der Liegenschaft durch sie auch zugestimmt habe. Der behauptete Motivirrtum könnte, da er eine Schenkung betrifft, gemäß § 901 ABGB beachtlich sein (JBl 1976, 648; JBl 1989, 446). Die Irrtumsanfechtung kann auch nur durch Einrede geltend gemacht werden (SZ 53/150). Zur Bescheinigung ihrer Behauptungen hat sich die Beklagte - neben sonstigen Urkunden, die über das Erlöschen des Anspruchs aber keine Auskunft geben - auf ihre eigene Vernehmung und eine eidesstättige Erklärung berufen. Das Rekursgericht hat die Angaben der Beklagten in der eidesstättigen Erklärung als nicht ausreichend angesehen, die Vernichtung des Anspruchs des Klägers aus dem Schenkungsvertrag zu bescheinigen. Die Vernehmung der Beklagten aber war zufolge ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit im Verfahren erster Instanz kein parates Bescheinigungsmittel. Der Kläger hat den Sicherungsantrag mit seiner Behauptung, daß der Anspruch aus dem Schenkungsvertrag schon wirksam geworden sei, nicht auf die Sicherung des wirksam gewordenen Übereignungsanspruchs beschränkt. Der Sicherungsantrag erfaßt vielmehr auch noch die Sicherung des pendenten Übertragungsanspruchs. Daß nunmehr ein anderer Teilungsplan als der im Schenkungsvertrag genannte behördlich bewilligt wurde, reicht für die Widerlegung des vom Sicherungsantrag auch erfaßten bedingten Anspruchs des Klägers nicht aus, könnte doch auch diese Teilung der Erfüllung des (zu modifizierenden) Schenkungsvertrags gedient haben.
Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es stellte darin den Inhalt des Schenkungsvertrages, die Genehmigung des Teilungsplans GZ ***** sowie die Erwirkung der Anmerkung der Rangordnung für die Veräußerung bis 10.10.1995 durch die Beklagte fest. Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß sich die Genehmigung des Teilungsplans zwar nicht auf den im Schenkungsvertrag genannten Teilungsplan beziehe, sodaß der Kläger nicht bescheinigt habe, daß der Schenkungsvertrag bereits rechtswirksam geworden sei. Einstweilige Verfügungen könnten jedoch auch zur Sicherung bedingter Ansprüche erlassen werden. Ein solcher Anspruch ergebe sich aus dem vorgelegten Schenkungsvertrag. Der Anspruch des Klägers sei schon im Hinblick auf den von der Beklagten erwirkten Rangordnungsbescheid gefährdet.
Das Rekursgericht machte mit Punkt 2 des angefochtenen Beschlusses das Fortbestehen der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung von S 30.000,-
abhängig, bestätigte im übrigen den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-
übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Bei der vorliegenden aufschiebenden Bedingung ergebe sich aus dem Sinn des Schenkungsvertrages schon vor dem Eintritt der Bedingung eine Bindung der Beklagten in mehrfacher Hinsicht. Zunächst könne sich kein Teil während des Schwebezustandes einseitig lösen. Auch wenn der Bedingungseintritt unwahrscheinlich sei, sei ein Abwarten der endgültigen Entwicklung in der Regel nicht unzumutbar. Der bedingt Verpflichtete schulde vertragliche Sorgfalt, um für den Fall des Bedingungseintritts leisten zu können; er habe alles zu vermeiden, was zur Unmöglichkeit führen könne. Darüber hinaus hätten die Beteiligten die Pflicht, am Herbeiführen des Bedingungseintritts mitzuwirken. Für die Erlassung eines einstweiligen Veräußerungs- und Belastungsverbots sei nicht Voraussetzung, daß der Anspruch dem Kläger bereits zuerkannt worden sei; es genüge vielmehr, daß er den Anspruch bescheinige. Im Provisorialverfahren stehe nicht fest, daß mit dem Eintritt der Bedingung endgültig nicht mehr zu rechnen sei. Das Veräußerungs- und Belastungsverbot könne auch ungeachtet des Umfangs des Schenkungsvertrags auf dem gesamten Grundbuchskörper bestehen. Die Beklagte habe ihre Absicht, eine Teilfläche der Liegenschaft anderweitig zu veräußern, zugegeben. Auch wenn sie diese Absicht wegen des Bauverbots mittlerweile aufgegeben haben sollte, ändere das nichts an der ausreichenden Gefahrenbescheinigung.
Die Beklagte habe den Anspruch des Klägers nicht widerlegen können. Durch ihre eidesstättig bekräftigte Sachverhaltsdarstellung sei dieser Anspruch aber nicht mehr ausreichend bescheinigt, sodaß das Fortbestehen der einstweiligen Verfügung des Erstgerichts vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen gewesen sei. Da die Beklagte die Veräußerung derzeit ohnehin für unwahrscheinlich halte, sei eine Sicherheitsleistung von S 30.000,- angemessen.
Wie das Rekursgericht unter Hinweis auf Rummel in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu § 897 zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich bei einer aufschiebenden Bedingung aus dem Sinn des Vertrags schon vor Bedingungseintritt eine Bindung der Vertragsparteien in mehrfacher Hinsicht. Während des Schwebezustands kann sich kein Teil einseitig lösen (EvBl 1961/279; SZ 44/19; JBl 1978, 259). Auch wenn der Bedingungseintritt unwahrscheinlich wird, ist das Abwarten der endgültigen Entwicklung bis zur vollen Gewißheit in der Regel nicht unzumutbar und daher geboten (EvBl 1970/175; JBl 1978, 259; MietSlg 37.070). Weiters schuldet der bedingt Verpflichtete vertragliche Sorgfalt, um für den Fall des Bedingungseintritts leisten zu können; er hat also alles zu vermeiden, was zur Unmöglichkeit führen könnte (JBl 1966, 374; JBl 1971, 427; SZ 51/155). Darüber hinaus haben die Beteiligten in der Regel die Pflicht, am Herbeiführen des Bedingungseintritts mitzuwirken (JBl 1973, 470; JBl 1981, 148). Daher ist alles zu vermeiden, was zur Bedingungsvereitelung treuwidrig beitragen könnte (EvBl 1961/279; JBl 1978, 259). Aus der Bewilligung eines anderen, im Schenkungsvertrag nicht genannten Teilungsplans ergibt sich daher auch noch nicht, daß die Beklagte nicht verhalten wäre, die Schenkung durchzuführen.
Mangels ausreichender Gegenbescheinigung ist daher davon auszugehen, daß der Kläger mit dem Schenkungsvertrag und den bescheinigten Teilungsmaßnahmen der Beklagten doch noch einen bedingten Anspruch auf Übereignung eines Liegenschaftsteils bescheinigt hat. Der nicht völligen Anspruchsbescheinigung aber wurde vom Rekursgericht mit der auferlegten Sicherheit ausreichend Rechnung getragen. Der Verzögerungsschaden, der der Beklagten im Falle der Aberkennung des Anspruchs des Klägers erwachsen würde, ist damit gesichert.
Um eine Vereitelung seines bedingten Übertragungsanspruches hintanzuhalten, steht dem Kläger der Anspruch auf Unterlassung einer solcher Schädigung seines vertraglichen Anspruchs durch eine Veräußerung oder Belastung der strittigen Liegenschaft oder eines Teils davon gegen die Beklagte zu (vgl SZ 47/62; SZ 50/86).
Deckt sich die einstweilige Verfügung mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel, dann kann sie nur bewilligt werden, wenn sie zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens im Sinne des § 381 Z 2 EO nötig erscheint (SZ 19/332; SZ 23/203; SZ 64/153 uva). Dem Revisionsrekurs kann nicht gefolgt werden, daß dem Kläger die Bescheinigung einer solchen Gefährung nicht gelungen sei. Die Beklagte hat durch die Erwirkung eines Rangordnungsbeschlusses für die beabsichtigte Veräußerung und durch Eingehen von konkreten Verkaufsverhandlungen ihre Absicht dokumentiert, einen Teil ihrer Liegenschaft an Dritte zu veräußern. Daß nunmehr die Liegenschaft wegen der beabsichtigten Änderung des Flächenwidmungsplanes mit einem Bauverbot belegt wurde, macht die Verkaufsaussichten nicht völlig unwahrscheinlich. Eine Veräußerung oder Belastung dieser Liegenschaft durch die Beklagte könnte aber zu einem unwiederbringlichen Schaden des Klägers führen.
Ein nicht im Grundbuch anzumerkendes, rein obligatorisch wirkendes Veräußerungs- und Belastungsverbot war daher zu bewilligen.
Bei der Entscheidung über die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen war davon auszugehen, daß der Kläger anstelle eines dinglichen nur ein obligatorisches Veräußerungs- und Belastungsverbot erwirkt hat, demnach nur mit rund der Hälfte des Sicherungsbegehrens durchgedrungen ist. Wegen des Unterliegens mit einer Hälfte des Sicherungsanspruchs hat der Kläger die Hälfte seiner Kosten des Provisorialverfahrens daher endgültig selbst zu tragen und damit korrespondierend auch der Beklagten die Hälfte ihrer Kosten im Sicherungsverfahren zu ersetzen (§ § 78, 402 EO, §§ 41, 50, 50 Abs 1 ZPO). Im Rahmen des Obsiegens mit der anderen Hälfte seines Sicherungsanspruchs hat der Kläger diese Kosten vorläufig selbst zu tragen (§ 393 Abs 1 EO); den auf ihr Unterliegen entfallenden Kostenanteil des Provisorialverfahrens hat die Beklagte endgültig selbst zu tragen (§§ 78, 402 EO, §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO).
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