Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dkfm. Friederike Z*****, vertreten durch Dr.Elisabeth Constanze Schaller, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17 19, wegen S 600.656 sA (Revisionsinteresse S 100.000, ) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom 12.Juni 1995, GZ 17 R 110/95 46, womit das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 25.Jänner 1995, GZ 10 Cg 422/93 42, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 12.Dezember 1986 räumte der Landeshauptmann für Kärnten der Beklagten zum Zwecke des Ausbaus der Südautobahn auf einem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück die Dienstbarkeit der Duldung der Errichtung, der dauernden Erhaltung und des dauernden Betriebs eines Tunnels mit einer Nordröhre von 128 lfm und einer Südröhre von 120 lfm ein und setzte die Enteignungsentschädigung fest. In ihrem daraufhin fristgerecht beim zuständigen Bezirksgericht eingebrachten Antrag auf Neufestsetzung der Enteignungsentschädigung begehrte die Klägerin neben den bereits von der Verwaltungsbehörde festgesetzten Entschädigungsbeträgen unter anderem für das beim Tunnelvortrieb gewonnene Schottermaterial eine Entschädigung von S 14 je m 3 . Dieses Begehren wurde in allen drei Instanzen abgewiesen; der Oberste Gerichtshof führte zu 5 Ob 584/90 aus, daß durch die Begründung der Tunnelservitut das durch diesen Bau freiwerdende Material nicht enteignet worden sei. Ansprüche wegen dessen allfälliger Verwendung durch die Beklagte beim Straßenbau seien nicht im Verfahren zur Festsetzung der Enteignungsentschädigung geltend zu machen.
Die Klägerin bewirtschaftet gemeinsam mit ihrer Nichte 1000 ha Forst mit 60 km Forststraßen. Für die Erhaltung dieser Forststraßen kauft die Klägerin Material wie das bei der Tunnelerrichtung ausgehobene zu. Das von der Beklagten beim Tunnelbau zutage geförderte Aushubmaterial hätte für die Sanierung der Forststraßen der Klägerin verwendet werden können. Der Bedarf der Klägerin an derartigem Material war größer als die beim Tunnelbau insgesamt angefallene Menge an Aushub.
Die Beklagte hat das gesamte Aushubmaterial für Dammanschüttungen verwendet, ohne deshalb mit der Klägerin das Einvernehmen herzustellen. Der Ehegatte der Klägerin hat bei Baubeginn den Geschäftsführer des von der Beklagten mit den Arbeiten beauftragten Unternehmens gefragt, ob die Beklagte der Klägerin das anfallende Schottermaterial abkaufen oder es ihr zur Verwendung bei der Forststraßensanierung zur Verfügung stellen werde. Der Geschäftsführer hat die Klägerin diesbezüglich an die Landesregierung verwiesen.
Mit ihrer am 13.Juli 1990 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von S 600.656 sA. Die Beklagte habe das bei Vortrieb der beiden Tunnelröhren gewonnene Schottermaterial nicht der Klägerin als Eigentümerin überlassen, sondern es in Kenntnis des Eigentums der Klägerin, somit rechtswidrig und schuldhaft, für eigene Zwecke verwendet. Das Aushubmaterial wäre für die Sanierung der Forststraßen der Klägerin bestens geeignet gewesen. Es hätte nicht der Bereitstellung von Deponieflächen bedurft, weil das Material unmittelbar nach dem Abbau auf die Forststraßen hätte verbracht werden können. Die Klägerin hätte das Material jeweils bei Beginn der Tunnelröhren ohne weitere Bearbeitung übernommen, weil auch größere Stücke zur Ausfüllung von Geländeunebenheiten hätten verwendet werden können. Insgesamt habe sich die Beklagte, der von Anfang an klar gewesen sei, daß die Klägerin auf ihrem Eigentumsrecht beharre, 17.161,60 m 3 angeeignet. Der Preis, den die Klägerin für vergleichbares Material frei Gewinnungsort hätte bezahlen müssen, hätte mindestens S 35 pro m 3 betragen.
Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen und wendete ein, daß der ungefähr 18.988 m 3 umfassende Aushub zum größten Teil minderwertiges, verwittertes Material, in keinem Fall jedoch Schotter gewesen sei. Rund 8.000 m3 davon seien unbrauchbar gewesen, der Rest habe nach Trocknung nur vermischt mit höherwertigem Material verwendet werden können. Es werde ausdrücklich bestritten, daß die Klägerin ernstlich daran gedacht habe, das Aushubmaterial in ihren faktischen Besitz zu übernehmen und es in der Folge selbst zu verwenden. Andernfalls hätte es der Beistellung von Fahrzeugen durch die Klägerin sowie von entsprechenden landschaftsschutzbehördlich bewilligten Lagerflächen bedurft. Die Wegschaffung des Materials durch die Beklagte sei bei realistischer wirtschaftlicher Betrachtungsweise in Wahrheit im Interesse der Klägerin gelegen, zumal diese an die Beklagte eine entsprechende Vergütung für deren Ausbruchs und Zerkleinerungsleistungen (Gewinnungskosten) zu entrichten gehabt hätte. Das vom Tunnelausbruch betroffene, im Eigentum der Klägerin stehende Material sei mit anderem Schüttmaterial vermengt worden, so daß es nunmehr der Klägerin und der Beklagten gemäß § 415 ABGB „gemein“ sei. Da an der Verarbeitung und Vermischung keinem Teil ein Verschulden beigemessen werden könne und der Wertanteil der Beklagten an dem Schüttmaterial (nämlich die darin investierte Projektierungs , Ausbruchs und Zerkleinerungsleistung sowie die Beigabe des der Beklagten gehörigen Materials) den Wertanteil der Klägerin (ungebrochenes Gestein im Erdinneren) bei weitem übersteige, sei der Beklagten das Wahlrecht zugestanden, das Material gegen Vergütung zu verwenden. Gegenstand des Verfahrens könne nicht der Wert des Schütt bzw Schottermaterials frei Gewinnungsort sein, sondern nur der Wert des zu Schüttmaterial verarbeiteten Gesteins, wie es sich im Zeitpunkt vor dieser Verarbeitung im Berginneren dargeboten habe. Dieser Wert habe insgesamt null betragen. Die Kosten der Gewinnung des Gesteins hätten etwa S 630 je m3 zuzüglich Umsatzsteuer betragen, so daß aus dem Abbau kein Gewinn zu erwirtschaften gewesen wäre und daher das ungebrochene Gestein als wertlos anzusehen sei. Auch stelle es einen Wertungswiderspruch dar, daß für jene Grundstücke, die enteignet worden seien, die Entschädigung mit S 11,5 je m 2 bestimmt worden sei. Wäre auch im streiterheblichen Abschnitt so vorgegangen worden, wäre der Beklagten um dieses Entgelt das gesamte Gestein und Schottermaterial zur freien Verfügung gestanden. Lege man den Klagsbetrag auf die für den Tunnelbau benötigte Fläche um, ergebe sich ein Preis von S 220 je m 2 , was weder rechtlich noch betriebswirtschaftlich vertretbar sei. Die Beklagte rechne gegen die Klagsforderung mit jenen Kosten auf, die sie aufzuwenden gehabt habe, um aus wertlosem Gestein verwendbares Schüttmaterial herzustellen.
Im Verfahren erster Instanz stellten die Parteien folgenden Sachverhalt außer Streit:
„1. Unter der Annahme, daß der klagenden Partei das gesamte aus ihrer Liegenschaft entnommene Tunnelaushubmaterial kostenlos bzw ohne die Möglichkeit, eine Gegenforderung für den Aufwand des Aufbrechens geltend machen zu dürfen, zur Verfügung gestellt hätte werden müssen, hätte die beklagte Partei für das Straßenbauprojekt Mehraufwendungen von zumindest S 100.000 gehabt, da sie in diesem Fall der klagenden Partei das Material entweder um diesen Mindestbetrag abkaufen oder anderes Schüttmaterial anschaffen hätte müssen. Auch für die klagende Partei hätte das gebrochene Material in diesem Fall einen Mindestwert von S 100.000 gehabt.
2. Schotter bzw. Aushubmaterial, welches sich in einer solchen räumlichen Lage in einem Berg befindet, wie sie das streitgegenständliche Material hat, insbesondere also auch das streitgegenständliche Material, hat vor Inangriffnahme des Aushubes keinen Wert. Schotter bzw Aushubmaterial im Berg ist wirtschaftlich etwas anderes als Schotter bzw Aushubmaterial im gebrochenen Zustand außerhalb.“
Das Gericht erster Instanz erkannte die Beklagte mit Teilurteil schuldig, der Klägerin S 100.000 sA zu bezahlen. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen, die es rechtlich dahin würdigte, daß durch die Begründung einer Tunnelservitut nicht auch das Aushubmaterial enteignet werde, weshalb, entsprechend der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 5 Ob 584/90, etwaige Ansprüche des Enteigneten im streitigen Verfahren geltend zu machen seien. Die Klägerin habe grundsätzlich gegenüber der Beklagten Anspruch auf Herausgabe des in ihrem Eigentum stehenden Aushubmaterials. Dessen eigenmächtige Verwendung durch die Beklagte sei als schuldhaftes Verhalten zu qualifizieren. Die Beklagte sei daher der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz ihres Schadens verpflichtet, der aufgrund der außer Streit stehenden Mindesthöhe mit S 100.000 zuzusprechen gewesen sei. Eine Vorteilsausgleichung komme nicht in Frage, weil die Schadensberechnung objektiv abstrakt zu erfolgen habe und in diesem Fall der gemeine Wert des verletzten Guts zu ersetzen sei, ohne daß auf die übrigen Vermögensverhältnisse des Beschädigten Bedacht genommen werde. Die Beklagte könne auch nicht die Kosten der Materialgewinnung als Gegenforderung einwenden, weil diese Ausbrucharbeiten zum Zwecke der Tunnelerrichtung erfolgt und somit durch die indirekt für die Klägerin mitgeleisteten Arbeiten keine Mehrkosten entstanden seien. Darüber hinaus könne die Klägerin ihren Anspruch aber auch auf § 1041 ABGB stützen. Die Klägerin sei auch nach Vermischung bzw Verarbeitung gemäß § 415 ABGB Miteigentümerin geblieben. Aufgrund der Außerstreitstellung ergebe sich, daß die Beklagte bereichert sei, weil sie andernfalls Mehraufwendungen von zumindest S 100.000 gehabt hätte. Der Anspruch der Klägerin bestehe daher auch als Bereicherungsanspruch zu Recht. Schließlich sei die Klägerin in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verletzt, weil das Aushubmaterial nicht Gegenstand des Enteignungsverfahrens gewesen sei und somit auch die geltend gemachten Ansprüche von der dort gewährten Entschädigung nicht umfaßt würden.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Es verneinte das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs, weil das Aushubmaterial vor Aushub keinen Wert gehabt habe. Allerdings bestehe ein Bereicherungsanspruch, für dessen Beurteilung davon auszugehen sei, daß gemäß § 414 ABGB durch Verarbeitung fremder Sachen, Vereinigung, Vermengung oder Vermischung mit eigenen noch kein Anspruch auf das fremde Eigentum entstehe. Bei Beurteilung der Miteigentumsanteile gemäß § 415 ABGB falle ins Gewicht, daß einerseits das Material im Berg wertlos, aber auch der Wert der Ausbrucharbeiten bei isolierter Betrachtung wegen der anders gelagerten Zielrichtung der Tätigkeit mit Null anzusetzen sei. Für die Bemessung einer allfälligen Entschädigung schieden daher die Komponenten Arbeit und Material „in situ“ aus. Unter Berücksichtigung allgemeiner bereicherungsrechtlicher Gedanken, wie sie zu den §§ 1041, 1431 und 1437 ABGB vertreten werden, erscheine es sachgerecht, vom Nutzen der Beklagten auszugehen, der nach der Außerstreitstellung mit zumindest S 100.000 angenommen werden könne. Es solle zwar nicht übersehen werden, daß auch eine sehr erhebliche Eigenleistung der Beklagten an der Entstehung des Vorteils mitbeteiligt gewesen sei, doch erscheine im vorliegenden Fall die Orientierung am Nutzen für den Mindestbetrag sachgerecht. Ob die Beklagte einen darüber hinausgehenden Betrag zu leisten haben werde, könne nicht abschließend beurteilt werden, weil der objektive Wert des Materials noch nicht feststehe.
Der dagegen von der Beklagten erhobenen Revision kommt keine Berechtigung zu.
Vorweg ist auf das Argument der Revisionswerberin einzugehen, der Anspruch der Klägerin sei durch die ihr im Enteignungsverfahren zuerkannte Entschädigung konsumiert, weil ihr andernfalls ein wesentlich höheres Entgelt zukäme, als dies aufgrund einer Enteignung des Eigentumsrechts der Fall wäre. Der beklagten Partei ist insoweit beizupflichten, als es im Verfahren unbestritten blieb, daß im Zeitpunkt der Enteignung keine konkrete Möglichkeit der Verwendung des Grundstücks zum Abbau von Schotter bestand, weshalb die Qualität des beim Tunnelbau gewonnenen Aushubmaterials für die Festsetzung der Höhe der Entschädigung im Enteignungsverfahren keine Bedeutung haben kann (vgl 2 Ob 531/76; 7 Ob 825/76; 1 Ob 29/87 = SZ 60/178). Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Beklagten lediglich eine Zwangsdienstbarkeit eingeräumt wurde (vgl zur Zulässigkeit 7 Ob 690/77; 2 Ob 666/87; 8 Ob 630/90), weshalb wie der Oberste Gerichtshof in der schon weiter oben erwähnten Entscheidung 5 Ob 584/90 ausgesprochen hat das durch den Tunnelbau freiwerdende Material nicht Gegenstand des Enteignungsverfahrens war. Wollte man den Überlegungen der Revisionswerberin folgen, hieße das die Einräumung einer Zwangsdienstbarkeit mit dem vollständigen Entzug des Eigentumsrechts gleichzusetzen und damit im Ergebnis den rechtsgrundlosen Eingriff in das Eigentumsrecht am entnommenen Gestein entgegen den Bestimmungen des Art 5 StGG und Art 1 erstes ZP zur EMRK zu tolerieren. Auch die mit der Rechtsmittelschrift vorgelegten Ablichtungen von zwei Entscheidungen deutscher Gerichte vermögen die Argumentation der beklagten Partei nicht zu stützen, weil die Entscheidung des OLG Hamm 22 U 153/82 den Fall der vollständigen Enteignung des Eigentumsrechts betraf und der BGH in seinem Urteil vom 20.12.1971 (MDR 1972, 399) bei einem ebenfalls nicht unähnlichen Sachverhalt (rechtsgrundlose Entnahme von Gestein) klarlegte, daß auch bei hohen Abbaukosten dem Eigentümer jedenfalls eine Entschädigung gebühre, weil Art 14 GG entschädigungslosen Eigentumsentzug grundsätzlich nicht zulasse. Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch darauf zu verweisen, daß auch § 18 Abs 1 BStG, wonach bei Bemessung der dem Enteigneten gebührenden Entschädigung unter anderem die Werterhöhung außer Betracht zu bleiben habe, die die Liegenschaft durch die straßenbauliche Maßnahme erfährt, schon deshalb dem Standpunkt der Revisionswerberin nicht dienstbar gemacht werden kann, weil durch das beim Tunnelbau zutage geförderte - und damit zum selbständigen Wertträger gewordene Material keine Werterhöhung der Liegenschaft eingetreten ist. Auch die Entscheidung 2 Ob 531/76, in welcher die durch den Straßenbau ermöglichte Verwendbarkeit einer enteigneten Liegenschaft zur Schottergewinnung deshalb als eine nicht zu vergütende Werterhöhung beurteilt wurde, kann somit der hier anstehenden rechtlichen Beurteilung nicht zugrundegelegt werden.
Die Ansprüche der Klägerin auf Entschädigung für das beim Tunnelbau entnommene Material werden daher von dem auf Einräumung einer Zwangsdienstbarkeit gerichteten Enteignungsverfahren nicht berührt und sind demnach nicht nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Dabei ist in sachenrechtlicher Hinsicht darauf zu verweisen, daß sich das Grundeigentum nicht nur auf die Grundfläche, sondern auf den darüberliegenden Raum und die darunter befindliche (erreichbare) Tiefe erstreckt (EvBl 1964/260; 1 Ob 647/90; SZ 66/38). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß (auch) das Aushubmaterial des Tunnelbaus im Eigentum der Klägerin stand. Dieses Eigentum ging gemäß § 414 ABGB weder durch Verarbeitung noch durch Vermengung verloren. Allerdings kann gemäß § 415 ABGB dann Miteigentum entstehen, wenn die Sache verarbeitet oder mit anderen Sachen vermengt wurde und die Zurücksetzung in den vorigen Stand oder die Absonderung nicht mehr möglich ist. Der schuldlose Teil hat in einem solchen Fall das Wahlrecht, ob er den Gegenstand gegen Ersatz der Verbesserung behalten oder ihn dem anderen gegen Vergütung überlassen wolle.
Es ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß der Beklagten die Verarbeitung und Vermengung des Aushubmaterials als Verschulden anzulasten ist. Es mußte den für sie handelnden Organen klar sein, daß ihr lediglich eine Dienstbarkeit eingeräumt worden war, darüber hinaus aber die aus dem Eigentum entspringenden Rechte der Klägerin unberührt blieben.
Das Wahlrecht liegt somit bei der Klägerin. Sie hat dieses auch durch das auf Zahlung eines Vergütungsbetrages gerichtete Begehren ausgeübt.
Der Ausgleichsanspruch der Klägerin stellt sich als Verwendungsanspruch im Sinne des § 1041 ABGB dar. Darüber hinaus würde bei Verschulden auch Schadenersatz nach den allgemeinen Regeln zustehen ( Spielbüchler und Rummel in Rummel , ABGB 2 Rz 6 zu § 415 bzw Rz 17 zu § 1041). Da der auf Ersatz des Verkehrswerts des entnommenen Gesteins gerichtete Anspruch der Klägerin im Bereicherungsrecht seine ausreichende Grundlage findet, erübrigt es sich, auf die von den Vorinstanzen angestellten schadenersatzrechtlichen Erwägungen näher einzugehen.
Das Ausmaß des Bereicherungsanspruchs gemäß § 1041 ABGB richtet sich grundsätzlich nach der Bestimmung des § 1437 ABGB, die für das Recht der Leistungskondiktionen auf die Vorschriften über den redlichen und unredlichen Besitz verweist. Der unredliche Kondiktionsschuldner muß also nach § 335 ABGB alle aus der rechtsgrundlosen Leistung erlangten Vorteile herausgeben oder vergüten, sodaß er verpflichtet ist, nicht nur den vollen Verkehrswert, sondern auch einen allenfalls diesen übersteigenden Nutzen, den er tatsächlich erlangt hat oder den der Verkürzte erlangt hätte, herauszugeben (SZ 54/131; SZ 57/44; Rummel aaO Rz 14 f zu § 1041; F.Bydlinski , Zum Bereicherungsanspruch gegen den Unredlichen, JBl 1969, 252,253).
Unredlich ist gemäß § 326 ABGB derjenige Besitzer, der weiß oder aus den Umständen vermuten muß, daß die in seinem Besitz befindliche Sache einem anderen zugehöre. Daß die Beklagte in diesem Sinne unredlich ist, ergibt sich schon aus den im Zusammenhang mit dem Wahlrecht gemäß § 415 ABGB angestellten Überlegungen.
Der unredliche Kondiktionsschuldner erhält Aufwandersatz gemäß § 336 ABGB iVm den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag ( Rummel aaO Rz 19 zu § 1437; Spielbüchler aaO Rz 1 zu § 336; Apathy , Der Verwendungsanspruch, 121). Die Beklagte als unredliche Besitzerin hat daher nur Anspruch auf Ersatz ihres notwendigen und nützlichen Aufwands, des letzteren überdies mit der Einschränkung, daß der Maßstab für die Nützlichkeit nicht abstrakt, sondern der klare Vorteil für den Herausgabeberechtigten nach seinen persönlichen Zwecken ist (JBl 1973, 204). Entgegen der von der Revisionswerberin vertretenen Ansicht ist sie aber dennoch nicht berechtigt, vom Ersatzanspruch der Klägerin jene Kosten in Abzug zu bringen, die für das Ausbrechen des Materials und dessen Transport bis zum Tunneleingang entstanden sind. Gemäß § 483 ABGB hat nämlich der Servitutsberechtigte entsprechend dem Grundsatz des § 482 ABGB den Aufwand zur Erhaltung und Herstellung der Sache, welche zur Dienstbarkeit bestimmt ist, in der Regel selbst zu tragen. Es liegt somit eine Ausnahme von der Regel, wie etwa die Mitbenützung der Sache durch den Verpflichteten, ist im Verfahren nicht hervorgekommen ein ersatzfähiger Aufwand der Beklagten in diesem Umfang nicht vor. Da nach den vom Obersten Gerichtshof seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellungen des Gerichts erster Instanz das von der Beklagten geförderte Aushubmaterial für die Forststraßen der Klägerin unbearbeitet hätte verwendet werden können, ist auch kein weiterer der Klägerin nützlicher Aufwand der Beklagten erkennbar, der den Ersatzanspruch mindern könnte.
Die von den Parteien im Verfahren erster Instanz vorgenommene Außerstreitstellung, wonach der Beklagten, sofern ihr das Material nicht zur Verfügung gestanden wäre, Mehraufwendungen von zumindest S 100.000 erwachsen wären und für die Klägerin dieser Betrag den Mindestwert des gebrochenen Materials dargestellt hätte, ist somit eine taugliche Grundlage zur Erlassung eines Teilurteils, weil damit die Untergrenze des vom unredlichen Schuldner zu ersetzenden Höchstwerts (vgl Apathy aaO, 121) feststeht.
Es ist daher der Revision ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.
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